1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01735-01 Demandante: Nury Esperanza Cervera Camargo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA / Improcedencia / Subsidiariedad – Existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz - vacaciones individuales de servidores de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora Nury Esperanza Cervera Camargo contra la sentencia de 29 de abril de 2022, proferida por la Sección Tercera – Subsección C, mediante la cual se resolvió: << PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por Nury Esperanza Cervera Camargo, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. >> I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 16 de marzo de 2022, la señora Nury Esperanza Cervera Camargo, interpuso demanda de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al descanso, igualdad, al trabajo en condiciones de dignidad humana, y a la salud física y mental, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, al no concederle sus vacaciones, ni expedir el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) que permita nombrar su remplazo mientras goza de las mismas.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01735-001 Demandante: Nury Esperanza Cervera Camargo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: <<1.- Se amparen mis derechos fundamentales al descanso, a la igualdad, al trabajo en condiciones de dignidad humana y a la salud física y mental. 2.- En consecuencia, se ORDENE a la parte accionada, según su competencia, tomar las acciones pertinentes para garantizar la provisión de los recursos, para ENTREGAR EL CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL NECESARIO PARA QUE SE ME CONCEDA EL DISFRUTE DE VACACIONES A QUE TENGO DERECHO, COMO ASISTENTE JURÍDICA, Y SE PUEDA NOMBRAR MI REEMPLAZO EN ESTE CARGO.>>1.

(Negrilla propia del texto) 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada, la accionante expuso, que2: 3.1.- Actualmente, desempeña el cargo de Asistente Jurídica, en propiedad, en el Juzgado 20 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Así mismo, que el 10 de noviembre de 2021 solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca–Coordinación Área Talento Humano, que certificara los periodos de vacaciones que había causado hasta esa fecha.

Dicha certificación le fue notificada el 13 de enero de 2022. 3.2.- En virtud de lo anterior, solicitó a la titular del despacho en el que desempeña sus funciones, concederle dos (2) periodos de vacaciones, causados entre el 1 de octubre de 2019 y el 30 de septiembre de 2021. 3.3.- El 31 de enero de 2022, le fue negada la anterior petición, por necesidades del servicio, pues la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá- Cundinamarca no expidió el certificado de disponibilidad presupuestal para nombrar un remplazo durante sus vacaciones, de conformidad con lo dispuesto en la Circular PSAC11-44 de 2011. 4.- Como fundamento de las pretensiones, la parte actora aduce que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales ya referidos, al negarle sus vacaciones y el presupuesto respectivo para asignar un remplazo mientras goza de las mismas, sin tener en cuenta que ya fueron causadas.

Además, citó fragmentos de la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado el 26 de febrero de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-00143-00. B. Trámite procesal y contestación de la demanda 1 Expediente digital, folio 4 del escrito de demanda. 2 Expediente digital, folios 1 al 3 del escrito de demanda. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01735-001 Demandante: Nury Esperanza Cervera Camargo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 5-Mediante auto del 22 de marzo de 20223, el ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación4.

Sin embargo, los accionados guardaron silencio. C. La sentencia de primera instancia 6.- Mediante sentencia de 29 de abril de 20225, la Sección Tercera – Subsección C6 del Consejo de Estado, declaró improcedente el amparo fundamental invocado por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues los actos administrativos proferidos por el Juzgado 20 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y la Dirección Seccional de Bogotá, mediante los cuales se negaron, respectivamente, las vacaciones pedidas por la accionante y la expedición de un CDP para cubrir el costo de su remplazo, podrían ser acusados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así mismo, al considerar que no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable D. La impugnación7 7.- En desacuerdo con la anterior decisión, la señora Nury Esperanza Cervera Camargo, manifestó que impugnaba el fallo de primera instancia, sin aducir ningún tipo de argumento adicional. II.- C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 8.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19918.

F. Análisis del caso concreto 9.- Le corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo constitucional solicitado en la demanda por la señora Nury Esperanza Cervera Camargo contra el Consejo Superior de la 3 Obra en certificado C8DD35E130B51B36 F60E42C70F2E15E6 B1BFED2B6199743C A88A4C922CFEEE95, índice 4, en el expediente de tutela digital. 4 Obra en certificados 8FF82FA305EE889F CEDD221AF71CC425 09F1D35B92D3AF59 45A588B5A61A5CF6 y 541B0BF232E9B963 0E8F423355ADB994 133EAF3BA6AEAA3F 9DCEE07FA5225625, índice 7, en el expediente de tutela digital. 5 Notificada el 8 de junio de 2022. 6 Conformada por los Consejeros Nicolás Yepes Corrales, Jaime Enrique Rodríguez Navas, Guillermo Sánchez Luque. 7 Enviado a través de correo electrónico el 8 de junio de 2022, consta de 1 folio. 8 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01735-001 Demandante: Nury Esperanza Cervera Camargo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 Judicatura – Sala Administrativa Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca. 10.- De entrada, se advierte que la acción de tutela no ha sido establecida como un mecanismo judicial paralelo de administración del régimen salarial y prestacional de los servidores de la rama judicial.

Con esta precisión, la Sala encuentra que en este caso tal premisa no tiene variación alguna en tanto no hay prueba de una vulneración de los derechos fundamentales invocados, cuando la evidencia ofrecida revela que las distintas determinaciones adoptadas se enmarcan en el régimen del servicio, particularmente de vacaciones individuales, tal y como pasa a explicarse: 11.- El artículo 146 de la Ley 270 de 1996 es claro al disponer que los servidores judiciales de los Juzgados Penales Municipales que pertenecen al régimen de vacaciones individuales tienen derecho a un descanso remunerado de 22 días continuos por cada año de servicio, los cuales deben ser concedidos por el respectivo nominador, acorde con las necesidades del servicio. 11.1- Bajo el tenor de lo dispuesto en la norma antes indicada, se advierte que le corresponde a la Juez 20 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y no a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, conceder las vacaciones de la accionante.

Ello en la medida en que el trámite y expedición del CDP, como decisión autónoma de la administración, no tiene relación directa con el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas ni con el beneficio del descanso remunerado, cuando bajo este régimen no existe tal condicionamiento. 11.2.- Atendiendo a las necesidades del servicio, el nominador, bajo facultades discrecionales, es el llamado a establecer la fecha para hacer efectivo el derecho al descanso de sus servidores, previendo un eficiente funcionamiento del despacho, potestad legal con discrecionalidad limitada, en tanto media la realización de ese derecho sin posibilidad alguna de sujetarlo a la obtención de un certificado de disponibilidad presupuestal previo para proveer un reemplazo. 11.3.- Este criterio ha sido acogido por esta Corporación9, en casos similares en los cuales se ha establecido que: <<En efecto, la orden pretendida —la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal, con el fin de cubrir vacantes provisionales por vacaciones individuales— implicaría una indebida intromisión en el ejercicio de funciones que son propias de dichas autoridades y de su exclusiva competencia, y por tanto resulta ajena del todo a 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2021, exp. 11001-03-15-000-2020-04490-01, CP.

William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2021, exp. 11001-03-15-000-2021-00681-00, CP. Gabriel Valbuena Hernández Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01735-001 Demandante: Nury Esperanza Cervera Camargo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 la finalidad de protección inmediata de los derechos constitucionales alegados, los que, por lo demás, no están amenazados ni pueden resultar vulnerados, toda vez que su eficacia y efectividad no están sometidos, al trámite presupuestal dicho.>>10 (negrilla fuera del texto original). 11.4.- Asimismo, en la sentencia de 13 de octubre de 202011 esta Corporación señaló: <<Se advierte que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Antioquia al negar la asignación de recursos para sufragar el pago del reemplazo de los accionantes cuando estos cumplan los requisitos para acceder a las vacaciones, no tiene relación directa con el derecho al descanso, comoquiera que es una decisión autónoma de la administración y la petición respecto a las mismas, no resulta procedente a través de la acción de tutela.

En tal sentido, no puede ser una excusa la falta de nombramiento de un reemplazo para que el respectivo empleado pueda disfrutar de su descanso, como se advirtió en precedencia, máxime cuando en este caso no se demostró en qué medida la autorización de las vacaciones a los respectivos empleados podía afectar el buen funcionamiento del servicio o vulnerar los derechos fundamentales de estos o del resto de servidores del juzgado, pues ni siquiera se aportó prueba de las cargas del despacho o mucho menos de los respectivos empleados.

Además, la acción de tutela no es el instrumento idóneo para dictar órdenes de carácter presupuestal que conlleven la necesidad de realizar apropiaciones presupuestales, salvo que se advierta la inminencia de un perjuicio irremediable, circunstancia que no se acreditó en el sub lite>>12. 11.5.- Aunado a lo anterior, recuerda la Sala que la empleada que hoy impetra el medio de tutela, al posesionarse en su respectivo cargo, aceptó las condiciones dispuestas para el mismo, en ellas, que pertenece al régimen de vacaciones individuales y que el goce o disfrute de las mismas depende de las necesidades del servicio y el régimen que, para su solicitud, programación y disfrute, se ha establecido por vía general a quienes hacen parte del mismo. 11.6.- En este punto, se destaca que, de conformidad con el régimen legal de vacaciones individuales, en aras de garantizar el correcto funcionamiento de la administración de justicia, el nominador debe conceder el descanso de sus servidores, teniendo en cuenta las necesidades del servicio. 11.7.- Las consideraciones precedentes no pretenden soslayar la importante naturaleza del derecho que se reclama, así como las dificultades que la carga laboral, 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-04282-00, CP.

Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Radicado número 11001-03-15-000-2020-03973-00. 12 En esta misma línea, ver sentencia de 31 de agosto de 2020, con número de radicado 11001-03- 15-000-2020-03100-01. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01735-001 Demandante: Nury Esperanza Cervera Camargo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 la insuficiencia de recursos, y no pocas veces, la acción desprendida y descuidada de quienes tienen a su cargo la organización de los asuntos administrativos, de recursos humanos y presupuestales de la Rama Judicial con impacto sobre los derechos de quienes laboran en los despachos judiciales, lo que en todo caso no se proyecta por sí mismo como una afectación a derechos fundamentales, asunto que exige de un estándar probatorio que se proyecta más allá de una irregular organización y planeación oportuna de los períodos individuales de vacaciones. 12.- Bajo estas consideraciones, la Sala encuentra que el asunto objeto de estudio debe ser solucionado sobre la base de las indicaciones que contemplan los distintos reglamentos y circulares expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura y, en consonancia con éste, con referencia a los medios de control judicial que están disponibles frente a determinaciones definitivas del nominador como son las prescritas en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201113.

Se anota, además, acerca de la posibilidad de que procedan las medidas cautelares. 13.- Aunado a lo anterior, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio, pues el accionante ni siquiera realizó una manifestación al respecto, por lo cual, no es posible flexibilizar el requisito de subsidiariedad y analizar el asunto de fondo. 14.- Las anteriores consideraciones, también sirven de base para indicar que no se está frente a un asunto con relevancia constitucional, pues a no dudarlo, se trata de la valoración legal y reglamentaria del régimen de vacaciones individuales, en el cual no se inscribe la exigencia de un CDP, de manera que el asunto no trasciende a la esfera constitucional y así será considerado. 15.- Así las cosas, al no cumplirse el requisito de subsidiariedad, esta Sala confirmará la sentencia de 29 de abril de 2022, proferida por la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado. 16.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de abril de 2022, proferida por la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado 13 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01735-001 Demandante: Nury Esperanza Cervera Camargo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE14 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 14VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.