CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 11001-03-25-000-2013-01201-00 (3016-2013) Demandante: Luz Edith Ardila Garzón Demandada: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Salud y Protección Social y Ministerio del Trabajo Medio de control: Nulidad Tema: Artículo 16, numeral 2 (parcial) y artículo 18 (parcial) del Decreto 723 del 15 de abril de 2013.
La Sala decide la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó la señora Luz Edith Ardila Garzón en contra del artículo 16, numeral 2 (parcial) y artículo 18 (parcial) del Decreto 723 de 2013, expedido por el presidente de la República, «por el cual se reglamenta la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo y se dictan otras disposiciones».
I.
ANTECEDENTES La demanda La parte actora pide que se declare la nulidad parcial del numeral 2 del artículo 16 y del artículo 18 del Decreto 723 de 2013, en las expresiones que se subrayan, los cuales disponen: “ DECRETO 0723 DE 2013 (Abril 15) Por el cual se reglamenta la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo y se dictan otras disposiciones.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial, de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 2° de la Ley 1562 de 2012, y (…) […] Artículo 16. Obligaciones del contratista.
El contratista debe cumplir con las normas del Sistema General de Riesgos Laborales, en especial, las siguientes: (…) 2. Contar con los elementos de protección personal necesarios para ejecutar la actividad contratada, para lo cual asumirá su costo. […] CAPÍTULO. V Promoción y Prevención Artículo 18. Exámenes médicos ocupacionales. En virtud de lo establecido en el parágrafo 3° del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012, la entidad o institución contratante deberá establecer las medidas para que los contratistas sean incluidos en sus Sistemas de Vigilancia Epidemiológica, para lo cual podrán tener en cuenta los términos de duración de los respectivos contratos.
El costo de los exámenes periódicos será asumido por el contratante. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, las personas que tengan contrato formal de prestación de servicios en ejecución, tendrán un plazo de seis (6) meses para practicarse un examen preocupacional y allegar el certificado respectivo al contratante. Para los contratos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto dicho plazo aplicará a partir del perfeccionamiento del mismo.
El costo de los exámenes preocupacionales será asumido por el contratista. Este examen tendrá vigencia máxima de tres (3) años y será válido para todos los contratos que suscriba el contratista, siempre y cuando se haya valorado el factor de riesgo más alto al cual estará expuesto en todos los contratos. En el caso de perder su condición de contratista por un periodo superior a seis (6) meses continuos, deberá realizarse nuevamente el examen.” 1.2 Normas violadas y concepto de violación La demandante acusa las disposiciones demandadas de violación a las siguientes normas superiores: Los artículos 11, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 1 numeral d), 4, 11 numeral c) y 14 de la Decisión No. 584 de la Comunidad Andina de Naciones - CAN, los artículos 8 y 12 del Convenio 161 de la OIT, aprobado por la Ley 378 de 1997.
El concepto de violación de las normas invocadas, grosso modo, se edifica en el argumento común de violación del principio de igualdad que estima se desconoce al establecerse a cargo del contratista independiente la obligación de asumir el costo de los elementos de protección personal y los exámenes médicos preocupacionales, a diferencia del trabajador dependiente, cuando las normas superiores invocadas no prescriben un trato diferente entre los trabajadores por la naturaleza de su vinculación en materia de prevención y protección contra los riesgos profesionales.
Ello porque el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, señala que para la realización de actividades de prevención, promoción y salud ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente, y el costo de elementos de protección personal y exámenes médicos ocupacionales los debe asumir la empresa o contratante.
Argumenta que se menoscaba la calidad de vida de los trabajadores independientes, ya que, al cargarle el costo de los elementos de protección personal y los exámenes pre ocupacionales, se le crea una carga financiera que la Ley 1562 de 2012 no lo señaló, reduciendo en una forma significativa los honorarios lo que afecta el mínimo vital de este tipo de trabajadores.
Sostiene que los elementos de protección personal son esenciales en la seguridad del trabajo, los cuales, en un 90% son de alto costo y oscilan entre los 200.000 y 1.500.000 pesos moneda corriente, dependiendo del elemento y la labor a desempeñar, si se le agrega que un trabajador independiente o por prestación de servicios que gana menos de 3.000.000 millones de pesos moneda corriente y que algunos de los elementos son “desechables”, tienen una vida útil demasiado corta y, otros que requieren mantenimiento, generando un costo adicional que no pueden costear.
En igual sentido ocurre con los exámenes preocupacionales, como por ejemplo la práctica de una “espirometría”, una “electromiografía”, una prueba psicosocial o una simple consulta con medicina laboral, que pueden oscilar entre los $80.000 pesos hasta $2.000.000 pesos moneda corriente. Manifiesta que el Decreto 723 de 2013 trae consigo un régimen diferencial entre trabajadores dependientes (de planta, provisional, supernumerario, etc.), con los trabajadores independientes con contratos formales de prestación de servicios, lo que genera un trato desigual e inequitativo, al tener que pagar estos últimos los elementos de protección personal y exámenes médicos mientras que, a los primeros se los brinda el empleador.
Dice que la disposición acusada va en contravía de la Decisión No. 584 de la CAN, de la cual Colombia es miembro, pues, allí se establece que las medidas de prevención lo son para evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo, dirigidas a proteger la salud de los trabajadores contra aquellas condiciones de trabajo que generan daños que sean consecuencia, guarden relación o sobrevengan durante el cumplimiento de sus labores, medidas cuya implementación constituye una obligación y deber de parte de los empleadores.
También se hace alusión solo al concepto de trabajador, sin hacer diferenciación entre el tipo de vinculación y es enfática en determinar que ello no generará ningún costo para estos. Considera que dentro de la vigilancia de la salud de los trabajadores se encuentran los exámenes médicos ocupacionales de ingreso y los elementos de trabajo, los que deberían ser gratuitos para todos los trabajadores, contrario a lo consagrado en el Decreto 723 de 2013, al trasladar esa carga a los trabajadores en los casos de contratos por prestación de servicios y trabajadores independientes, es decir, que se crea un grupo de trabajadores a los que se les beneficia brindándole tales beneficios y, otros que deben costearlos, reduciendo sus ingresos. 1.3 Contestación de la demanda 1.3.1.
Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones. Indicó que la disposición censurada fue expedida por el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 del numeral 11 de la Constitución, y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012.
Señaló que los trabajadores independientes son los definidos en el numeral 2.3 del artículo 2 del Decreto 3615 de 2005, esto es, la “persona natural que realiza una actividad económica o presta sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo” y, la contenida en el parágrafo del artículo 84 de la Ley 9 de 1979 que señala “los trabajadores independientes están obligados a adoptar, durante la ejecución de sus trabajos, todas las medidas preventivas destinadas a controlar adecuadamente los riesgos a que puedan estar expuestos su propia salud o la de terceros, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley y sus reglamentaciones”.
Teniendo en cuenta lo anterior, adujo que, si los trabajadores independientes asumen sus servicios por cuenta y riesgo propio, deben asumir el costo de los elementos de protección y exámenes médicos, por ser su propio patrón, pues, tales cargas se establecieron en razón de que el trabajador independiente contratista, es una persona que desarrolla una actividad económica por cuenta propia, no está bajo la subordinación de ningún empleador.
En consecuencia, los riesgos que se derive de la misma actividad que desarrolla deben ser asumidos por este al ser una persona natural que no tiene un contrato de trabajo pero que presta sus servicios de manera personal a la empresa o negocio bajo la modalidad de contratación. Señaló que con la expedición de la Ley 1562 de 2012 se amplió el espectro del Sistema General de Riesgos Laborales y se diferenció entre tres grandes grupos: (i) los asalariados, (ii) los independientes y (iii) la población expuesta a un riesgo ocupacional (estudiantes, voluntarios), lo anterior, atendiendo el tipo de relación entre las partes.
Concluyó que la accionante no sustentó la vulneración a las normas acusadas ya que, se limitó a enunciar indiscriminadamente los artículos que considera fueron vulnerados, pero no estableció fundamento jurídico y/o fáctico que permita determinar la presunta transgresión. 1.3.2 Nación – Ministerio del Trabajo Por medio de apoderada, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En defensa de las disposiciones acusadas advirtió que lo que disponen es que la afiliación del contratista al sistema correrá por cuenta del contratante y, el pago por cuenta del contratista, luego, no establece, como argumenta la demandante que “el costo de los elementos de protección personal y de exámenes médicos ocupacionales no los asume el trabajador sino la empresa contratante”, es decir, que se trata del proceso de afiliación pero no de los elementos de seguridad que expone la demandante.
Alegó que, para el caso, debe tenerse en cuenta la definición de trabajadores independientes consagrada en el numeral 2.3 del artículo 2 del Decreto 3615 de 2005 como la persona que realiza una actividad económica o presta sus servicios por su cuenta y riesgo, acompañado del contenido del parágrafo del artículo 84 de la Ley 9 de 1979 que dispone que “los trabajadores independientes están obligados a adoptar, durante la ejecución de sus trabajos, todas las medidas preventivas destinadas a controlar adecuadamente los riesgos a que puedan estar expuestos su propia salud o la de terceros.
Sostuvo que, como la política de riesgos laborales y salud ocupacional es una sola, ésta debe cobijar tanto a sus trabajadores dependientes como a los contratistas, los cuales están expuestos a los mismos riesgos, independientemente el tipo de vinculación laboral, razón única por la que, es posible asimilar al trabajador independiente con el trabajador dependiente.
Anotó que el trato diferencial entre trabajadores independientes frente a los trabajadores dependientes se justifica, toda vez que, los primeros no están vinculados mediante contrato de trabajo y, por lo tanto, no existe respecto de ellos obligaciones laborales por parte del contratante, pues, no se les considera su empleador, mientras que, los segundos sí están vinculados mediante contrato de trabajo y sí existe respecto de ellos obligaciones laborales por parte del empleador.
Por el contrario, el Estado ha implementado medidas de protección tendientes a garantizar el trabajo en condiciones dignas y justas, como es el caso de su inclusión obligatoria en el Sistema Integral de la Seguridad Social de los contratistas, sin que ello implique igualarlos a los trabajadores dependientes. Consideró que las normas que regulan la relación de trabajo por contrato de trabajo no son aplicables a las relaciones de trabajo de los trabajadores independientes en su condición de contratistas, pues, estas últimas se enmarcan dentro de las relaciones jurídicas de índole civil y se rigen por las normas del derecho civil, no del derecho laboral.
Precisó que el costo aproximado del examen pre ocupacional es de $ 25.000 pesos moneda corriente, el cual se paga sólo cada 3 años como lo dispone el artículo 18 del Decreto 723 de 2013 acusado, examen que se puede utilizar en una o varias empresas donde deba acreditarse, lo cual demuestra que dicha obligación no es en esencia onerosa para quien debe sufragar su costo, en este caso el contratista.
Concluyó que en el presente asunto la condición de trabajador independiente es distinta a la del dependiente, por lo que, ameritaba una regulación especial para los primeros y, en razón a que el trabajador independiente es una persona natural que realiza una actividad económica o presta sus servicios de manera personal por su cuenta y riesgo, es lógico que se le establezca la obligación de asumir el pago de los exámenes médicos pre ocupacionales y de los elementos de protección personal.
Enfatizó que, desde la Ley 9 de 1979 ya se contemplaba que los trabajadores independientes están obligados a adoptar, durante la ejecución de sus trabajos, todas las medidas preventivas destinadas a controlar adecuadamente los riesgos a que puedan estar expuestos, su propia salud o la de terceros. 1.3.3 Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Por medio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En defensa de las disposiciones acusadas argumentó que se instituyeron para asegurar que todas las personas que por una razón u otra colaboran como contratistas en el desarrollo del objeto de las entidades contratantes, se encuentren cubiertas efectivamente en los términos del Sistema de Riesgos Laborales y en las disposiciones en materia de Salud Ocupacional.
Adujo que la interpretación de la demandante no corresponde a la correcta lectura del enunciado normativo acusado, del cual no se desprende la consecuencia de inequidad que se afirma en la demanda, por el contrario, contiene claramente la distinción entre trabajadores dependientes e independientes para los efectos de los pagos de los aspectos cuestionados en la demanda.
Resaltó que la parte actora se fundamenta en una interpretación equivocada del principio de igualdad, pues, de aceptarse, plantearía la obligación para el legislador de tratar a todos los ciudadanos de la misma manera, como si se tratará de un tema mecánico. Sin embargo, del contenido del artículo 13 de la Constitución es posible concluir que se puede generar un trato desigual para quienes se encuentran en una situación desigual, lo que quiere decir que el principio de igualdad no significa dar el mismo trato a todas las personas, ya que, no es posible tratar igual a los desiguales, si se tiene en cuenta que no es la misma la situación de quien asume una relación laboral de carácter dependiente y subordinado, a la situación de quien establecen una relación de prestación de servicios de carácter independiente.
Expresó que las dos categorías de trabajadores están sometidos a regímenes legales que son distintos. Tales diferencias son amplias y tocan diferentes aspectos de la relación que se establece, como por ejemplo el régimen de remuneración, la naturaleza de las obligaciones que se desprenden de cada relación jurídica y los derechos de cada una de las partes.
Otra razón para concluir que los tipos de trabajadores que considera desiguales en la demanda, no son equiparables y por ende, no pueden recibir el mismo trato. Aludió que, teniendo en cuenta que la distinción legal entre contratistas y trabajadores no es censurada por la Constitución, posición que se comparte en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es claro que no es legalmente procedente extender a los contratistas el mismo estatuto legal que protege a los trabajadores dependientes, pues las normas que regulan la relación laboral no son aplicables a los contratistas. 1.4.
Alegatos de conclusión 1.4.1 Demandante Reiteró lo expuesto en la demanda. Enfatizó que con la expedición de la norma acusada el gobierno se extralimitó en su función reglamentaria al imponer cargas a los trabajadores independientes frente a las cuales no estaba autorizado. Citó la definición de elementos de trabajo contenida en el Decreto 723 de 2013 y algunas de las actividades consideradas como de alto riesgo y los valores aproximados de los elementos para el desarrollo de la labor.
En cuanto a los exámenes preocupacionales, consideró que es una carga excesiva que el costo lo asuma el trabajador independiente ya que, la redacción de la norma presupone certeza de la contratación, cuando se trata de una simple expectativa. Informó que el artículo 18 del Decreto 723 de 2013 acusado en la actualidad fue compilado y se encuentra en el Decreto Único del Sector Trabajo Decreto 1072 de 2015, artículo 2.2.4.2.2.18. 1.4.2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda en el sentido que las normas demandadas se ajustan a la legalidad por cuanto no es procedente dar tratamiento idéntico a personas que se encuentran en situaciones jurídicas diferentes.
Consideró que la censura de la parte actora es desacertada en la medida en que las normas acusadas solo desarrollan las disposiciones de la Ley 1562 de 2012, proferidas en ejercicio de la potestad reglamentaria y no desbordan la competencia para el efecto. 1.4.3 Ministerio de Salud y Protección Social Reiteró la tesis de la contestación de la demanda orientada a que las normas acusadas fueron expedidas en ejercicio de la facultad reglamentaria y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012.
Enfatizó que, si los trabajadores independientes asumen sus servicios por cuenta y riesgo propio, deben asumir el costo de los elementos de protección y exámenes médicos, por ser su propio patrón. 1.4.4 Ministerio de del Trabajo Enfatizó lo expuesto en la contestación de la demanda. Sostuvo que los cargos formulados no son producto de una confrontación objetiva de la norma demandada frente a la norma superior que se estima ha desconocido, sino que, son el resultado de circunstancias subjetivas y particulares respecto de la manera en que la demandante considera que se debe dar aplicación a los apartes del Decreto 723 de 2013 que censura, por lo que, no se cumple con las exigencias normativas necesarias para producir un pronunciamiento de fondo y en tal sentido, solicitó negar las pretensiones planteadas al no haberse estructurado un cargo como lo ordena la Ley 1437 de 2011. 1.5 Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó se nieguen las súplicas de la demanda, en razón a que el objetivo de la norma acusada fue reglamentar la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales tanto de los contratistas como de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo, en protección de su salud y mejora en las condiciones de trabajo y no otro.
Resaltó que en los literales a) y b) del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012 se mantienen las distinciones entre otros, de los trabajadores dependientes, contratistas con una duración superior a un mes y trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo y, la única asimilación que se consagró sobre estos, solo en el sentido de comparar la ejecución de actividades de prevención, promoción y salud ocupacional, más no sobre la ejecución de la actividad contratada como lo estima la parte demandante.
Manifestó que la demandante de manera equivoca parte de equiparar a los contratistas y trabajadores independientes con los trabajadores que median su relación de prestación de servicio mediante un contrato laboral. Además, dijo que el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, no contempla de manera expresa que los costos de los elementos de protección personal y de los exámenes médicos preocupacionales, corren a cargo de la empresa o contratante, como se extrae de la demanda.
En cambio, sí se establece de manera expresa que la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales corre por cuenta del contratante y el pago que dicha afiliación, por cuenta del contratista, por lo que en su criterio es dicho parágrafo el que otorga un trato diferente al contratista o trabajador independiente frente al trabajador dependiente y no la norma acusada.
Conceptuó que, de aceptar la tesis de la demanda y de darle el alcance que en ella se pretende, se desnaturaliza el negocio contractual, por cuanto al dotar al contratista o trabajador independiente de los elementos personales de protección o asumir los costos de los exámenes preocupacionales, le impondría una carga propia de las relaciones dependientes que no le corresponde, si se tiene en cuenta que los mencionados ejecutan la actividad por su cuenta y riesgo.
Concluyó que, siendo válida la distinción entre trabajadores dependientes e independientes con base en el sustento normativo y jurisprudencial expuesto, los apartes expuestos del Decreto 723 de 2013 no transgreden la Ley 1562 de 2012 que reglamenta, ni las demás normas constitucionales y supranacionales enunciadas en la demanda; por el contrario, como las disposiciones acusadas propenden por involucrar tanto a una como a otra modalidad de contratación en las políticas de seguridad en riesgos laborales, los cargos de la demanda no están llamados a prosperar.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la sala plena del Consejo de Estado, la Sección Segunda es competente para conocer en única instancia de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y de naturaleza laboral.
El Decreto 723 de 2013 demandado parcialmente, fue expedido por el Gobierno Nacional a través de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Salud y Protección Social y Trabajo. Su contenido es de índole laboral porque versa sobre el responsable de asumir el costo de elementos de protección personal necesarios para ejecutar la labor contratada, de los exámenes periódicos y de los preocupacionales.
Por lo tanto, su juzgamiento es de competencia de la Sección Segunda. 2.2 Problemas jurídicos El litigio se circunscribe a definir si hay lugar a declarar la nulidad parcial del numeral 2 del artículo 16 y del artículo 18 del Decreto 723 de 2013, en cuanto establecen, el primero, que el contratista debe asumir el costo de los elementos de protección personal necesarios para ejecutar la actividad contratada, y el segundo, que debe asumir el costo de los exámenes médicos preocupacionales, por los cargos de nulidad planteados por la parte actora, lo que implica responder los siguientes problemas jurídicos que se derivan de los argumentos expuestos en sustento.
Teniendo en cuenta que en términos generales y como punto de partida la demanda plantea que las disposiciones acusadas vulneran las normas invocadas, debido a que, en cuanto al pago de los elementos de protección personal necesarios para ejecutar la actividad contratada y los exámenes médicos preocupacionales, establecen un trato diferente para los trabajadores que prestan sus servicios como contratistas independientes y por contratos de prestación de servicios, frente a los trabajadores dependientes ya que, en su caso, el costo de estos conceptos los asume el empleador, lo que conlleva la violación de las normas superiores invocadas, se estima importante responder en primer lugar al siguiente problema principal: ¿los enunciados normativos acusados establecen una discriminación no justificada entre quienes prestan sus servicios a través de vinculación por contrato de trabajo o legal y reglamentaria (trabajadores dependientes), frente a quienes lo hacen por contrato de prestación de servicios o de manera independiente, porque mientras los primeros se benefician exonerándose de asumir el costo de los elementos de protección y exámenes antes mencionados para ejecutar la actividad contratada, a los segundos les impuso una carga económica injustificada, siendo que la ley emplea el término trabajador sin hacer ninguna distinción, es decir, que les otorga un trato igual en cuanto a dicha materia? Definido lo anterior, de manera particular corresponde resolver los siguientes interrogantes: i) ¿Las disposiciones acusadas vulneran el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012? ii) ¿Las disposiciones acusadas vulneran los artículos 11, 13, 25 y 53 de la Constitución Política? iii) ¿Las disposiciones acusadas vulneran el artículo 2 de la Ley 100 de 1993? iv) ¿Las disposiciones acusadas vulneran el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo? v)¿Las disposiciones acusadas vulneran los artículos 1 numeral d), 4, 11 numeral c) y 14 de la Decisión No. 584 de la Comunidad Andina de Naciones? vi)¿Las disposiciones acusadas vulneran los artículos 3, 8 y 12 del Convenio 161 de la Organización Internacional del Trabajo? Para responder a los problemas planteados se tendrá en cuenta el marco normativo y jurisprudencial del derecho a la seguridad social en materia de riesgos laborales y su regulación, para el caso de los trabajadores por contrato de trabajo y para los trabajadores por contrato formal de prestación de servicios o independientes, con fundamento en los cuales se analizará el caso concreto. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. El derecho a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados y que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Garantiza igualdad ante la ley y prohíbe la discriminación. La Corte Constitucional, en la sentencia C-104 de 2016, establece que la igualdad es un valor, principio y derecho, y su violación se evalúa mediante un juicio de proporcionalidad y un test de igualdad. Estos análisis determinan si una medida es idónea, necesaria y proporcional, y si el trato diferencial es justificado constitucionalmente.
Para la Corte, el artículo 13 en cita comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. 2.3.2.
El derecho a la seguridad social La Carta, también consagra el derecho irrenunciable a la seguridad social, el respeto de todos los derechos adquiridos en materia pensional (artículo 48), el principio mínimo fundamental de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (artículo 53) y la garantía de los derechos adquiridos (artículo 58).
Incluye la Seguridad Social en el capítulo 2 del Título II, sobre los derechos las garantías y los deberes, bajo la denominación "De los Derechos Sociales, Económicos y Culturales", artículo 48, la cual tiene una doble dimensión, una como servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y otra como derecho irrenunciable de todos los habitantes.
En palabras de la Corte Constitucional, la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.
La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social. 2.3.3 Decisión 584 de la Comunidad Andina de Naciones La Decisión 584 de la Comunidad Andina de Naciones del 7 de mayo de 2004, por la cual se adopta el Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena del 13 de mayo de 2005, derogó la Decisión 547, mediante la cual se aprobó el “Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo”, y entró en vigor desde el momento de su publicación en la nombrada Gaceta.
Los Países Miembros se comprometieron a adoptar todas las medidas que sean necesarias para dar aplicación a las disposiciones de dicho Instrumento en sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, en un plazo de doce meses siguientes a su entrada en vigor. De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, las Decisiones de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) hacen parte del derecho comunitario y como normas supranacionales que son, despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los países miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de las normas de derecho internacional.
Por una parte, esta legislación tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma supranacional cuando ésta regule algún asunto sometido a su conocimiento. En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) a la norma nacional.
Según lo expuesto por la Corte Constitucional, en la sentencia C-227 de 1999 se acogió la doctrina desarrollada por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 27 de febrero de 1973, sobre la Ley 8 de 1973, por la cual se aprobó el Acuerdo Subregional Andino suscrito en 1969, en relación con la aplicación inmediata de las normas de derecho comunitario dentro del ordenamiento jurídico interno, sin necesidad de someterse a procedimientos previos.
De otra parte, el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, contempla la solicitud de interpretación de dicho Tribunal previa a la sentencia (interpretación prejudicial), por parte de los jueces nacionales que conozcan un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas de la Comunidad Andina: “Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.” Por su parte, la Decisión 500 o “Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, en los mismos eventos, establece la consulta facultativa y la consulta obligatoria, en sus artículos 122 y 123: “Artículo 122.- Consulta facultativa Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.” Precisado lo anterior, se encuentra que el artículo 2 de la Decisión 584 establece que su objetivo es promover y regular las acciones que deben ejecutar los centros de trabajo de los Países Miembros, con la finalidad de disminuir o evitar los daños a la salud de los trabajadores, a través de la implementación de medidas de control de riesgos derivados del desempeño laboral, para efecto de lo cual los Países Miembros deberán diseñar y poner en práctica políticas de acción de prevención con participación y responsabilidad tripartita: Estado, empleador y trabajador.
La finalidad de esta norma comunitaria radica en el mejoramiento de la calidad de vida de los trabajadores, a través de la búsqueda continua de un empleo decente cuyo objetivo sea la protección de la seguridad y salud en el trabajo. Los Países Miembros deben procurar la adopción de medidas para el mejoramiento de las condiciones de seguridad laboral en los centros de trabajo, mediante la eliminación de riesgos laborales como accidentes laborales o enfermedades ocupacionales.
La Decisión 584 determina en su artículo 7 que, con el fin de armonizar los principios contenidos en sus legislaciones nacionales, los países miembros de la Comunidad adoptarán las medidas legislativas y reglamentarias necesarias, teniendo como base los principios de eficacia, coordinación y participación de los actores involucrados, para que sus respectivas legislaciones sobre seguridad y salud en el trabajo contengan disposiciones que regulen, entre otros aspectos los relacionados con niveles mínimos de seguridad y salud que deben reunir las condiciones de trabajo.
El numeral 1º de la Decisión 584 de 2002 establece los significados de algunas expresiones para los fines de la misma. El literal d) define las medidas de prevención como las acciones que se adopten con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo, dirigidas a proteger la salud de los trabajadores contra aquellas condiciones de trabajo que generan daños que sean consecuencia, guarden relación o sobrevengan durante el cumplimiento de sus labores, medidas cuya implementación constituye una obligación y deber de parte de los empleadores.
El artículo 4 establece que los países miembros, en el marco de sus Sistemas Nacionales de Seguridad y Salud en el Trabajo, deberán propiciar el mejoramiento de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, a fin de prevenir daños en la integridad física y mental de los trabajadores que sean consecuencia, guarden relación o sobrevengan durante el trabajo.
También señala los objetivos que tendrá la política nacional de mejoramiento de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Por su parte el artículo 11 de la Decisión 584 establece las acciones que como mínimo deben comprender los planes integrales de prevención de riesgos que deben elaborar las empresas tendientes a disminuir los riesgos laborales, que deben basarse en directrices sobre sistemas de gestión de la seguridad y salud en el trabajo y su entorno como responsabilidad social y empresarial.
El literal c) señala entre dichas acciones la de combatir y controlar los riesgos en su origen, en el medio de transmisión y en el trabajador, privilegiando el control colectivo al individual y señala que, de resultar insuficientes las medidas de prevención colectivas, el empleador deberá proporcionar sin costo alguno para el trabajador, las ropas y los equipos de protección individual adecuados.
El artículo 14 de la Decisión en cita prescribe que, los empleadores serán responsables de que los trabajadores se sometan a los exámenes médicos de preempleo, periódicos y de retiro, acorde con los riesgos a que están expuestos en sus labores. Tales exámenes serán practicados, preferentemente, por médicos especialistas en salud ocupacional y no implicarán ningún costo para los trabajadores y, en la medida de lo posible, se realizarán durante la jornada de trabajo. 2.3.4 Convenio 161 de la Organización Internacional del Trabajo El Convenio 161 de la Organización Internacional del Trabajo fue adoptado por la Conferencia General teniendo en cuenta que la protección de los trabajadores contra las enfermedades y contra los accidentes de trabajo constituye una de las tareas asignadas a la Organización por su Constitución. Contiene declaraciones de compromisos con relación a la adopción de servicios de salud en el trabajo concernientes, según lo previsto en el artículo 1º, a servicios investidos de funciones esencialmente preventivas y encargados de asesorar al empleador, a los trabajadores y a sus representantes en la empresa acerca de los requisitos necesarios para establecer y conservar un medio ambiente de trabajo seguro y sano que ofrezca una salud física y mental óptima en relación con el trabajo. 2.3.5.
Potestad reglamentaria De conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República hacer las leyes, en el campo legislativo. Por su parte, el Presidente de la República, con fundamento en lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, expide normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la ley, potestad que se ve restringida en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos, pues el legislador puede llegar a ser muy minucioso en su regulación y, por consiguiente, la tarea de la autoridad encargada de reglamentar la ley se minimiza.
O puede suceder lo contrario: que aquél decida no ser tan prolijo en la reglamentación, dejando al Ejecutivo el detalle. La facultad con que cuenta el Presidente de la República de reglamentar la ley está sujeta a ciertos límites, que no son otros que la Constitución y la ley misma, ya que no puede en este último evento ampliar, restringir o modificar su contenido.
Es decir, que las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella. La potestad reglamentaria es una función administrativa que comprende una atribución constitucional propia del Presidente de la República, en virtud de la cual, el primer mandatario está autorizado para expedir normas de carácter general e impersonal, cuya naturaleza es la de actos administrativos que normalmente reciben el nombre de decretos reglamentarios, que tienen como propósito propender por la correcta ejecución, cumplimiento y eficacia de las leyes, esto es, «dar vida práctica a la ley», «convertir en realidad el enunciado abstracto de la ley». 2.3.6.
Sistema General de Riesgos Laborales La Ley 100 de 1993, en sus artículos 249 a 256, creó el Sistema General de Riesgos Profesionales, bajo el modelo de seguro privado de los riesgos ocupacionales, cuyo principal objetivo es, entre otros, la creación y promoción de una cultura de prevención en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
En el artículo 139 numeral 11 de la mencionada ley, el Congreso facultó al Gobierno Nacional, de manera extraordinaria, para desarrollar el Sistema General de Riesgos Profesionales, autorizándolo para, entre otras, dictar las normas necesarias para organizar la administración del sistema de riesgos profesionales como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y accidentes que pueden ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.
En uso de esas facultades, el Ejecutivo expidió el Decreto Ley 1295 de 1994, que, entre otros aspectos, define el Sistema General de Riesgos Profesionales, como el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan y que forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral, establecido por la Ley 100 de 1993 (artículo 1).
También define que son Riesgos Profesionales el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional (artículo 8). Además, señala los objetivos del Sistema (artículo 2), sus destinatarios, esto son, todas las empresas que funcionen en el territorio nacional, y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general (artículo 3) y establece la obligación de los empleadores de efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema (artículo 16) y sus responsabilidades durante la vigencia de la relación laboral (artículo 21).
Con respecto a los afiliados a dicho Sistema el artículo 13 original del Decreto ley 1295 de 1994, antes de su modificación por el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, dispuso que los trabajadores dependientes, nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, entre otros, serían afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Profesionales, y que lo serían en forma voluntaria los trabajadores independientes, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expidiera el gobierno nacional.
En sentencia C-858 de 2006, la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de los artículos 9, 10 y 13 del Decreto 1295 de 1994 y consideró, en síntesis, que las facultades extraordinarias le fueron otorgadas al Ejecutivo para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales y no la totalidad del mismo, al haberse dispuesto sobre otras materias, como lo es la afiliación, por tal razón, fueron declaradas inexequibles por exceso en la utilización de la potestad reglamentaria, en la expresión “En forma voluntaria”.
Para suplir las falencias advertidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-858 de 2006, el Congreso expidió la Ley 1562 de 2012 que modificó, entre otros, el artículo 13 del Decreto ley 1295 de 1994 y en cuanto a los afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Laborales, incluyó, además de los trabajadores dependientes nacionales y extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos, a las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes, y a los trabajadores independientes, que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo, en cuyo caso el pago de la afiliación será por cuenta del contratante.
Con relación a los trabajadores independientes y los informales, diferentes a los anteriores, en el literal b) del artículo 13 en comento, se dispuso que serían afiliados al nombrado Sistema en forma voluntaria, para lo cual podrían cotizar al mismo siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto, en la que se establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo.
Finalmente, otra de las modificaciones que introdujo la Ley 1562 de 2012 al artículo 13 del Decreto ley 1295 de 1944, fue la consagrada en su parágrafo 3, el cual dispuso que, para la realización de actividades de prevención, promoción y salud ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente y la afiliación del contratista al sistema correrá por cuenta del contratante y el pago por cuenta del contratista; salvo lo estipulado en el numeral seis (6) de este mismo artículo, que se refiere a los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen fuente de ingreso para la institución. 2.3.7 Decreto 723 de 2013 En ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y en desarrollo de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, modificado por el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, el gobierno nacional expidió el Decreto 723 de 2013, cuyo objeto fue el de establecer las reglas para llevar a cabo la afiliación, cobertura y el pago de aportes en el Sistema General de Riesgos Laborales, de las personas vinculadas a través de contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos y de los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas como de alto riesgo (artículo 1), esto son los afiliados obligatorios al Sistema.
El Decreto 723 de 2013 aplica a todas las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios, con entidades o instituciones públicas o privadas con una duración superior a un (1) mes y a los contratantes, conforme a lo previsto en el numeral 1 del literal a) del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012 y a los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio del Trabajo como de alto riesgo (artículo 2).
El contratante tiene la obligación de afiliar al contratista al sistema de riesgos laborales y debe surtirse como mínimo un día antes del inicio de la ejecución de la labor contratada (artículos 5 y 6). En el artículo 15 se determinaron las obligaciones del contratante, entre otras, realizar actividades de prevención y promoción (numeral 3), en el artículo 16 las obligaciones del contratista, de las que se destaca la de contar con los elementos de protección personal necesarios para ejecutar la actividad contratada, para lo cual asumirá su costo (numeral 2) y participar en las actividades de prevención y promoción organizadas por los contratantes, los Comités Paritarios de Seguridad y Salud en el Trabajo o Vigías Ocupacionales o la Administradora de Riesgos Laborales (numeral 4).
En el artículo 18 se dispuso que, a partir de la entrada en vigencia del decreto 723 en cita, quienes tengan contrato formal de prestación de servicios en ejecución, tendrán un plazo de seis (6) meses para practicarse un examen preocupacional y allegar el certificado respectivo al contratante, que para los contratos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigencia dicho plazo aplicará a partir del perfeccionamiento del mismo y, que el costo de los exámenes preocupacionales será asumido por el contratista.
También se estableció que ese examen tendrá vigencia máxima de tres (3) años y será válido para todos los contratos que suscriba el contratista, siempre y cuando se haya valorado el factor de riesgo más alto al cual estará expuesto en todos los contratos. En el caso de perder su condición de contratista por un periodo superior a seis (6) meses continuos, deberá realizarse nuevamente el examen.
Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1072 de 2015 y en los artículos 2.2.4.2.2.16 y 2.2.4.2.2.18, respectivamente, se replicó el contenido de los artículos 16 y 18 del Decreto 723 de 2013, sobre el costo de los elementos de protección personal y los exámenes preocupacionales a cargo del contratista. Con la expedición del Decreto 676 de 2020 se modificó el artículo 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015 y determinó como obligaciones del contratante la de suministrar, a sus contratistas, los elementos de protección personal necesarios para ejecutar la actividad contratada (numeral 9). 3.
Análisis de los cargos de nulidad Para resolver los problemas jurídicos planteado en el numeral 2.2 de esta providencia, se procede al examen de las disposiciones acusadas, conforme a los cargos de nulidad planteados en la demanda, mediante su confrontación con el marco constitucional y la regulación de la materia, expuesto en precedencia. Sobre este punto, es del caso precisar que el cargo de nulidad de violación de las normas superiores, contenido en el artículo 137 del CPACA, se trata de una censura de carácter objetivo, enmarcada en los principios de jerarquía en la administración y de las normas, y se traduce, en términos sencillos, en que el acto administrativo fue expedido con desconocimiento de unas normas a las que debía sujetarse; no obstante, implica un ejercicio de demostración de tal vulneración, por cuanto no basta con afirmar sobre su existencia, sino que implica la exposición argumentativa de razones de hecho y de derecho que evidencien tal contradicción. Con respecto a los cargos de la demanda, como el fundamento de la nulidad que expone la demandante consiste en el trato desigual en que presuntamente incurren las normas acusadas frente a dos grupos de trabajadores, esto es, los dependientes y los independientes, por dar un trato desigual entre iguales (trabajadores), es preciso recordar que el artículo 13 de la Constitución Política dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Es decir, que la norma superior prohíbe el trato discriminatorio por cuanto es aquel que establece diferencias sin justificación constitucionalmente válida, no así el trato desigual puesto que se trata de tratamiento distinto que puede ser obligatorio para ciertos supuestos, basado en definir la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
Para determinar lo anterior se pueden aplicar tres reglas: i) establecer cuál es el criterio de comparación; ii) definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles; y iii) concluir si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, esto es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato o deben ser tratadas en forma igual.
Al poseer carácter relacional el principio de igualdad, significa que deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación entre las normas legales y ese principio. Además, debe determinarse si esos grupos o situaciones se encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un punto de vista fáctico, para esclarecer si el legislador debía aplicar idénticas consecuencias normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato distinto a ambos grupos; en tercer término, debe definirse un criterio de comparación que permita analizar esas diferencias o similitudes fácticas a la luz del sistema normativo vigente; y, finalmente, debe constatarse si (i) un tratamiento distinto entre iguales o (ii) un tratamiento igual entre desiguales es razonable.
En lo relacionado con el criterio de comparación, según la demanda en virtud del artículo 13 de la Constitución Política los trabajadores sean dependientes o independientes, deben recibir el mismo trato, en lo que concierne al costo de los elementos de protección personal y exámenes médicos preocupacionales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-645 de 2011 recordó que el artículo 25 de la Constitución dispone que el trabajo goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.
Destacó que esa especial protección se predica no solamente de la actividad laboral subordinada, regulada en el Código Sustantivo del Trabajo, sino que la misma se extiende a otras modalidades, entre las cuales se encuentran aquellas en las que el individuo lo ejerce de manera independiente, puesto que, más que al trabajo como actividad abstracta se protege al trabajador y a su dignidad.
También es importante citar de la providencia en comento, las modalidades de trabajo y las diferencias que existen entre estas, a saber: Dice la Corte que el artículo 5 del Código Sustantivo del Trabajo define el trabajo subordinado o dependiente como “(…) toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo”.
Y continúa, “Junto a esa modalidad, que es la que mayor atención ha recibido en la legislación, existen otras, para cuya identificación podría acudirse a la Clasificación Internacional de la Situación en el Empleo (CISE), elaborada bajo el auspicio de la OIT y conforme a la cual es posible distinguir seis grupos de trabajadores, de los que se destaca (…) 1.
Asalariados (…) 3. trabajadores por cuenta propia”, es decir, que de la sentencia en cita, la Corte distingue la mencionada clasificación en dos grandes grupos de trabajadores, “los asalariados, por un lado, y los independientes por el otro, atendiendo entre otros factores, a la consideración sobre el tipo de relaciones que surgen entre las partes de la relación de trabajo y a diversos aspectos sobre la asunción del riesgo económico propio de la respectiva actividad”.
Sobre los empleos asalariados, consideró que “(…) son aquellos en los que los titulares tienen contratos de trabajo implícitos o explícitos (verbales o escritos), por los que reciben una remuneración básica que no depende directamente de los ingresos de la unidad para la que trabajan (esta unidad puede ser una corporación, una institución sin fines de lucro, una unidad gubernamental o un hogar) (…)” y, los empleos independientes, “(…) son aquellos en los que la remuneración depende directamente de los beneficios (o del potencial para realizar beneficios) derivados de los bienes o servicios producidos (en estos empleos se considera que el consumo propio forma parte de los beneficios).
Los titulares toman las decisiones operacionales que afectan a la empresa, o delegan tales decisiones, pero mantienen la responsabilidad por el bienestar de la empresa. (…)”. De lo hasta aquí citado se concluye que, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, el trabajo tiene distintas modalidades que dependen de aspectos, como, por ejemplo, la forma en que se presten los servicios (subordinado o independiente) y por el tipo de vinculación. De los anteriores, se encuentran los asalariados y los no asalariados, los primeros, aparte de la forma en que se presta el servicio ya que, lo hacen de manera subordinada, se diferencian de los otros al requerirse la existencia de un contrato de trabajo como medio de vinculación, mientras que, los segundos ejecutan la labor de manera independiente y no presupone la existencia de un contrato de trabajo, es decir, que pueden ejecutar la labor sin la existencia de un contrato de trabajo.
Lo anterior significa que, si bien la definición de trabajadores comprende a todos aquellos que presten un servicio a favor de otro a cambio de una contraprestación económica, existen diferencias entre estos que dependen de otros aspectos que permiten que sean diferenciados o clasificados en distintos grupos de trabajadores. Uno de tales criterios es el atinente a si la prestación de servicios se realiza de manera dependiente o de manera independiente.
Como también lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-056 de 1993, en la que se pronunció sobre la constitucionalidad de la definición legal del contrato de prestación de servicios en el Decreto ley 222 de 1983 “(…) No se observa quebranto al principio de igualdad (CP art. 13). El contratista independiente no puede homologarse al empleado público o al trabajador oficial.
El trato diferente que en los dos supuestos reciben las categorías que pretenden contraponerse, se justifica por la existencia de una razonable diferencia que media entre ellas y que está dada por el carácter de trabajadores dependientes que exhiben los empleados públicos y trabajadores oficiales y la condición de independencia y autonomía propia del contratista.”, de lo que se extrae, que si bien ambos trabajadores hacen parte del concepto general, no pueden equipararse en razón a las particularidades y diferencias de ambas modalidades de trabajo.
También, porque la distinta naturaleza de las relaciones que surgen en uno y otro escenario no hace posible la comparación, pues, existe regulación normativa para cada uno, como, por ejemplo, para los trabajadores dependientes se aplican las previsiones establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo, que regula aspectos económicos como lo que denomina salario, como prestación a cargo de una parte – empleador -, a cambio del servicio personal que presta la otra.
Ahora, para el caso de los trabajadores independientes vinculados a través de contrato de servicios formal, no existe el concepto de salario sino, una contraprestación económica por el trabajo realizado bajo la modalidad de honorarios. Es decir, que existe otra diferencia que hace inexistente el criterio de comparación entre los trabajadores dependientes y los independientes.
Otro aspecto que reafirma lo anterior, es la existencia de regulación normativa para cada uno de ellos, esto es, el Código Sustantivo del Trabajo para los unos y, sobre los contratos de prestación de servicios que consagra la legislación civil. Mientras que la subordinación mínima vital y móvil, estabilidad en el empleo, adiestramiento y descanso necesario, por mencionar algunos, de que trata el código del trabajo, no se equipara con las características de autonomía e independencia particulares en la ejecución de las prestaciones a que se obliga el contratista.
En la sentencia C-154 de 1997, al pronunciarse sobre la exequibilidad del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que define los contratos estatales de prestación de servicios, la Corte reiteró que “(…) el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes (…)”, porque para que el primero se configure “(…) se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.” En punto a la vulneración al derecho fundamental a la igualdad alegada en la demanda estudiada por la Corte, determinó que “(…) en el caso bajo estudio la pretendida vulneración al derecho fundamental a la igualdad no tiene cabida por cuanto no pueden predicarse condiciones desiguales en situaciones fácticas diversas entre sujetos que han prestado de servicios en forma evidente y diferente a la administración pública, unos a través de una relación contractual y otros mediante una relación laboral de origen contractual, legal o reglamentario.
La misma naturaleza, características y elementos esenciales del vínculo que los une a la administración pública, ya analizadas, determina que la regulación legal sea diametralmente opuesta, dadas, se repite, las situaciones fácticas diversas en que unos y otros se desempeñan, en cuanto a las finalidades, obligaciones, y responsabilidades que cumplen.” En síntesis, si bien en las dos últimas sentencias de constitucionalidad citadas se trata del comparativo de un empleo público versus el contrato de prestación de servicios, debemos recordar que la única diferencia de ello es la modalidad de vinculación con el empleador, luego, para el presente es posible asimilar que, el contratista independiente no puede homologarse al empleado, pues, el trato diferente que en los dos supuestos reciben las categorías que pretenden contraponerse, se justifica por la existencia de una razonable diferencia que media entre ellas y que está dada por el carácter de trabajadores dependientes que exhiben los empleados y la condición de independencia y autonomía propia del contratista.
En consecuencia, son dos grupos de trabajadores que no están en una situación fáctica de igualdad que permita compararlos a efectos de equiparar los trabajadores dependientes con los independientes, pues, lo que se pretende con la demanda es que se de un trato igual entre disímiles. De aceptarse la tesis consistente en que la norma acusada debe ser retirada del sistema jurídico, por dar un trato desigual en materia de asumir los costos de los elementos de protección y los exámenes preocupacionales, que pone en desventaja económica a los contratistas, significaría concluir que, previsiones como las prerrogativas prestacionales, las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión a cargo del empleador para empleados dependientes, entre otras, que son reconocidas a estos pero que son asumidas directamente por los contratistas, igualmente son contrarias al principio de igualdad porque implican una desventaja en término económicos para estos.
De acuerdo. Se precisó la idea específicamente sobre el argumento de desigualdad por creación de desventaja económica. Por lo anterior, al no haber un criterio de comparación entre el grupo poblacional que plantea la demandante, el trato diferente establecido por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración y de la facultad reglamentaria se encuentra justificado y por lo tanto no viola el principio de igualdad.
Precisado lo anterior, en punto a la vulneración del parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012 que plantea la demanda, se tiene que el argumento se edifica sobre el entendimiento de la parte actora del alcance de lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 13 del Decreto ley 1295 de 1994 con la modificación introducida por el artículo 2 de la Ley 1562, por cuanto en su criterio, al determinar que “Para la realización de actividades de prevención, promoción y salud ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente y la afiliación del contratista al sistema correrá por cuenta del contratante y el pago por cuenta del contratista (…)” la norma ordenó la equiparación para todos los efectos entre trabajadores dependientes y contratistas, sin que ello corresponda a lo allí previsto que no concierne a sus costos sino a la realización las actividades enunciadas.
En efecto, el artículo 16 del Decreto 723 de 2013 establece las obligaciones que el contratista debe cumplir en su calidad de afiliado obligatorio al Sistema General de Riesgos Profesionales, en virtud de lo previsto en el artículo 13 del Decreto ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 2º de la Ley 1562 de 2012, contemplando entre ellas la de contar con los elementos de protección personal necesarios para ejecutar la actividad contratada, cuyo costo debe asumir, conforme a la modalidad de la vinculación de carácter independiente.
Por su parte, el artículo 18, teniendo como fundamento el mandato contenido en el referido parágrafo 3º en lo atinente a la realización de las actividades de prevención, promoción y salud ocupacional incluyendo a los contratistas en su calidad de afiliados obligatorios al nombrado Sistema, ordena a las entidades o instituciones contratantes establecer las medidas necesarias para que los contratistas sean incluidos en sus sistemas de vigilancia epidemiológica, teniendo en cuenta los términos de duración de los contratos.
En su inciso segundo establece un plazo a partir de la entrada en vigencia del decreto para que las personas que tengan contrato formal de prestación de servicios en ejecución, se practiquen y alleguen el certificado de un examen pre-ocupacional, cuyo costo será asumido por el contratista. Como se advierte, la disposición presuntamente vulnerada por las normas demandadas se circunscribe a ordenar la asimilación del trabajador independiente al trabajador dependiente, para efectos de la realización de las actividades ya mencionadas, puntualizando que en cuanto a la afiliación del contratista al sistema correrá por cuenta del contratante y el pago por cuenta del contratista, aspectos que el Decreto 723 de 2013 materializa al imponer al contratante la obligación de incluir a los contratistas en sus sistemas de vigilancia epidemiológica, sin que resulte incompatible que los costos de los elementos de protección y los exámenes pre-ocupacionales los asuma el contratista, al igual que el pago de la afiliación conforme a lo ordenado en la Ley 1562.
Ahora, debe tenerse en cuenta que con la expedición del Decreto 676 de 2020 se derogó el numeral 2 del artículo 2.2.4.2.2.16 del Decreto 1072 de 2015 (artículo 6) y, en el artículo 4 se modificó el artículo 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, en cuyo numeral 9 se impuso como obligación del contratante la de suministrar, a sus contratistas, los elementos de protección personal necesarios para ejecutar la actividad contratada, es decir, que desapareció la obligación a cargo del contratista de asumir los costos de los elementos de protección, lo que reafirma el argumento anterior, en el sentido de que, mientras estuvo vigente la obligación de los contratistas de asumir los costos de dichos elementos, pues, los datos imprecisos no reflejan que haya existido un trato desigual.
En este orden de ideas el criterio de comparación planteado por la parte actora referente a la carga económica que tenían los contratistas y que en la actualidad fue trasladada a los contratantes establecida en las disposiciones acusadas, si bien es diferente se encuentra justificado por las reglas que gobiernan cada modalidad de trabajo, se concluye que no se transgredió el principio constitucional de igualdad.
Finalmente, en cuanto a la disposición contenida en el artículo 18 del Decreto 723 de 2013, la parte demandante parte de una interpretación errónea ya que, asumir el costo de los exámenes preocupacionales no está dirigida de manera general para todos aquellos que estén vinculados bajo esa modalidad sino, para los contratos que se encontraban en ejecución, los cuales, además, les confirió el plazo de seis (6) meses para practicarlos y acreditarlos al respectivo al contratante.
Ahora, para los contratos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigor de ese decreto, se dispuso que el plazo aplicará a partir del perfeccionamiento del mismo. También debe considerarse que a los exámenes en comento se les otorgó una vigencia máxima de tres (3) años y será válido para todos los contratos que suscriba el contratista, siempre y cuando se haya valorado el factor de riesgo más alto al cual estará expuesto en todos los contratos, lo que quiere decir, que la introducción normativa no fue intempestiva y, al tener una vigencia como la anterior, no se encuentra una afectación al grupo de personas que prestan sus servicios bajo ese modo de contratación, esto es, que el tratamiento diferenciado no fue injustificado, hecho que reafirma que los datos presentados en la demanda no acreditan lo contrario.
Ahora bien, en materia de seguridad en el trabajo y específicamente sobre la Decisión 584, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha proferido tres interpretaciones prejudiciales sobre sus artículos 11 y 14, que la demandante estima vulnerados, sin que en alguna de ellas se halla señalado que los mandatos allí consagrados significan que el contratante, en todo caso, debe asumir el costo de los elementos de protección y de los exámenes preocupacionales de los trabajadores, independientemente del tipo de relación en términos de subordinación o dependencia para el desarrollo de la actividad contratada.
En efecto, las disposiciones supranacionales y convencionales que la demandante indica como violadas, contrario a lo que afirma la parte actora, no consagran que, en lo concerniente a la obligación de asumir costos de los elementos de seguridad y los exámenes preocupacionales, la parte contratante deba dar el mismo tratamiento a los trabajadores por cuenta propia o independientes y a los trabajadores asalariados o dependientes, ni que en cualquiera de los dos casos la parte contratante deba asumir todos los costos.
De hecho, el Convenio 161 de la OIT utiliza el término empleador en 12 ocasiones y en ninguna el término contratante. De acuerdo con todo lo anterior, frente a los interrogantes planteados en el numeral 2.2 de esta providencia se responde que las expresiones de los artículos 16 y 18 del Decreto 723 de 2013 acusadas, no vulneran las normas superiores invocadas en la demanda, porque la distinción que consagran tienen un fundamento constitucional válido, mientras que el argumento de la parte actora tiene como punto de partida asumir que las categorías de trabajadores dependientes e independientes, deben tener el mismo tratamiento legal, por pertenecer al mismo género en la medida que comparten la característica de prestar sus servicios personales a cambio de una remuneración pactada.
En efecto, la tesis de la parte actora pasa por alto las particularidades y diferencias de cada especie de trabajador en otros aspectos que resultan esenciales, como la existencia o no de subordinación o dependencia para la prestación del servicio, y asume que las disposiciones invocadas, en cuanto propenden por la protección en materia de riesgos laborales de los trabajadores que prestan sus servicios en la modalidad de contratistas e independientes, los asimilan a empleados dependientes para todos los efectos, lo cual, no es ajustado a lo que establecen.
En conclusión, los enunciados normativos demandados no desconocen el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, sino que por el contrario lo desarrollan al establecer una previsión que garantiza que todos los trabajadores que se encuentren afiliados y protegidos por el sistema de riesgos laborales, unos diferenciados de otros, dependiendo de las particularidades de cada modalidad.
Así las cosas, los cargos de nulidad expuestos en la demanda no están llamados a prosperar. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala negará las pretensiones de nulidad al concluir que la norma no configura una situación de discriminación injustificada entre los trabajadores dependientes y los trabajadores por cuenta propia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por la Secretaría de la Sección, ARCHIVAR el expediente dejando las constancias del caso. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.