Radicado: 25000-23-37-000-2019-00221-01 (27346) Demandante: Isagen S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00221-01 (27346) Demandante: Isagen S.A. ESP Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Temas: Tasa de vigilancia. 2018.

Base gravable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, que resolvió (índice 2)1. Primero: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por el apoderado de la demandada, esto es, aquellas que denominó: ausencia de vicios de los actos administrativos demandados, por cuanto los motivos en los que se fundan son consistentes y congruentes acordes con la normativa y jurisprudencia aplicable, existencia en debida forma de la contribución especial establecida en el acto administrativo del 03 de agosto de 2018, en relación con las resoluciones de carácter particular atacadas por el demandante y genérica.

Segundo: Declarar la nulidad parcial de la Resolución (i) Liquidación Oficial nro. SSPD 20185340039996 del 14 de septiembre de 2018, proferida por la Dirección Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se liquida a cargo de la sociedad Isagen S.A. ESP., la contribución especial de energía eléctrica para el año 2018;

(ii) Resolución nro. SSPD20185300128675 del 29 de octubre de 2018, proferida por la Dirección Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Liquidación y (iii) Resolución nro. SSPD20185000133235 del 30 de noviembre de 2018, proferida por la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación confirmando la Liquidación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Tercero: A título de restablecimiento del derecho declarar que la contribución especial a cargo de Isagen S.A ESP por el año 2018, por el servicio de energía eléctrica corresponde a la suma de $978.545.308, según liquidación consignada en la parte motiva.

Cuarto: Se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) devolver a la sociedad demandante la suma de $887.311.692 ajustada al IPC, junto con los intereses moratorios que legalmente se causen según lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. Quinto: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Liquidación Oficial nro. SSDP 20185340039996, del 14 de septiembre de 2018, la demandada determinó en $4.731.937.000 la tasa de vigilancia a cargo de la parte 1 Del historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai. Las menciones de «índices» aluden a la misma fuente.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00221-01 (27346) Demandante: Isagen S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 actora por el año 2018 (f. 28), decisión que confirmó en las Resoluciones nros. SSPD- 20185300128675, del 29 de octubre de 2018 (ff.36 a 44 vto.), y SSPD-20185000133235, del 30 de noviembre del mismo año (ff. 48 a 52 vto).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 1 a 13): Primera: Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas constitucionales y legales a las que hubieren tenido que sujetarse: 1.

Liquidación Oficial de la Contribución Especial, radicado 20185340039996, del 14 de septiembre de 2018, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos liquida la contribución especial de energía eléctrica a cargo de Isagen S.A., por el año 2018. 2. Resolución nro. SSPD-20185300128675, del 29 de octubre de 2018, «por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la empresa Isagen S.A., ESP, contra la Liquidación Oficial nro. 20185340039996, del 14 de septiembre de 2018, de la contribución especial de energía año 2018». 3.

Resolución nro. SSPD-20185000133235, del 30 de noviembre de 2018, «por la cual se resuelve un recurso de apelación contra la Liquidación Oficial nro. 20185340039336, del 14 de septiembre de 2018, de la contribución especial de energía año 2018. Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior: I. Se restablezca en su derecho a Isagen S.A., ESP, ordenándole a la SSPD devolver ochocientos ochenta y siete millones trescientos once mil ochocientos noventa y dos pesos ($887.311.892), correspondientes al pago en exceso, atendiendo a que el 30 de enero de 2018 se pagó un anticipo de $1.865.857.200, por concepto de la contribución especial de energía eléctrica 2018, a favor de la SSPD, que se reseña en el acápite de hechos, más los intereses corrientes y de mora legalmente causados desde el momento del pago y hasta el momento de la devolución. El valor que se pide como devolución en este aparte obedece a que a juicio de Isagen la contribución es de $978.545.308 y no de $4.731.937.000 como lo ha establecido la SSPD.

II. De no aceptarse la petición del numeral anterior, se declare que el valor que corresponde por concepto de contribución especial de energía eléctrica 2018 a favor de la SSPD es de $2.421.732.377, lo que significa que lo adeudado asciende a la suma de $555.875.177, atendiendo a que el 30 de enero de 2018, se realizó un pago anticipado de $1.865.857.200.

Tercera: Que como consecuencia de la declaración del numeral 1.° de la pretensión anterior, se restablezca en su derecho a Isagen S.A. ESP., decretando que mi defendida, no adeuda a la SSPD, la suma decretada en la resolución demandada por valor de cuatro mil setecientos treinta y un millones novecientos treinta y siete mil pesos ($4.731.937.000) correspondiente al cobro de la contribución de energía año 2018 a favor de la SSPD que se reseña en el acápite de hechos.

De no aceptarse la petición del numeral dos de la pretensión anterior, se declare que el valor que corresponde por concepto de contribución de energía eléctrica 2018, a favor de la SSPD es de $2.421.732.377, lo que significa que lo adeudado asciende a la suma de $555.875.177, atendiendo a que el 30 de enero de 2018, se realizó un pago anticipado de $1.865.857.200.

Cuarta: Que se condene en costas a la SSPD de conformidad con la normatividad vigente y establecida en la Ley 1437 de 2011. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00221-01 (27346) Demandante: Isagen S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 95.9, 121 y 338 de la Constitución; 2313 y 2315 del CC (Código Civil, Ley 84 de 1873); 850 del ET (Estatuto Tributario); y 42 del CPACA, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 3 a 12 vto): Alegó que los actos acusados quebrantaron el principio de legalidad al liquidar el tributo en cuestión sobre los montos registrados en las cuentas del grupo 75 de la contabilidad (costos operativos), los cuales no corresponden a la base gravable definida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que se circunscribe a los gastos de funcionamiento asociados a los servicios sometidos a regulación. También sostuvo que esos actos adolecen de falta de motivación y que el monto determinado a título de anticipo conlleva un pago de lo no debido que se debe reintegrar.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 110 a 128 vto), para lo cual señaló que tiene la potestad de liquidar la tasa a cargo de las entidades sometidas a su vigilancia y que los actos administrativos proferidos para tal fin estuvieron debidamente motivados porque expusieron las razones fiscales, contempladas en el parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permitían incluir las cuentas del grupo 75 de la contabilidad en la base gravable del tributo, porque existía la necesidad de cubrir faltantes presupuestales de la Superintendencia. En apoyo del argumento invocó el auto proferido por esta Sección el 15 de junio de 2017 (exp. 22873, CP: Jorge Octavio Ramírez), por el cual se negó la medida de suspensión provisional de una serie de liquidaciones oficiales del tributo que habían incorporado en la base gravable la compra de energía, toda vez que para en ese año (i.e. 2016) se evidenció un faltante presupuestal, que constituye el presupuesto habilitante para ampliar la base gravable de la tasa de vigilancia de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Alegó que esta jurisdicción debe aplicar dicho precedente judicial, así como atender a las razones expuestas en la Resolución nro. 2018-5300-100025, del 30 de julio de 2018, porque coinciden con las consideradas en los actos generales expedidos para los años 2016 y 2017. Agregó que, si bien en principio las cuentas sobre las que se debate no integran la base gravable del tributo, la propia normativa dispone como excepción que la entidad tiene la facultad de incluir gastos operativos si advierte un déficit presupuestal.

Sentencia apelada El tribunal declaró la nulidad parcial de los actos acusados, sin condenar en costas (índice 2), pues tuvo en consideración que el aparte del acto administrativo general que había habilitado incluir en la base gravable del tributo los montos de la contabilidad sobre los que recaía el reproche de la actora fue anulado por esta Sección en la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2020 (exp. 24498, CP: Milton Chaves García), debido a que para la vigencia fiscal 2018 no se acreditaron los faltantes presupuestales exigidos para que proceda la excepción prevista en el parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Así, atendiendo a los efectos «erga omnes» de los que está dotada esa decisión que expulsó del ordenamiento a las disposiciones que le sirvieron de fundamento a los actos demandados en el presente proceso y a la circunstancia de que la situación jurídica de la demandante no estaba consolidada, reliquidó en $978.545.308 el tributo a su cargo y ordenó el reintegro de $887.311.692.

Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del a quo (índice 2). Señaló que su «disenso radica, en Radicado: 25000-23-37-000-2019-00221-01 (27346) Demandante: Isagen S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 esencia, en el análisis que se hace respecto a la aplicación de las normas contables en la determinación de la base gravable de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 antes de su modificación por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019», con miras a lo cual expuso el que en su opinión es «el alcance de lo previsto en el artículo 4.º de la Ley 1314 de 2009» y «el régimen de transición previsto en el artículo 165 de la Ley 1607 de 2012 y su decreto reglamentario 2548 de 2014»; sin embargo, no reparó en el hecho de que en la providencia recurrida no se hicieron consideraciones relativas al ámbito de aplicación de las normas de la contabilidad o a su eventual proyección en la determinación de la base gravable del tributo debatido, dado que el único fundamento de dicha sentencia fue la anulación parcial de la disposición general que había ampliado la base gravable invocando el parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Por lo demás, omitió presentar cargos relacionados con los efectos que tendría para el caso la nulidad parcial de la resolución nro. 2018-5300-100025, del 30 de julio de 2018, y contra la orden de devolución del pago en exceso determinado por el a quo y los motivos que daban lugar a ese restablecimiento del derecho. Pronunciamientos sobre el recurso2 La parte demandante y el ministerio público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo al cargo de apelación planteado por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 2- En el presente proceso la actora acusó los actos administrativos demandados porque liquidaron el tributo debatido sobre los montos registrados en las cuentas del grupo 75 de la contabilidad, siendo que esos conceptos no hacen parte de la base gravable definida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la cual se restringe a los gastos de funcionamiento asociados a los servicios sometidos a regulación. Al respecto, la Administración defendió la legalidad de los actos señalando en la contestación de la demanda que la inclusión de las cuentas del grupo 75 obedecía a que, por las razones fiscales contempladas en el parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en el año 2018 era válido incluir en la base gravable los conceptos sobre los que recaía la censura de la actora porque existía la necesidad de cubrir faltantes presupuestales de la Superintendencia. Dado ese litigio, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda porque esta Sección, en sentencia dictada el 12 de noviembre de 2020 (exp. 24498, CP: Milton Chaves García), anuló parcialmente el artículo 2.° de la Resolución nro. 2018-5300-100025, del 30 de julio de 2018, en el aparte en que autorizó ampliar la base gravable del tributo exigible a cambio de la vigilancia llevada a cabo por la demandada en 2018, porque en esa anualidad no se acreditó el faltante presupuestal al que alude el parágrafo 2.° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para poder incluir en la base gravable los montos discutidos.

Ante la decisión del a quo, la demandada, en calidad de apelante única, recurrió la sentencia, para lo cual manifestó discrepar del análisis que se habría hecho en la providencia respecto de la aplicación de las normas contables en la determinación de la 2 El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia fue presentado con posterioridad a la reforma introducida al CPACA por la Ley 2080 de 2021, es decir, después del 25 de enero de 2021.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00221-01 (27346) Demandante: Isagen S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 base gravable discutida; y expuso que la derogatoria de los Decretos 2649 y 2650 de 1993, y de los PUC de las superintendencias, tuvo una implicación en la determinación de la base gravable de la tasa de vigilancia conforme a la cual no se puede afirmar que los conceptos incluidos para liquidar la base gravable sean costos operativos. 3- Según observa la Sala, el cargo de apelación no se relaciona con lo considerado en la sentencia recurrida.

Lo anterior porque, mientras esta anuló parcialmente los actos de liquidación del tributo, teniendo en consideración únicamente que esta Sección había anulado parcialmente, con efectos «erga omnes», los apartes pertinentes de la resolución que había dispuesto incluir en la base gravable los conceptos contables a los que en el presente asunto se opuso la actora, en la apelación se obvia la referida nulidad parcial del acto administrativo general, para controvertir un análisis contable que se le atribuye a la providencia, pero que no está en sus consideraciones.

De suerte que a lo que lleva la apelación es a variar la discusión en sede de segunda instancia para que la Sala analice si la modificación de las normas técnicas contables afecta la base gravable del tributo y no si ocurrió la anulación del aparte de la resolución general que sirvió de fundamento a la liquidación particular del tributo al que se opone la actora. 4- Vista esa circunstancia, la Sala pone de presente que, por exigencia del principio de congruencia externa de las providencias (artículo 328 del CGP, Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012), la competencia del juez de segunda instancia se restringe a aquellos aspectos formulados en la apelación, siempre que los cargos estén relacionados con lo decidido y razonado por el a quo, pues, de lo contrario, se vulneraría el derecho de contradicción de las partes procesales (sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 24222, CP: Julio Roberto Piza).

Es por esas razones que, para la jurisprudencia de esta Sección, manifestada entre otras en las sentencias del 26 de julio de 2012 (exp. 18380, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez) y del 25 de noviembre de 2014 (exp. 19031, CP: y Jorge Octavio Ramírez), el recurso de apelación debe guardar unidad temática con los análisis incorporados en la providencia impugnada, de modo que no pueden ser objeto de pronunciamiento en el trámite de la segunda instancia los cargos de la apelación que resulten novedosos frente a lo decidido por el a quo. 5- Por ende, es improcedente estudiar el cargo propuesto contra la sentencia recurrida, habida cuenta de que no ataca los fundamentos de la decisión del tribunal, ni controvierte los efectos de la anulación de la disposición general que había habilitado a incluir en la base gravable del tributo las cuentas controvertidas.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada. 6- Según lo establecido en el artículo 365.8 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, porque no están probadas en el expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00221-01 (27346) Demandante: Isagen S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN