w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 (1165-2019) Demandante: Oscary Redondo Pimienta. Demandado: Municipio de Dibulla (La Guajira) Temas: Cesantías de los empleados públicos territoriales. Prescripción de la sanción moratoria. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, con la que se negaron las súplicas de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES. 1 1.1. Pretensiones de la demanda. Oscary Redondo Pimienta, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad del Oficio sin número de 7 de julio de 2016, por medio del cual el Jefe de la Oficina Jurídica del municipio de Dibulla dio respuesta negativa a la petición de reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2005, 2006, 2007 y 2008.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar el pago de la sanción moratoria correspondiente a los años 2005 a 2008. De 1 Folios 1 a 11 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 igual manera que se condene al municipio al pago de costas y agencias en derecho. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda. Oscary Redondo Pimienta indicó que se vinculó al municipio de Dibulla (La Guajira) el 2 de agosto de 2005 y que, para la fecha de la presentación de la demanda, se desempeña como Técnico Administrativo de SISBEN. Código 367 Grado 04 de la Secretaría de Planeación Municipal. Señaló que durante el periodo 2005 a 2008, la entidad municipal incumplió con la obligación legal de consignar anualmente las cesantías, lo cual ocurrió el 1º de abril de 2015, configurándose la sanción moratoria de que habla el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El 11 de julio de 2016 radicó petición ante la alcaldía municipal de Dibulla, con el fin de generar el reconocimiento y pago de la mencionada sanción, sin embargo, a través del oficio demandado la entidad dio respuesta negativa. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Argumentó que la administración municipal violó el derecho a recibir anualmente sus cesantías sin razón o justificación, desconociendo así la Ley 344 de 1996 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

De igual manera, consideró que la prescripción no es aplicable a su caso particular, pues el vínculo laboral aún está vigente y por tanto no puede omitirse el pago de la sanción como lo decidió el municipio demandado. 1.4. Contestación de la demanda. El municipio de Dibulla (La Guajira) allegó escrito de contestación de manera extemporánea.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.5. Audiencia inicial. 2 En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de La Guajira desarrolló el 17 de abril de 2018 la audiencia inicial, en la que se fijó el litigio así: «Se determinará procede la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 7 de julio de 2016, y si al señor OSCARY REDONDO PIMIENTA, le asiste el derecho a que el Municipio de Dibulla le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías causado durante los años 2005, 2006, 2007 y 2008.

También deberá determinarse si respecto de la sanción moratoria reclamada ha operado la prescripción trienal de que trata el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.» (sic) 1.6. Decisión de primera instancia objeto de apelación.3 El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia de 17 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Como fundamento de la decisión, indicó que para el caso objeto de estudio se debía aplicar la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, por medio de la cual el Consejo de Estado definió reglas jurisprudenciales en materia de prescripción de la sanción moratoria; así, realizó un análisis de cada uno de los años de los cuales se pretende el reconocimiento y pago de dicha sanción, concluyendo que el señor Oscary Redondo Pimienta elevó la solicitud de indemnización por el pago tardío de sus cesantías de manera extemporánea, es decir, cuando se encontraba prescrito el derecho para su reclamación. 1.7.

Recurso de apelación.4 Oscary Redondo Pimienta, radicó escrito en el que indicó que el Tribunal Administrativo de La Guajira, si bien aplicó la sentencia de 2 Folios 86 a 87 y CD anexado a folio 88 del expediente. 3 Folios 112 a 116 del expediente. 4 Folios 124 a 126 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 unificación del Consejo de Estado, no tuvo en cuenta que la entidad demandada omitió reportar o informar formalmente cada 31 de diciembre sobre el estado de liquidación y pago de cesantías, pues de haber cumplido con esta obligación el demandante hubiera solicitado en tiempo la reclamación y así no operaría la prescripción. Al respecto citó jurisprudencia de esta sección, en la que, según el apelante, se aclara que la obligación de reclamar oportunamente es sobre la evidencia de que se ha causado la mora en la consignación de las cesantías y, por lo tanto, al no comunicarse esta situación al empleado no es posible aplicar la prescripción. 1.8.

Alegatos en segunda instancia. Oscary Redondo Pimienta, el municipio de Dibulla, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa. II. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 5, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 6, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, situación que se cumple en el proceso de la referencia, razón por la cual, la competencia de la Sala se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 5 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 6 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 3.2.

Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ¿Le asiste el derecho a Oscary Redondo Pimienta a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías anualizadas?, en ese mismo sentido, ¿operó el fenómeno jurídico de la prescripción y por tanto deben ser negadas las pretensiones de la demanda? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos;

(ii) prescripción de la sanción moratoria y (iii) análisis del caso concreto. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1. Régimen de cesantías de los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un me s de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942 7.

Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 extendió dicho auxilio a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.8 7 «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]. » 8 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Mediante la Ley 65 de 20 de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías y fue reglamentada por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 que fijó los parámetros para su liquidación 9; de igual forma, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso, con lo que se estableció el régimen de cesantías retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Más adelante, con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público, ordenando que se debían liquidar y entregar a este las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de lo s miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, señala lo siguiente: «Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 9 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obre ros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, del cual encontramos sus características en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 199810 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: 10 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los s ervidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 «Artículo 1º. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 ext endió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201611, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.[…]» 3.5.

Prescripción de la sanción moratoria Ahora bien, respecto de la prescripción de la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, se debe tener en cuenta lo siguiente: 11 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-2014) CE-SUJ2-004-16.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 En sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancio nador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 12 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 13 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación 12 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-2014). 13 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 14, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hac ía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.

Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplica ble para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.» 15 De igual manera, en sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 6 de agosto de 2020 se indicó lo siguiente: 14 Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación: 08001 -23-31-000- 2011-00254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación: 08001 -23-31-000-2007- 00210-01. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011- 00628-01 (0528-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.

SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación. » 16 Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir desde el momento en que se hizo exigible y se generó el incumplimiento o tardanza.

Además, en la misma providencia se determinó que las reglas jurisprudenciales allí señaladas “deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020. Radicado: 08001-23-33-000-2013- 00666-01 (0833-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 3.4.

Caso concreto. De acuerdo con lo descrito en esta providencia, la Sala encuentra probado que Oscary Redondo Pimienta se posesionó dentro de la planta municipal de Dibulla el 2 de agosto de 2005 17, y que para la presentación de la demanda aún se encuentra prestando servicio allí18. De igual manera, se observa que la entidad territorial realizó el pago de las cesantías correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008 el 1º de abril de 2015, es decir de manera extemporánea.19 Ahora bien, la Sala considera pertinente verificar si la sanción moratoria está sometida o no al fenómeno de la prescripción extintiva en los términos señalados por la jurisprudencia antes reseñada, esto es, la fecha en la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir a partir del momento en que se hizo exigible y se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso que hoy nos ocupa es así: AÑO COTIZADO FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 2005 14 de febrero de 2006 15 de febrero de 2009 2006 14 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 2007 14 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 2008 14 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 17 Folio 20 del expediente. 18 Folio 26 del expediente. 19 Folio 28 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada solicitó de manera tardía el reconocimiento de la sanción moratoria por todo el lapso solicitado entre 2005 a 2008, pues radicó la petición el 11 de julio de 201620, es decir por fuera de los tres años siguientes a la causación del derecho a reclamarlas y, por lo tanto, le es aplicable el fenómeno de la prescripción. Finalmente, en relación con el argumento del recurso de apelación, en donde se indicó que el a quo no aplicó de manera íntegra la sentencia de unificación jurisprudencial, esta Sala considera que esa apreciación no se ajusta a la realidad, pues el Tribunal Administrativo de La Guajira sí realizó el análisis del caso utilizando las reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado; caso contrario ocurre con el texto citado por el recurrente, pues utiliza un aparte del mismo fallo de unificación para indicar que el empleado al no tener conocimiento cada 31 de diciembre de la liquidación de sus cesantías no puede tener la carga procesal de reclamar dentro de los 3 años siguientes, sin embargo, no advierte que todo ello lleva al mismo resultado, esto es, la aplicación de la prescripción extintiva del derecho a reclamar la sanción moratoria si no se acude a la administración dentro del tiempo establecido legalmente.

Teniendo en cuenta lo anterior, considera esta Sala que, si bien sería procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2005 a 2008 a favor de Oscary Redondo Pimienta en su calidad de empleado público territorial, se debe aplicar la prescripción extintiva de acuerdo con lo indicado en esta providencia, y por tanto se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira. 20 Folio 20 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 3.5. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros, como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia, transporte de expediente al superior en caso de apelación, entre otros.

Atendiendo esa orientación y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso no se condenará en costas de segunda instancia, como quiera que, si bien se resolverá de manera desfavorable el recurso de apelación y será confirmada la sentencia de primera instancia, no se encuentran probadas, toda vez que no hubo participación en la segunda instancia por la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 17 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho planteado por Oscary Redondo Pimienta en contra del municipio de Dibulla, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expresado en esta sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001 23 40 000 2016 01381 01 Demandante: Oscary Redondo Pimienta. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado