CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000233600020150106301 (65.925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano Demandado: Seguros Generales Suramericana S.A. y otro Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / Es de orden público e indisponible por las partes / ACTA DE RECIBO FINAL DE LAS OBRAS – función jurídica – vencimiento del plazo para su suscripción e inicio de los términos que llevan a declarar la caducidad.
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que negó sus pretensiones. La controversia se refiere a la reclamación por los perjuicios derivados del incumplimiento del contratista que superan el valor de la cláusula penal -la cual había hecho efectiva a través de actos administrativos- así como el cobro de valores relacionados con el anticipo.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 4 de octubre de 2018 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluyendo eventuales errores): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en esta instancia al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar a favor Consorcio Occidental y Aseguradora Royal & Sun Alliance Seguros (hoy Seguros Generales Suramericana S.A., la suma de quince millones seiscientos veinticuatro mil ochocientos cuarenta pesos ($15.624.840), por concepto de agencias en derecho.
TERCERO: LIQUÍDENSE las costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, por la Secretaría de la sección LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso y DEVUÉLVASE el remanente si hay lugar, de conformidad con los artículos 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004 del Consejo Superior de la Judicatura. (…)” 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 6 de mayo de 20151 por el Instituto de Desarrollo Urbano -en adelante IDU-, contra el Consorcio 1 Fls. 26 a 50 del c.1.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 2 Occidental 2 y la Compañía Aseguradora Royal & Sun Alliance Seguros (hoy, Seguros Generales Suramericana S.A. -en adelante Suramericana S.A.-), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos, son los siguientes: Pretensiones “PRETENSIONES PRINCIPALES A.- DECLARATIVA A.1.- Que se declare el incumplimiento del contrato IDU-029 de 2009 celebrado el día 18 de septiembre de 2009, entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU, y CONSORCIO OCCIDENTAL, conformado por las sociedades CONSTRUCTORA INCA LIMITADA, GEOS CONSULTING S.A. y H&H ARQUITECTURA S.A., por el incumplimiento de las obligaciones del contratista contenidas en la cláusula 12 A, numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 8 y numerales 1 y 4 de la Cláusula 1 del otrosí 3.
(…) [las reproduce in extenso]. A.2.- Que se declare responsable contractualmente al CONSORCIO OCCIDENTAL (…) de los perjuicios causados al IDU, con ocasión al incumplimiento contractual. B.- PRETENSIONES DE CONDENA B-1.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al CONSORCIO OCCIDENTAL (…) a pagar al IDU la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS ($479´874.304), por los siguientes conceptos:
1. COMPONENTE TÉCNICO Para la liquidación del contrato de obra según lo especificado en el Manual de gestión, el Contratista no aportó la información del componente técnico que se describe a continuación, el valor total estimado de estos pasivos documentales es de ($68.236.718), discriminados así: (…)3
2. COMPONENTE SISOMA Para la liquidación del contrato de obra según lo especificado en el Manual de Gestión, el Contratista no aportó la información del componente SISOMA que se describe a continuación, el valor total estimado de estos pasivos documentales es de ($229.781.910), discriminado así: (…)4
3. COMPONENTE SOCIAL Para la liquidación del contrato de obra según lo especificado en el Manual de Gestión, el Contratista no aportó la información del componente Social que se describe a continuación, el valor total estimado de estos pasivos documentales es de ($101.943.580), discriminado así: (…)5
4. COMPONENTE FORESTAL Se tasa como pasivo ambiental la pérdida de 9 individuos (…) Este pasivo se tasó por un valor de ($10.150.650) Pesos m/c, en donde cada árbol cuenta con un valor de 225,570 pesos, equivalente al índice de valor por planta IVP. 2 Conformado por las sociedades Constructora Inca Ltda, Geos Consulting S.A. y H&H Arquitectura S.A. 3 Se detalla así: (i) memorias detalladas de cálculo de cantidades, (ii) planos de obra en formato IDU: SCAD.GIS;
(iii) informe técnico 17; (iv) informe final técnico; (v) paz y salvo ESP y EUCOL 4 Detallados así: (i) certificaciones ambientales de escombros; (ii) certificaciones de proveedores de materiales;(iii) informe final SISOMA; (iv) planilla de pago a personal; (v) informe SISOMA 17. 5 (i) Quejas y reclamos comunidad Casa Pino; (ii) quejas y reclamos comunidad Edificio Almirante;
(iii) quejas y reclamos comunidad edificio Santa Bárbara; (iv) informe social No. 17; (v) informe final social. Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 3
5. BUEN MANEJO DEL ANTICIPO En reiteradas ocasiones se solicitó al Contratista la entrega de los soportes financieros pendientes de siete (7) cheques, a la fecha de la elaboración del acta no se recibieron los documentos solicitados, por lo que se decidió calificarlos como pendientes de pago una vez que el Contratista aporte la información solicitada, por valor de ($69.761.44) B-2.- Que se condene al pago de los intereses moratorios sobre la suma señalada, de acuerdo a lo establecido en la ley 80 de 1993.
B-3.- Que se condene a pagar las sumas de dinero debidamente indexadas. PRETENSIONES SECUNDARIAS A -PRETENSIONES DE CONDENA A-1.- Que se condene a la compañía aseguradora Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. como garante del contrato 029 de 2009, por el incumplimiento de las obligaciones contractuales del CONSORCIO OCCIDENTAL a pagar al IDU, la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS ($479´874.304), por los siguientes conceptos: (…)”6 Hechos relevantes 3.
El 18 de septiembre de 2009, el IDU suscribió con el Consorcio Occidental el contrato IDU-029-2009, cuyo objeto fue la “Construcción de andenes de ambos costados de la Cr. 15 desde la calle 100 hasta la calle 122 y andenes de la Cr. 15 del costado occidental y separador central desde la calle 122 hasta la calle 127, correspondiente al proyecto código de obra 410”, por valor de trece mil sesenta y un millones novecientos treinta y seis mil doscientos setenta y dos pesos ($13´061.936.272) y plazo inicial de 12 meses a partir del acta de inicio, la cual se firmó el 9 de noviembre de 2009. 4.
El contratista constituyó a favor del IDU la póliza de cumplimiento 20388 del 29 de septiembre de 2009 con Royal & Sun Alliance S.A., hoy Suramericana S.A. 5. El 30 de julio de 2010 se suscribió el otrosí 1 que excluyó la ejecución de obras de ampliación y renovación de redes de las Empresas de Servicios Públicos. Ante esto, los recursos de tales actividades se trasladaron al componente de construcción –obras complementarias7–, mediante otrosí 38 del 18 de febrero de 2011.
El contrato fue suspendido 125 días en espera de que el contratista lograra la aprobación del Plan de Manejo de Tráfico (PMT) para las obras adicionadas, pero el plazo del contrato venció el 2 de septiembre de 2011 sin cumplir tal obligación. 6. El IDU adelantó los siguientes procesos administrativos contra el contratista y el interventor: 6 Se reproducen los componentes y valores de las denominadas pretensiones principales, pero a cargo de la aseguradora en calidad de garante. 7 Consistentes en: (i) diseño y construcción de la cicloruta sobre el separador central de la Cra.15 entre calles 100 y 127, y obras necesarias de conectividad con la red de ciclorutas;
(ii) recuperación de bienes de uso público; (iii) construcción de senderos o rampas peatonales; y (iv) recuperación de carpeta asfáltica o estructura de pavimento en zonas de calzada con cruce peatonal. 8 Fl. 79, c. 3. Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 4 - Contra el contratista y su garante a) Por falta de obtención oportuna del PMT para las obras pactadas en el otrosí 3, el IDU declaró el incumplimiento parcial a través de Resolución 3343 del 15 de julio de 2011, confirmada con Resolución 4764 del 24 de noviembre siguiente, e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y la aseguradora pagó $966.583.285. b) Mediante Resoluciones 4056 del 27 de septiembre de 2011 y 2003 del 10 de julio de 2012, el IDU declaró el incumplimiento del contratista al no mantener los frentes de trabajo necesarios para el normal desarrollo del objeto contractual.
La aseguradora pagó al IDU la suma de $404.920.016. c) Por medio de las Resoluciones 4397 del 26 de octubre de 2011 y 296 del 31 de enero de 2012, declaró la ocurrencia del siniestro por falta de amortización completa del anticipo. La aseguradora pagó $3.155´240.762. - Contra el interventor d) Declaró la ocurrencia del siniestro por indebido seguimiento en la amortización del anticipo por falta de soporte de 7 cheques girados por el contratista, mediante Resoluciones 3163 del 12 de diciembre de 2013 y 106416 del 4 de diciembre de 2014 por valor de $140.217.700. 7.
El 14 de mayo de 2013, la Universidad Nacional realizó estudio técnico de las condiciones en que fueron realizadas las obras de la etapa 7 del proyecto inicial, evidenciando diversos inconvenientes9. Fundamentos de derecho de la demanda 8. El actor adujo que el contratista incurrió en los siguientes incumplimientos: (i) no ejecución de las obras complementarias pactadas en el otrosí 3, al no presentar debidamente el PMT;
(ii) falta de amortización de la totalidad del anticipo, pues se giraron 7 cheques cuyo cobro no estaba justificado; (iii) se ejecutaron obras luego del vencimiento del plazo, sin supervisión del interventor, ni autorización del IDU y sin el cumplimiento de las especificaciones requeridas; (iv) a la presentación de la demanda, estaba pendiente la entrega de obras y la expedición de paz y salvos que, entre otros aspectos, impidieron hacer la liquidación del contrato.
Contestación de la demanda 9. Royal & Sun Alliance, hoy Suramericana S.A., en calidad de demandada, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones: (i) caducidad, pues el plazo contractual venció el 2 de septiembre de 2011 y sumando 9 En virtud del contrato interadministrativo 04 de 2012 celebrado entre el IDU y la Universidad Nacional, ésta comprometió a realizar un concepto técnico con el objeto de “ESTABLECER EL ESTADO ACTUAL Y CALIDAD DE LAS OBRAS CONSTRUIDAS POR EL CONTRATISTA DE OBRA, SIN LA SUPERVISIÓN DE LA INTERVENTORÍA, BAJO EL CONTRATO IDU-029- DE 2009, EN LAS PLAZOLETAS DE PARQUEO UBICADAS EN LA CALLE 122 COSTADO OCCIDENTAL Y SOBRE LA CARRERA 15B ENTRE CALLES 119 Y 122” fl. 7 del documento “INFORME UN PARTE 1” que reposa en el CD a folio 245, c.2.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 5 los 8 meses para la liquidación bilateral, el plazo para demandar vencía el 2 de mayo de 2014; (ii) prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, dado que el IDU contaba con un término de dos años para declarar el siniestro;
(iii) compensación, respecto de los $496.000.000 retenidos en virtud de la cláusula tercera, no devueltos al contratista; (iv) inexistencia de perjuicios; (v) violación al principio indemnizatorio del contrato; (vi) inexistencia de daño cierto, pues el IDU no aportó prueba del pago de los presuntos daños; (vii) aplicación del principio non bis in ídem, en tanto la amortización del anticipo fue objeto de pago integral en el procedimiento administrativo; y (viii) los perjuicios alegados no superaban el valor de la cláusula penal pactada. 10.
El contratista no contestó la demanda. Alegatos en primera instancia 11. Surtido el debate probatorio10, al alegar de conclusión, tanto el IDU11 como Suramericana S.A.12 insistieron en los argumentos de su demanda y contestación. 12. El Consorcio contratista no se pronunció, y el Ministerio Público guardó silencio. Fundamentos de la providencia recurrida 13.
El a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante no probó los perjuicios que estaba reclamando. 14. Señaló que las gestiones realizadas por la interventoría13 las hizo para conjurar su propio incumplimiento 14; agregó que la entidad consideró subsanado lo relacionado con el recibo de las obras basado en los informes mensuales requeridos para realizar el balance final del contrato de obra 029 de 2009; y añadió que la interventora fundamentó el costo del personal designado para tales fines, pero el actor no aportó prueba que demostrara algún pago por este concepto. 15.
Respecto de la ausencia de soportes sobre siete cheques del anticipo, subrayó que el IDU declaró la ocurrencia del siniestro de buen manejo del anticipo y la aseguradora lo pagó completamente y sancionó a la interventoría por esta misma razón, haciendo efectiva la cláusula penal por valor de $140.217.700. 16. Sobre los componentes social y forestal, no se allegó prueba de que la entidad hubiese pagado su reparación, ni que hiciera la siembra por reposición de árboles; además, en el informe del representante legal el IDU expuso que no había registro 10 En audiencia inicial celebrada el 3 de mayo de 2016, el Tribunal decretó las pruebas documentales aportadas con la demanda principal (contenidas en los cuadernos 2 a 10) y en la contestación (fls. 98 a 105, c. 1).
Se decretaron los testimonios pedidos por la actora de Jesús Serrano y Carmency Arleth García, este último, como prueba trasladada del expediente 2500023360020140048600 y cuya ampliación se surtió en este proceso por petición de la aseguradora demandada (fls. 178, 191 a 195, c.1). Finalmente, accedió a que el representante legal del IDU rindiera informe escrito bajo juramento sobre el desarrollo del contrato 029 de 2009 (fls. 251 a 263, 279 a 287, c.1). 11 Fls. 297 a 304, c.1. 12 Fls. 312 a 336, c. 1. 13 Referentes a la solicitud tardía al contratista de los soportes de siete cheques, cuando estos ya estaban girados desde hace varios meses. 14 Ante la inobservancia de sus propias labores de interventoría sobre el contrato de obra.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 6 de pagos a personal distinto al contratista relacionados con tales componentes; finalizó indicando que bajo la modalidad de pago y conforme a las razones que llevaron a la entidad a hacer efectiva la cláusula penal por incumplimiento del contrato, se podía concluir que no se generó erogación alguna por la falta de ejecución de las obras complementarias.
II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 17. El IDU pidió revocar la decisión del a quo. Aduce infundado concluir que a través de los procesos sancionatorios se cubrieron los perjuicios reclamados, pues las motivaciones de aquellos son totalmente diferentes a lo que aquí se pretende. En este sentido resalta que: (i) la Resolución 3343 de 2011 declaró el incumplimiento en relación con el PMT, que es una causal diferente a las invocadas en la demanda;
(ii) si bien se declaró y cobró el siniestro por buen manejo del anticipo, aquí se reclama por 7 cheques que no fueron justificados; (iii) el incumplimiento del consorcio está acreditado al ejecutar el 55.89% del contrato y la Aseguradora lo confirmó bajo el proceso; (iv) dado que el contratista no contestó la demanda, el a quo omitió establecer los hechos susceptibles de confesión; y (v) pidió disminuir la condena en costas ante la falta de participación en el proceso del Consorcio Occidental. 18.
Indicó que H&H Arquitectura S.A., integrante del Consorcio Occidental, presentó demanda contra el otrosí 3 y las resoluciones sancionatorias proferidas en virtud del contrato 029 de 2009 15, proceso en el que se dictó sentencia denegatoria de las pretensiones, confirmando que el contratista incumplió el contrato. Trámite de segunda instancia 19.
La Aseguradora presentó escrito de oposición al recurso de apelación, en el que insistió en las excepciones y argumentos de su contestación de la demanda16. 20. En la etapa de alegatos de conclusión, el IDU insistió en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación17, y la Aseguradora insistió en que no se probó la existencia de un daño cierto, y reiteró sus argumentos de defensa18. 21.
El Ministerio Público no se pronunció. III. CONSIDERACIONES 22. Sería del caso avanzar en el análisis de los argumentos planteados en la apelación, de no ser porque la Sala advierte que en el sub lite se configuró el fenómeno de la caducidad, lo que impide su estudio y decisión de fondo. 15 Rad. 25000233600020140048600. 16 Fls. 383 a 394, c. principal. 17 Índice 12, aplicativo SAMAI. 18 Índice 11, aplicativo SAMAI.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 7 23. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, al juez de la segunda instancia le corresponde pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación “sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como acontece respecto de los presupuestos procesales, entre ellos la caducidad que, por su carácter indisponible y de orden público, debe ser declarada por el juez cuando la encuentre probada.
En esa línea se pronunció la Sala Plena de esta Sección en sentencia de unificación del 6 de abril de 201819. 24. En la cláusula 27 del contrato de obra 029, se indicó que la liquidación se adelantaría dentro de los ocho meses siguientes a la suscripción del acta de recibo final de obra. Este es el punto de partida y de discusión sobre el momento en que corrían los términos y las etapas para liquidar el contrato, los que, a su vez, definen la oportunidad para demandar.
En esta disposición se señaló lo siguiente: “27. LIQUIDACIÓN. El presente contrato se liquidará dentro de los OCHO (8) meses siguientes a la suscripción del acta de recibo final de obra, de conformidad con lo estipulado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Si el CONTRATISTA no se presenta para efectos de la liquidación del contrato o las partes no llegan a ningún acuerdo, el IDU tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C.C.A.”20 25.
La Aseguradora alegó la configuración de la caducidad desde la contestación de la demanda y a lo largo del proceso. En la audiencia inicial, el a quo declaró no probada tal excepción, en atención a que el IDU allegó con la demanda copia del “acta No. 29 de recibo final de obra” fechada el 27 de agosto de 2014, con lo cual dedujo que, más allá de que el contrato hubiera terminado el 2 de septiembre de 2011, sólo en ese momento el interventor pudo dar fe de que recibió la obra, y a partir del 27 de agosto de 2014 se debían hacer los cómputos atinentes a la caducidad.
En sus análisis, el a quo expresó: “(…) ¿Puede considerarse que desde este momento, es decir, cuando el interventor da fe que recibió la obra en su totalidad… que inicia el término de caducidad del contrato? Y la respuesta a la que llega este despacho es sí, contrario a lo afirmado por el apoderado de la aseguradora. La razón se motiva en que el propio contrato en su cláusula 27… establece que el plazo de liquidación se cuenta desde la suscripción del acta de recibo final de obra, desde luego que, esa condición implica una decisión positiva del IDU, una actuación en el sentido de aceptar o recibir esa obra, y si bien en este caso el acta no fue suscrita por el IDU, lo cierto es que también en el contrato se previó que quien suscribiría las actas o quien daría el visto bueno sobre la ejecución de esas obras sería el interventor.
Y adicionalmente, ya refiriéndome en la materia del contenido de las pretensiones, obsérvese que en este caso, si bien el IDU se refiere a un incumplimiento por diversas razones, aspectos relativos a la ejecución del contrato, y si bien el IDU expidió resoluciones en las que declaró el incumplimiento parcial de algunos de esos temas, la discusión se centra también a partir de 19 Si bien la sentencia a la que se hace alusión se fundó en normas procesales anteriores a las aplicables a este caso (artículo 357 del C. de P.C), lo cierto es que lo dicho en ella respecto a la competencia del ad quem, los asuntos que deben ser analizados de oficio, y en particular la caducidad, se mantiene en la normatividad vigente.
Exp. 46005. 20 Fl. 67, c.2. Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 8 lo que el IDU considera que no está cumplido, incluso con esa acta de recibo por parte del interventor. (…)”21. 26.
Como resultado del debate probatorio, al alegar de conclusión22, la Aseguradora reiteró su solicitud de declarar la caducidad de la acción. Subrayó que si bien con la demanda se aportó un acta de recibo final de obra de fecha 27 de agosto de 2014, quedó probado que existían varias versiones de la misma, las que el IDU no allegó inicialmente, pero luego lo hizo con memorial del 13 de julio de 2016.
El DVD entregado contenía el acta de recibo final de obra del 10 de octubre de 2011 y, según la entidad demandante, fue recibida mediante oficio 20125260215732 del 11 de abril de 2012. En el informe juramentado presentado por el IDU en este asunto, reconoció la existencia de este documento. 27. El apoderado de la compañía de seguros sostuvo que en la audiencia inicial se indujo en error al Tribunal, pues para hacer el conteo de la caducidad debía tenerse en cuenta la primera versión de la citada acta, recibida por el IDU el 11 de abril de 2012; fecha a la que se debían sumar los ocho (8) meses para la liquidación bilateral y dos (2) meses para la unilateral.
Así, el referido término corrió entre el 11 de febrero de 2013 y el 11 de febrero de 2015, y la demanda se instauró el 6 de mayo de 2015. 28. En la sentencia de primera instancia 23, el a quo reconoció que analizó la caducidad con base en el acta de recibo final que el IDU aportó con la demanda - del 27 de agosto de 2014-. Indicó que durante el periodo probatorio la Aseguradora formuló varios requerimientos a la contratante a fin de establecer las circunstancias que rodearon la expedición de la referida acta, toda vez que con ocasión de unas peticiones que elevó al IDU en el año 2013 le fue entregado un documento que se denominó “Acta No. 029 del 20 de septiembre de 2013” y así, pudo establecer la existencia de cuatro versiones de dicho documento, a saber24: No. FECHA DE LA VERSIÓN VALOR NO EJECUTAD O VALOR PAGADO SUSCRITA POR FOLIO/CUAD. 1. 11 de octubre de 2011 - - Sin firma 242 a 245 C.1 (DVD) 2. 20 de septiembre de 2013 - - Interventor y Contratista 229 – 241 c.2 3. 27 de agosto de 2014 Interventor 106 a 119 c.2 y 242 a 245 c.1 (DVD) 4. 27 de agosto de 2014 - - Interventor 123 a 136 c.2 y 242 a 245 c.1 (DVD) 29.
El a quo expuso que aun cuando el IDU afirmó haber aportado todos los antecedentes administrativos del contrato de obra, la entidad no informó que existían varias versiones del acta de recibo final, cada una con fechas diferentes, en adición a que, en el informe rendido por su director, hizo referencia a tres 21 Audiencia contenida en cd que reposa a fl. 131, c.1.
Minutos: 33:23 a 41:57. 22 Fls. 318 y 39, c.1. 23 Fls. 363 y 364 c. principal. 24 Fl. 364, c. principal. Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 9 versiones, sin incluir la del 20 de septiembre de 2013, de la que tuvo conocimiento por la Aseguradora. 30.
Explicó que el IDU enfatizó en que la versión final correspondía a la aportada con la demanda, que data del 27 de agosto de 2014, y que fue recibida con radicación del 9 de diciembre de dicha anualidad; así que podía concluir que el documento final fue producto de correcciones solicitadas por el IDU al interventor. 31. Con todo, reiteró los argumentos planteados en la audiencia inicial indicando que el término se debía contabilizar desde el acta de recibo final de obra, pactada como requisito por las partes para la liquidación del contrato, y ésta correspondía a la del 27 de agosto de 2014, de manera que para el 6 de mayo de 2015, cuando se presentó la demanda, estaba en oportunidad para incoar la acción; conclusión que no variaba aun si el cómputo se hiciera con fundamento en la versión del 20 de septiembre de 2013. 32.
La Sala se aparta del análisis efectuado por el Tribunal, pues partió de una base equivocada, como fue la de asignar el carácter condicional y sin límite de tiempo al momento de suscripción del acta de recibo final de obra, cuando lo pactado correspondió a un plazo cierto, como fue estipulado en el negocio jurídico. 33. En la cláusula 27 del contrato de obra 029 de 2009, las partes expresamente acordaron que la liquidación se adelantaría dentro de los 8 meses siguientes a la suscripción del acta de recibo final de obra. 34.
Por su parte, en las cláusulas 28 y 33 ib. se estableció que son documentos que hacen parte del contrato el pliego de condiciones, sus anexos, apéndices y adendas, dentro de los cuales expresamente se indicó que el interventor, basado en el Manual de Interventoría del IDU vigente, debía velar porque el contratista durante la totalidad del desarrollo de la obra cumpliera con las “Especificaciones Generales de Construcción, las Especificaciones Particulares de Construcción y los lineamientos establecidos por las Normativas y Códigos Existentes” 25. 35.
Justamente, en el apéndice del pliego de condiciones que contiene las Especificaciones Generales de Construcción, se estipuló que hacen parte del contrato las principales normas técnicas colombianas en materia de construcción -NTC- y los manuales de la entidad26. 36. Revisados los medios de prueba que obran en el expediente, la Sala constata que en el Manual de Gestión de Proyectos y en el Manual de Interventoría se estableció la obligación a cargo del constructor e interventor de suscribir el acta de recibo final de la obra “dentro de los 30 días hábiles siguientes al de la suscripción del acta de terminación del contrato”. 37.
A tal precisión es posible arribar a partir del análisis integral de los documentos aportados al proceso por la propia entidad demandante al tener que remitir todo el 25 Fl. 1600, c.7. 26 Fls. 1742 a 1745, c.7. Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 10 expediente administrativo del contrato de obra sub lite27, pues su integridad es la que permite conocer el marco completo de las reglas aplicables, su comprensión por las partes y las fases en las que debía transcurrir el iter contractual. 38.
En la Resolución 3163 del 12 de diciembre de 2013, que declaró el incumplimiento del contrato de interventoría 031 de 2009 -Consorcio Intervial 09- a cargo del seguimiento y control del contrato sub lite y aplicó la cláusula penal por valor de $360.544.249, se sancionó el incumplimiento de la obligación de suscribir oportunamente el acta de recibo final de obras; y para estos efectos, opuso al interventor la existencia clara y expresa de un plazo. 39.
En dicho acto administrativo, la entidad expuso que el consorcio interventor incumplió lo dispuesto en la cláusula 7, literal b) numeral 36 del Contrato de Interventoría IDU-031-2009, que establece: “El interventor se obliga a suscribir el acta de recibo final con el lleno de requisitos establecido en el Manual de Interventoría (o el documento que haga sus veces) dentro de los 30 días hábiles siguientes a la suscripción del acta de terminación del contrato”28 (se resalta).
A su vez, el Manual de Gestión Integral de Proyectos estableció como obligación “elaborar y suscribir junto con el constructor, el Acta de Recibo Final de Obra, una vez se hayan atendido las no conformidades encontradas”29. 40. Frente a los descargos rendidos por el interventor, la entidad enfatizó que el “Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura”, proferido mediante Resolución 4374 del 29 de diciembre de 2010, se adoptó durante la ejecución de los contratos de obra 029 y de interventoría 031 de 2009, por lo que era aplicable a los mismos30, y “en la cláusula séptima de las obligaciones, claramente se enuncia que el Contratista debe dar cumplimiento al Manual de Interventoría, o el documento que lo remplace”31. 41.
Desestimó la afirmación de la interventoría de que en oficio 20125260215732 del 11 de abril de 2012 hizo entrega a la entidad del acta de recibo final de obra, pues dicho documento no se encuentra suscrito por las partes, “razón por la cual no tiene validez”; y enfatizó en que para septiembre de 2013 dicha obligación no se había cumplido, pues tal acta debió suscribirse desde el año 2011.
Señaló la entidad en el citado acto administrativo: “(…) Por lo anterior, si bien el documento en la actualidad se encuentra en revisión por parte de la Entidad, no se ha subsanado en su totalidad el incumplimiento teniendo en cuenta que 27 Fls. 242 a 244, c.1. Aportados mediante memorial del 13 de julio de 2016. 28 Fls. 127 y 128 del documento “RESOLUCIÓN 2163 DE 2013”, contenida dentro del CD que reposa a fl. 245, c.1. 29 Fl. 128 ibidem. 30 Conforme a la cláusula 14 del contrato de obra que expresamente indicó que las labores del interventor se regirían, entre otras, por el Manual de Interventoría expedido por el IDU o el documento que lo reemplazara, así: “14.
Interventoría. El IDU contratará un interventor de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quien será el encargado de vigilar el desarrollo, ejecución y cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA y hará cumplir las disposiciones del IDU y demás normas legales, de acuerdo con las especificaciones del contrato y el Manual de Interventoría del IDU (o el documento que lo reemplace), sin que esta Interventoría releve al contratista de su responsabilidad.
PARÁGRAFO: El IDU mantendrá durante todo el tiempo que dure la ejecución del contrato, la interventoría para que verifique que el proyecto se desarrolle conforme a las especificaciones técnicas, a contenido del presente contrato y del Pliego de Condiciones”. (Se resalta) 31 Fl. 132 ibidem. Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 11 el acta de recibo de obra, la cual debió suscribirse desde el año 2011, fecha de finalización de las obras, hace parte de las obligaciones definidas en el pliego de condiciones, minuta del contrato, Manual de Gestión Integral de Proyectos y en la Ley”32.(Se resalta) 42.
Y, en la Resolución 106416 del 4 de diciembre de 2014, que resolvió el recurso de reposición de la interventoría, consideró que el incumplimiento por no entrega del acta de recibo final de obra fue subsanado directamente por ésta el 1 de septiembre de 2014 y el 6 de octubre siguiente, cuando presentó una nueva versión del acta33. 43.
Conforme al marco normativo del contrato objeto de examen, no es de recibo para la Sala que la contratante, al promover este medio de control, ignore que sus propios manuales definieron un plazo cierto para el cumplimiento de esta obligación a cargo del constructor y el interventor, tal como se desprende de las diferentes estipulaciones y documentos analizados; menos aún, cuando entre los documentos que aportó en el curso del proceso, por ser parte del expediente integral relativo al contrato de obra, se encuentra el acto administrativo que sancionó al interventor por el incumplimiento de dicha obligación en los términos pactados. 44.
La demandante, como autora de esos manuales y vinculada a lo que éstos establecen, se refirió expresamente a ellos en las pretensiones de la demanda, al señalar que los incumplimientos de los diversos componentes demandados se presentaron, pues “para la liquidación del contrato de obra según lo especificado en el Manual de Gestión, el Contratista no aportó la información (…)”; lo que condujo a esta Sala a profundizar en tales manuales, y a establecer, a partir de los actos administrativos aportados por el ente público, la existencia de un plazo en el cumplimiento de la obligación de suscribir el acta de recibo final de obra. 45.
A diferencia del tratamiento condicional e indefinido, que el a quo asignó a dicho hito -el del recibo final de la obra y su respectiva acta- esta Subsección no tiene duda que aquel se refiere a una obligación sujeta a plazo, en los términos y bajo el entendimiento del artículo 1551 del Código Civil34, sin que de manera alguna pueda catalogarse como una obligación sometida a condición, pues la contingencia asociada a su cumplimiento no se corresponde con la naturaleza de hecho futuro e incierto que caracteriza este tipo de obligaciones35, según establece el artículo 1530 de la misma obra. 32 Fl. 137, ibidem. 33 En la Resolución 106414 de 2014, sobre el perfeccionamiento de estas actas, es de resaltar que ante la demanda interpuesta por H & H Arquitectura, integrante del Consorcio Occidental, según lo indicado por el área jurídica del IDU del año 2014, no procedía adelantarse ningún trámite frente a la nueva versión del acta, pues dentro de las pretensiones esgrimidas, se buscaba la liquidación judicial del contrato.
Precisa la Sala que el proceso corresponde al radicado: 25000233600020140048600, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección, y culminó con sentencia del 12 de septiembre de 2017 que negó las pretensiones del contratista (índice 74 del aplicativo SAMAI), sin que se hubiera interpuesto recurso de apelación”. 34 Prescribe que “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación (…)”. 35 Al respecto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, en Sentencia de 26 de septiembre de 1944, precisó: “La condición y el plazo son dos factores esencialmente diferentes, y porque una obligación se haya de cumplir en el futuro, no puede deducirse ni sostenerse que sea condicional porque, como ya se expresó, en la condición es lo incierto en el porvenir, en el plazo es lo cierto en el futuro”.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 12 46. Reitérese que la liquidación del contrato de obra estaba supeditada a la suscripción del acta de recibo final, la cual, acorde a lo dispuesto en la cláusula 14 del Contrato 029 de 2009 en conjunto con el artículo 7, literal b), numeral 36 del contrato de interventoría, era una obligación que se debía cumplir dentro de los 30 días siguientes a la firma del acta de terminación contractual.
Luego, no es cierto que el inicio del término para la liquidación pudiera mantenerse latente hasta que se firmara el acta de recibo final de obra, pues ello desconocería la integración de los diferentes instrumentos que hicieron parte del contrato y los propios actos administrativos del IDU aportados al proceso que dan cuenta de que sí existía un plazo para suscribir el acta de recibo final; cosa distinta es que, si en dicho lapso se firmaba tal acta, a partir de allí contarían las subsiguientes etapas. 47.
Además, y en contravía del interés general -núcleo de la contratación estatal- la tesis del a quo termina por autorizar que el recibo final de las obras se realice sin límite de tiempo, cuando su función jurídica es registrar el estado en el que queda la obra contratada al vencimiento del plazo contractual y dentro de un lapso razonable, pues a partir de ahí debe adoptar decisiones trascendentales, no sólo en el marco del incumplimiento y sus efectos en sede de responsabilidad, sino también, entre otras, aquellas orientadas a preservar las obras públicas entregadas, la seguridad de los peatones, es decir, el patrimonio público materializado en ellas y su utilidad en beneficio general. 48.
Entonces, pierde su función, o al menos se afecta, si se considerara que luego de casi 3 años es posible entender oportunamente suscrita el acta -por la sola voluntad de la contratante-. Y puntualmente, de cara a la figura de la caducidad, no es admisible por esta vía que la entidad pretenda habilitarse para presentar una demanda pues ello no se corresponde con la naturaleza de la estipulación analizada, ni con el instituto de la caducidad. 49.
La Sala constata que el contrato tuvo como fecha de terminación el 2 de septiembre de 2011, como consta en acta 28 de terminación de obra, suscrita el 5 de septiembre de 2011. Conforme al Manual de Gestión Integral de Proyectos del IDU, aplicable al contrato de obra 029 de 2009, se estipuló que la obligación de suscribir el acta de recibo final debía cumplirse dentro de los 30 días hábiles siguientes a la suscripción del acta de terminación del contrato. 50.
En consecuencia, y acorde a lo dispuesto en el punto v), del literal j), del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, que establece que en los contratos que requieran liquidación la caducidad empieza a contar una vez cumplido el plazo de 2 meses que la Administración tiene para hacerlo unilateralmente, una vez haya vencido el término convenido para hacerlo bilateralmente, como fue pactado en el caso concreto, se tiene que la caducidad se configuró en los siguientes términos: (i) El acta de terminación del contrato de obra fue suscrita el 5 de septiembre de 2011.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 13 (ii) Los 30 días hábiles36 siguientes establecidos para suscribir el acta de recibo final de obra corrieron del 6 de septiembre de 2011 al 18 de octubre de 2011 -pues el 17 de octubre de dicha anualidad fue festivo-.
(iii) Luego, se suman los 8 meses para liquidar bilateralmente el contrato según dispone su cláusula 27, término que transcurrió entre el 19 de octubre de 2011 y el 19 de junio de 2012, sin acuerdo de las partes. (iv) Los dos meses de la liquidación unilateral avanzaron del 20 de junio al 21 de agosto de 201237. (v) Por ende, los dos años para demandar corrieron del 22 de agosto de 2012 hasta el 22 de agosto de 2014, y como la demanda fue presentada el 6 de mayo de 2015, se constata que fue extemporánea38. 51.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, declarará la caducidad del medio de control de controversias contractuales. Costas 52. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. 53.
El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso. A su vez, el artículo 361 ibidem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.
Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. 54. El numeral 4 del artículo 365 ejusdem dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias; asimismo, el numeral 8 del citado artículo prevé que “sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 55.
En ese sentido, la Sala fijará las agencias en derecho 39, para la primera instancia, en la suma equivalente al 1% de las pretensiones negadas, que 36 Según lo dispuesto en la Cláusula 7, literal b), numeral 36 del Contrato de Interventoría IDU-031-2009, citado en la Resolución 3163 de 2013, se estableció el plazo de 30 días hábiles en los siguientes términos: “El interventor se obliga a suscribir el acta de recibo final con el lleno de requisitos establecido en el Manual de Interventoría (o el documentos (sic) que haga sus veces) dentro de los 30 días hábiles siguientes a la suscripción del acta de terminación del Contrato”. 37 El 20 de agosto de 2012 fue festivo. 38 Se precisa que el IDU no agotó trámite de conciliación extrajudicial, acorde con lo dispuesto en los artículos 93, inciso primero, del CPACA, y 613, inciso 3 del CGP. 39 En aplicación del art. 3 del Acuerdo 1887 de 2003.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 14 corresponde a cuatro millones setecientos noventa y ocho mil setecientos cuarenta y tres pesos ($4´798.74340) y, en la segunda instancia, por el mismo porcentaje, es decir, cuatro millones setecientos noventa y ocho mil setecientos cuarenta y tres pesos ($4´798.743), sumas que se reconocerán únicamente a favor de la aseguradora Royal & Sun Alliance S.A. (hoy, Suramericana de Seguros S.A.)41. 56.
Esta determinación se efectúa de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 1887 de 200342, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, norma vigente en materia de tarifas de agencias en derecho para la fecha en que se presentó la demanda (2015). 57. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP43.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A.
SEGUNDO: DECLARAR LA CADUCIDAD del medio de control de controversias contractuales, conforme a la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la parte actora. Por agencias en derecho de la primera instancia se fija la suma de cuatro millones setecientos noventa y ocho mil setecientos cuarenta y tres pesos ($4´798.743); y, en la segunda instancia, por valor de cuatro millones setecientos noventa y ocho mil setecientos cuarenta y tres pesos ($4´798.743) sumas que se reconocerán en favor de Seguros Generales Suramericana S.A. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo. 40 En la demanda se pretendió el reconocimiento de perjuicios por la suma de $479.874.304. 41 La Sala considera que en ambas instancias únicamente procede la condena en costas a favor de la aseguradora demandada, toda vez que ni el Consorcio Occidental, ni sus miembros, adelantaron algún tipo de actuación en el proceso que se adelanta. 42 “ARTÍCULO SEXTO. Tarifas.
Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…) “III. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS (…) “3.1.2. Primera instancia… Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” “(…) “3.1.3. Segunda instancia…Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 43 “Artículo 366.
Las cosas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas […]”. Radicación: 25000-23-36-000-2015-01063-01 (65925) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Demandado: Seguros Generales Suramericana y otro Asunto: Controversias contractuales 15 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Con salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.