Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Diego Alejandro González González Radicado: 11001-03-28-000-2022-00205-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., doce (12) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00205-00 Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandado: DIEGO ALEJANDRO GONZÁLEZ GONZÁLEZ – SECRETARIO COMISIÓN SEGUNDA CONSTITUCIONAL PERMANENTE DEL SENADO DE LA REPÚBLICA (2022- 2026) Tema: Legitimación en la causa por pasiva.

AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIÓN En cumplimiento de lo preceptuado en el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 20211, en concordancia con los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso, el despacho procede a pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el apoderado del demandado, teniendo en cuenta los siguientes: I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. El demandante, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA, presentó demanda el 22 de agosto de 2022, en la que solicita: 1 Artículo 175. Contestación de la demanda. (…) Parágrafo 2º. (…) Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.

(…) Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Diego Alejandro González González Radicado: 11001-03-28-000-2022-00205-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) se pretende entonces a través del medio de control de nulidad electoral la nulidad del acto mediante el cual Diego Alejandro González González fue elegido secretario de la Comisión Segunda Constitucional Permanente para el periodo 2022-2026 contenido en el Acta número 01 de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del 26 de julio de 2022 publicada en la Gaceta del Congreso del 3 de agosto de 2022 identificada con el número 869 por desconocimiento del artículo 149 de la Constitución. 2.

La excepción previa formulada por el apoderado del demandado2. El apoderado del señor Diego Alejandro González González - secretario de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República, fundamentó la excepción en los siguientes términos: Destaca que la parte actora funda la nulidad solicitada en presuntas irregularidades suscitadas en actos previos y ajenos al acto de elección demandado, tales como, la instalación del Congreso y la elección de la Mesa Directiva del Senado, los cuales no tienen una relación de causalidad alguna con la convocatoria o el procedimiento de elección de los secretarios de las Comisiones Constitucionales Permanentes.

Explica que cuando se pretenda la nulidad de un acto electoral se debe necesariamente hacer referencia a vicios propios de la elección y no de actos previos o ajenos que serían objeto de control de legalidad a la luz otro medio de control, salvo que se trate de irregularidades en actuaciones propias de la convocatoria o procedimiento anterior a la elección. Por consiguiente, las irregularidades que eventualmente se hayan producido en la instalación del Congreso de la República no pueden redundar en la invalidez de la elección del demandado que de inicio a fin se surtió acorde con la normatividad vigente.

Sostiene que es claro que las censuras de la demanda están dirigidas a actos diferentes al de la elección del secretario, lo que hace evidente la falta de legitimación en la causa por pasiva de éste al no tener la capacidad para ser demandado por presuntas irregularidades en el acto de instalación del Congreso y en el acto de elección de la Mesa Directiva del Senado en los que no tuvo injerencia o participación alguna, máxime cuando el proceso de elección del secretario de la Comisión Segunda Constitucional Permanente inició el día 16 de junio de 2022 mediante convocatoria que hiciere el entonces Presidente del Senado, esto es, con anterioridad a los hechos que soportan el libelo inicial. 2 Anotaciones No. 25 y 27 de SAMAI.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Diego Alejandro González González Radicado: 11001-03-28-000-2022-00205-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Traslado de la excepción3. El demandante se pronunció con anterioridad a descorrerse el traslado de la excepción propuesta, precisando frente a esta que la argumentación que la sustenta resulta contradictoria, en razón a que al mismo tiempo que se afirma que las irregularidades advertidas en la demanda no “guardan relación de causalidad ni es presupuesto de validez para poner en duda la elección del secretario de la Comisión Segunda”, en otro aparte del escrito se sostiene que “Instalado el Congreso de la Republica el día 20 de julio de 2022, le correspondía a esta Corporación elegir las Comisiones Permanentes la semana siguiente”.

Acorde con los apartes destacados, la parte actora advierte que no puede decirse que las falencias aducidas en la demanda no tienen relación alguna con el acto de elección demandado en cuanto se dice que el procedimiento previo a su elección inició con anterioridad al 20 de julio de 2022, al mismo tiempo que se reconoce que las comisiones se elegirían a la semana siguiente a esta última fecha.

CONSIDERACIONES 1. Competencia. El despacho es competente para emitir pronunciamiento frente a la excepción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 125, numeral 3º del CPACA4. 2. El trámite de las excepciones en el proceso electoral. La doctrina define las excepciones como un mecanismo procesal a través del cual se materializa el derecho de contradicción y defensa por parte del demandado.

Por esta vía, se realizan señalamientos relativos a defectos procesales en que pudo incurrir el demandante al elaborar su libelo introductorio o el juez en el trámite inicial, así como la afirmación de hechos distintos a los que presenta la parte actora, que buscan enervar sus pretensiones o la relación jurídico-sustancial5. 3 Anotación No. 31 de SAMAI. 4 Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 5 Al respecto, ver: Betancur, C. (1999).

Derecho procesal administrativo, Medellín: Librería Señal Editora, pág. 314 – 319., Garzón, J. (2014). El nuevo proceso contencioso administrativo. Bogotá Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Diego Alejandro González González Radicado: 11001-03-28-000-2022-00205-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, la doctrina y la jurisprudencia clasifican las excepciones en: (i) previas o dilatorias, que tienden a postergar la contestación, en razón de carecer la demanda de los requisitos formales para su admisibilidad o que acusan defectos de trámite, (ii) de fondo o perentorias, las cuales buscan destruir el derecho pretendido, por lo que generalmente no están en el derecho procesal, sino en el sustantivo y (iii) mixtas, que son aquellas de naturaleza de excepción previa, pero cuyos efectos son de excepción perentoria, toda vez que terminan el proceso de forma definitiva, como ocurre con la caducidad, transacción, conciliación, prescripción, cosa juzgada y la falta de legitimación en la causa.

En el proceso contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA), “las excepciones” se formulan en el escrito de contestación de la demanda (numeral 3º) y su trámite procesal se surte de manera distinta, según se trate de excepciones previas, mixtas o de mérito, manteniéndose el traslado previo al demandante por el término de tres (3) días, conforme lo dispone el parágrafo 2º de la norma en cita, modificado por el artículo 38 de Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 201A ibídem.

En punto de las “excepciones previas”, el legislador previó dos hipótesis: i) cuando la decisión no implica un recaudo probatorio previo, la excepción se debe resolver, mediante auto, antes de la audiencia inicial, de conformidad con el citado parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA y el artículo 101 del Código General del Proceso; y ii) cuando la decisión requiere de la práctica de pruebas, se ordenará su decreto en el auto que convoca a la audiencia inicial, para que sean practicadas y decididas en dicha diligencia. En este orden, se advierte que se produjo un cambio sustancial en relación con el texto original de la Ley 1437 de 2011, pues, de conformidad con el artículo 180, numeral 6, tanto la formulación de excepciones previas, como las mixtas, en todos los casos, debía decidirse en la audiencia inicial.

Ahora, con la modificación introducida por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, el juez o magistrado ponente solo decide en la audiencia inicial aquellas excepciones previas cuyas pruebas fueron decretadas en el auto de citación a audiencia y, como bien lo dispone el parágrafo 2º del artículo175, en esta misma audiencia se “decidirá las excepciones previas pendientes por resolver”.

D.C.: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., pág. 425 – 426. Monroy, M. (1979). Principios de derecho procesal civil. Bogotá: Editorial Temis, pág. 163 – 168. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Diego Alejandro González González Radicado: 11001-03-28-000-2022-00205-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 2080 de 20216, el objetivo de esta reforma, en cuanto a las excepciones previas, fue dotar de mayor agilidad y eficiencia el trámite del proceso judicial.

De esta forma, al permitirle al juez o magistrado sustanciador emitir un pronunciamiento sobre las excepciones, antes a la audiencia inicial, esta diligencia se torna mucho más expedita y no se generan dilaciones injustificadas, como ocurría cuando la misma se veía interrumpida con la formulación del recurso de apelación contra el auto que decidía las excepciones, en el efecto suspensivo, como lo prescribía el artículo 243 del CPACA.

De otro lado, conforme al artículo 102 del Código General del Proceso, a cuya remisión ordena el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los hechos que configuran excepciones previas no pueden ser alegados “como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones”.

En lo que respecta al demandante, de lo que se trata es que no pueda plantear aspectos de esta naturaleza, por vía de una nulidad procesal, como ocurre con las causales de los numerales 4º y 8º del artículo 133 que constituyen, al mismo tiempo, excepciones previas, lo que hace que estas circunstancias resulten absolutamente improcedentes para el actor.

Así mismo, para el demandado no es posible proponer como nulidades procesales las anteriores excepciones por tornarse extemporáneas, dado que la oportunidad que tiene para proponerlas es con la contestación de la demanda. Tratándose de las “excepciones mixtas”, el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, dispone que, en caso de que se encuentren “fundadas” las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, estas se declararán así mediante “sentencia anticipada”, en los términos del numeral 3º del artículo 182A, pues su configuración da lugar a la terminación del proceso.

Ahora bien, de no tener vocación de prosperidad ninguna las anteriores excepciones, deberán decidirse, mediante auto, antes de la audiencia inicial. 6 Gaceta del Congreso No. 726/19, Proyecto de ley estatutaria 007/19 Senado – 364/20 Cámara, “POR MEDIO DE LA CUAL SE REFORMA EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – LEY 1437 DE 2011 – Y SE DICTAN DISPOSICIONES EN MATERIA DE DESCONGESTIÓN EN LOS PROCESOS QUE SE TRAMITAN ANTE ESTA JURISDICCIÓN”.

Documento recuperado de: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/proyectos-ley/cuatrenio-2018-2022/2019- 2020/article/7-por-medio-de-la-cual-se-reforma-el-codigo-de-procedimiento-administrativo-y-de- lo-contencioso-administrativo-ley-1437-de-2011-y-se-dictan-disposiciones-en-materia-de-de- descongestion-en-los-procesos-que-se-tramitan-ante-esta-jurisdiccion Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Diego Alejandro González González Radicado: 11001-03-28-000-2022-00205-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, la posibilidad del juez de pronunciarse sobre las excepciones mixtas debe entenderse ampliada de oficio con la incorporación del artículo 182A adicionado por la Ley 2080 de 2021, que dispone que “en cualquier estado del proceso”, cuando el juzgador “la encuentre probada”, podrá dictar sentencia anticipada, caso en el cual, si se trata de juez colegiado, será emitida por la Sala.

En este caso, debe entenderse que ello ocurre cuando la excepción no haya sido propuesta, pues, si así fuera, necesariamente la oportunidad para su resolución sería antes o en la audiencia inicial, según el caso. Por último, en relación con las “excepciones de mérito o de fondo”, no hubo cambio alguno con ocasión de la expedición de la Ley 2080 de 2021, pues, se mantiene la regla, según la cual, la resolución de este tipo de excepciones es un asunto propio de la sentencia, dado que está dirigido a enervar las pretensiones de la demanda, bien porque se censuran los hechos, las normas invocadas o la relación jurídico-sustancial que se debate, de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

No obstante, lo anterior, dicho artículo 187, que refiere al contenido de la sentencia, dispone que el juez “decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”. Al respecto, aunque el legislador no haya precisado a qué tipo de excepciones se esté refiriendo, debe entenderse que la norma alude, primeramente, a las excepciones de fondo propuestas, que son justamente las que deben resolverse en la sentencia, pero también, a las excepciones mixtas que no hayan sido formuladas, caso en el cual, dada la naturaleza dual de este tipo de excepciones, hace que participe del carácter de perentorias y den lugar a la terminación del proceso.

De igual manera, bajo el amparo de la norma anterior, no podría declararse en la sentencia por el juez, de manera oficiosa, una excepción previa, salvo la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda” cuando el acto acusado no es enjuiciable, como ocurriría en el contencioso electoral, por ejemplo, cuando se demanda el Formulario E-6 de inscripción de la candidatura y no el Formulario E- 26, por medio del cual se declara la elección, caso en el cual, el juez no tendría otra opción que proferir un fallo inhibitorio. 3.

La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Uno de los requisitos formales de la demanda consiste en la identificación de las partes y sus representantes7, exigencia que tiene como propósito lograr la debida 7 Artículo 162 CPACA: “Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes”.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Diego Alejandro González González Radicado: 11001-03-28-000-2022-00205-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co integración del contradictorio, tanto activo como pasivo. La Corte Constitucional define la legitimación en la causa como “una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso” y, por lo mismo, la reconoce como un presupuesto de la sentencia de fondo, que sustenta el derecho de las partes a que el juez se pronuncie sobre las pretensiones y los argumentos de defensa de forma favorable o desfavorable8.

Por su parte, el Consejo de Estado ha precisado: “La legitimación en la causa es un elemento necesario para acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que es indispensable demostrar que existe identidad entre: i) la parte demandante y la persona que tiene interés en el objeto del litigio (legitimación en la causa por activa); y ii) la parte demandada y la persona que, de acuerdo con la relación sustancial, tenga el deber de responder frente a las pretensiones de la demanda (legitimación en la causa por pasiva)9” (Negrillas del original).

En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, en punto a las acciones de validez, la misma se configura cuando la persona que se convoca no está llamada a responder por las censuras o reproches que se hacen al acto administrativo acusado, bien porque no es la autora del acto o no intervino en su adopción, o porque no están concernidas actuaciones públicas que, por razón de sus funciones, le vinculen directamente con el objeto que se debate. 4.

Caso concreto. Bajo las anteriores premisas, y descendiendo al caso que nos ocupa, tenemos que el apoderado del accionado plantea la falta de legitimación en la causa por pasiva, esencialmente por cuanto considera que las eventuales irregularidades que se advierten en libelo inicial no tienen relación alguna con la elección demandada al no erigirse como actos previos de esta, sino que mas bien constituyen actuaciones ajenas al procedimiento que precedió la designación del señor Diego Alejandro González González.

Al respecto, debe señalarse que el argumento que sustenta la excepción alegada dista de ser un aspecto procesal en estricto sentido, habida cuenta que tratándose de la falta de legitimación en la causa por pasiva lo que debe propender quien la alega es desvirtuar la relación jurídico-sustancial que sugiere el libelo inicial existe entre el demandado y el asunto que se somete a consideración de la administración de justicia. 8 Corte Constitucional.

Sentencia T-416 de 1997. Ver, además, sentencia C-965-2003. 9 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 26 de noviembre de 2020. Radicación 08001233100020110036901. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Diego Alejandro González González Radicado: 11001-03-28-000-2022-00205-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el efecto, corresponde a quien alega la citada excepción demostrar una total ausencia de interés legítimo frente a la causa y objeto petendi.

Para ello debe acudir al texto íntegro de la demanda con el fin de determinar si le asiste o no ese interés, el cual puede originarse en la defensa de un derecho propio frente al beneficio o perjuicio que pudiere causarle una decisión judicial o en cumplimiento de un deber legal En el presente caso, el análisis de la relación de causalidad que pueda existir entre las anomalías que dice el demandante se produjeron en la instalación del Congreso y la elección de la Mesa Directiva del Senado de la República y la presunción de legalidad que reviste al acto acusado, es un aspecto sustantivo que requiere ser sometido a la contradicción de las partes para posteriormente ser objeto de pronunciamiento en la sentencia que ponga fin al litigio.

En este sentido, conforme al argumento expuesto por la accionada no es posible declarar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Por el contrario, el Despacho verifica de la demanda que la elección acusada es la del secretario de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República, Diego Alejandro González González, a quien le corresponde defender el derecho subjetivo que le asiste a detentar el cargo público cuyo sustento jurídico se pone en entredicho.

Por consiguiente, es quien está llamado a ostentar la calidad de demandado y, por virtud, del art 277, numeral 1º del CPACA, legitimado para comparecer a este proceso. Acorde con lo aquí expuesto, no le asiste razón al apoderado del demandado, razón por la cual, se desestimará la excepción formulada. Al margen de lo aquí discurrido, el despacho observa que el demandante solicita se tengan en cuenta para el presente proceso unas expresiones dichas por unos sujetos procesales en los expedientes 2022-00190-00 y 2022-00214-00.

Dicha petición será objeto de pronunciamiento en la audiencia correspondiente si así se determina o en la providencia escrita en que se incorporen legalmente las pruebas allegadas y se decide sobre las que se solicitaron. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el apoderado del demandado. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Diego Alejandro González González Radicado: 11001-03-28-000-2022-00205-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: RECONOCER personería para actuar como apoderado del señor Diego Alejandro González González al abogado Faruk José Chicre Manjarrés, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.082.999.983 y tarjeta profesional No. 308.326, conforme al poder aportado con la contestación de la demanda.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, vuelva el expediente al Despacho para continuar con el trámite de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080”