CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00826 00 (2509-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandado: Luis Eduardo Rozo Rodríguez Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Reliquidación de pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (en adelante FONCEP) contra la sentencia del 14 de julio del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Eduardo Rozo Rodríguez.

ANTECEDENTES El FONCEP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 14 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Luis Eduardo Rozo Rodríguez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del FONCEP, con el fin de obtener la nulidad del Oficio N°2012EE22841 del 24 de diciembre de 2012, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985.

Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio -prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de transporte, primas de antigüedad, recargos por dominicales, festivos y nocturnos y prima técnica;

Radicado: 11001 03 25 000 2020 00826 00 (2509-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ii) reconocer y cancelar las sumas debidas en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 192 del CPACA; y iv) pagar las costas que resultasen en el proceso.

Que el Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, el 31 de agosto de 2015, profirió sentencia de primera instancia, a través de la cual negó las pretensiones al señalar que la legislación aplicada por el FONCEP respecto de los factores salariales se ajustó a derecho, pues el reconocimiento pensional efectuó de acuerdo con el precedente contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 231 de agosto de 2015 de la Corte Constitucional.

Inconforme con la decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación1, argumentando que si bien los pronunciamientos de la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento inter partes y constituyen criterio auxiliar para la actividad de los jueces; el a quo debió sujetarse al mandato de la Ley 1395 de 2010, que lo obligaba a seguir la jurisprudencia del Consejo de Estado, órgano de cierre frente a los asuntos que involucran entidades públicas.

El 14 de julio del 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, emitió sentencia a través de la cual revocó la decisión de primera instancia2; decisión que quedó ejecutoriada el día 16 de agosto de 20163. El 4 de julio de 2017, el FONCEP dio cumplimiento a la sentencia en comento mediante Resolución N°SPE 10094.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la sentencia del 14 de julio del 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de Oficio N°2012EE22841 del 24 de diciembre del 2012 y ordenó al FONCEP reliquidar la pensión de jubilación del señor Luis Eduardo Rozo Rodríguez, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a saber: la asignación básica, (la) prima de antigüedad, (el) auxilio de alimentación, (el) subsidio de transporte, (los) recargos nocturnos (35%), (los) recargos festivos (200%), (los) recargos festivos nocturnos (235%) y las primas de navidad, semestral y de vacaciones.

Igualmente, declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de diciembre de 2009 y ordenó la deducción de los aportes no efectuados. Expresó que el Consejo de Estado, en las sentencias proferidas el 20 de octubre de 2005 y el 4 de agosto de 2010, advirtió que las Leyes 33 y 62 de 1985 no contienen una mención taxativa de los factores salariales que integran el IBL, por lo que es 1 Folios 113 a 118 del documento denominado «11001333502620130031800», obrante en el índice 17 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Folios 131 a 140 del documento denominado «11001333502620130031800», obrante en el índice 17 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 De acuerdo con la constancia de ejecutoria obrante en la página 172 del documento denominado «11001333502620130031800», obrante en el índice 17 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Páginas 118 a 128 del índice 3 de SAMAI.

Radicado: 11001 03 25 000 2020 00826 00 (2509-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 posible incluir cualquier concepto que el trabajador haya devengado de forma habitual y periódica como contraprestación de su labor durante el último año de servicio. Igualmente, que, el monto de las pensiones reconocidas conforme al régimen de transición comprende el IBL y la tasa de reemplazo.

Que, del material probatorio allegado al plenario, es posible inferir que el demandante es acreedor de un derecho adquirido, dado que está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por esa razón, a su pensión de jubilación deben aplicarse en su integridad las disposiciones contenidas en Leyes 33 y 62 de 1985.

Que, la prima de riesgo era el único factor salarial devengado en el último año de servicio que no podía ser reconocido como ingreso base de liquidación por cuanto fue una prestación surgida contrariando la Ley o por error de la administración, al haber sido creada por un órgano que no tenía las competencias para ello – Concejo de Santa Fe de Bogotá-.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El FONCEP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación. Respecto a las causales invocadas adujo que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994; el Acto Legislativo 01 de 2005 y demás normas concordantes.

Así mismo, desconoce el precedente judicial sentado en las decisiones anotadas en el párrafo anterior. Indicó que existió violación al debido proceso por el reconocimiento del derecho pensional, mismo que se opone al interés general, al haberse accedido a una liquidación en contravía de lo dispuesto por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto generó un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que el señor Luis Eduardo Rozo Rodríguez, al estar cobijado por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985 pero, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993.

En cuanto a los emolumentos sobre los cuales debe calcularse la mesada pensional que percibe la demandada, debe atenderse al Decreto 1158 de 1994, que contiene una lista taxativa de los emolumentos que ostentan la calidad de factores salariales. Radicado: 11001 03 25 000 2020 00826 00 (2509-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 De otra parte, aduce que la decisión objetada se desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado6, en torno al ingreso base de liquidación, con lo cual se configura un defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución. Que, con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, comoquiera que la mesada devengada por el señor Luis Eduardo Rozo Rodríguez se incrementó en un 45.63%, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual tal situación se traduce en un abuso palmario del derecho.

Contestación a la acción especial de revisión El señor Luis Eduardo Rozo Rodríguez, actuando por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que la acción de revisión incoada por el FONCEP no cumple con la carga técnica que ello exige, comoquiera que se limita a señalar las causales invocadas, pero no indica con precisión las razones por las cuales considera que el operador judicial incurrió en ellas.

Además, los argumentos expuestos no dan cuenta de la violación directa de la ley o la Constitución, sino del desacuerdo de la entidad con la interpretación efectuada por el ad quem sobre las normas que regulan el ingreso base de liquidación de la pensión cuestionada. Que la sentencia objetada se profirió con respeto del debido proceso y de las normas constitucionales, pues no se configuró la falta de competencia, el desconocimiento de las etapas procesales o defecto alguno. Concepto del Ministerio Público La señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el cual estimó que, en el sub lite, concurren los elementos fácticos y normativos de las causales invocadas por la recurrente, en razón a que la providencia censurada fue expedida con desconocimiento de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-230 de 2015, a través de la cual se precisó la interpretación respecto del alcance del régimen de transición general del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la cual el ingreso base de liquidación no hace parte de dicho régimen de transición pensional.

En tal mérito, señaló que habría lugar a declarar fundado el recurso extraordinario de revisión y a disponer la reliquidación de la mesada pensional del demandado conforme a la señalada interpretación. CONSIDERACIONES Debe resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación del señor Luis Eduardo Rozo Rodríguez, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 5 Citó las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, SU-395 de 2015, SU 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014, 229 de 2017 6 Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Radicado: 11001 03 25 000 2020 00826 00 (2509-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones7 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial8 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»9.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. En lo que respecta a la procedibilidad de la acción la jurisprudencia ha advertido que son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo 7 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 8 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control – Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 9 Ibidem.

Radicado: 11001 03 25 000 2020 00826 00 (2509-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación10.

Conviene señalar que la norma fue creada para contrarrestar los graves casos de corrupción y los impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales de forma irregular. La acción de revisión no fue creada para reabrir el debate probatorio, sino que su propósito radica en la facultad de revisar judicialmente las pensiones que hayan sido reconocidas con violación al debido proceso y/o liquidadas por un valor discordante con lo ordenado por la ley.

Así, el fin principal de esta revisión está en salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira11. Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado del FONCEP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Para el análisis de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadran en las causales taxativamente previstas por el legislador, para dilucidar si la prestación fue irregularmente otorgada o contraria a lo previsto y ordenado en la ley. En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada.

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. 10 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001 03 25 000 2020 00826 00 (2509-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado12 como la Corte Constitucional13 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Acerca de la segunda causal, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»14.

De igual manera, se advierte que se manifestó por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 13 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 14 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00826 00 (2509-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

Radicado: 11001 03 25 000 2020 00826 00 (2509-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Luis Eduardo Rozo Rodríguez con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985.

Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala, en primer lugar, se ocupará en determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a analizar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamado a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

Al respecto, advierte la Sala que la accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa15 y la jurisprudencia 15 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicado: 11001 03 25 000 2020 00826 00 (2509-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 vigente16; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

En ese sentido, de lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa- el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad- en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se procederá a analizar si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido -causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003-. Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que el señor Luis Eduardo Rozo Rodríguez17 nació el 17 de septiembre de 1947 y laboró para la Secretaría Distrital de Bogotá desde el 30 de mayo de 1974 hasta el 30 de julio del 200218; el último cargo que ocupó fue el de bombero, código 635, grado 10, conforme a ello, para el 30 de junio de 1995 tenía la edad de 47 años y contaba con contaba con 21 años y 1 mes de servicio.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 17 de septiembre del 2002, cuando cumplió la edad de 55 años. Adicionalmente, en el último año de servicios laborado entre el 30 de julio de 2001 y el 29 de julio de 2002, devengó además de la asignación básica y la prima de antigüedad, el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, el recargo nocturno, los recargos festivos, los recargos festivos nocturnos, la prima de navidad, la prima semestral, la prima de riesgo y la prima de vacaciones, según la certificación expedida por la directora de Gestión Humana de la Secretaría Distrital de Bogotá19.

Con base en lo anterior, en sentencia del 14 de julio del 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, ordenó la reliquidación pensional en los términos de la Ley 33 y la Ley 62 de 1985, ordenando incluir los factores antes mencionados de manera integral, a excepción de la “prima de riesgo”, por cuanto esta fue creada Concejo de Santa Fe de Bogotá, sin tener competencia para ello.

Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían 16 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 17 Según cédula de ciudadanía obrante en la página 87 del índice 3 de SAMAI. 18 De acuerdo con el certificado laboral obrante a páginas 436 a 442 del índice 3 de SAMAI. 19 De acuerdo con el certificado emitido por la directora de Gestión Humana de la Secretaría Distrital de Gobierno, obrante a páginas 302 a 311 del índice 3 de SAMAI.

Radicado: 11001 03 25 000 2020 00826 00 (2509-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada del hoy demandado se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó considerablemente el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Luis Eduardo Rodríguez tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 14 de julio de 2016 y quedó ejecutoriada 16 de agosto del mismo año; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

El FONCEP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de Radicado: 11001 03 25 000 2020 00826 00 (2509-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2013 y SU-230 de 201520, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Sin embargo, observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas.

Por lo expuesto, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por el FONCEP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarara infundada la acción. Condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, en el entendido que el FONCEP buscó controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación para evitar un posible detrimento al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en 20 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”. Radicado: 11001 03 25 000 2020 00826 00 (2509-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 14 de julio del 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente