CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018)1 Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, municipios de Rionegro e Itagüí, Antioquia Asunto: Saneamiento del proceso/ Asuntos no susceptible de control judicial/ Excepciones previas Auto __________________________________________________________________ Asunto En providencia del 1 de marzo de 2024 se declaró no probada la excepción previa de «ineptitud sustantiva de la demanda» y no se encontró demostrada de oficio alguna; no obstante el despacho procederá a adoptar medidas necesarias para sanear el proceso de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. Del proceso primigenio 5104-2018 1. En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Osman Hipólito Roa Sarmiento solicitó que se declarara la nulidad del oficio 2017-EE-111678 del 7 de julio de 2017, expedido por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial y la Subdirección de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional, dirigido al secretario de educación del municipio de Rionegro, Antioquia, y con asunto «orientaciones aplicación concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado». 1 Acumulado con los procesos con número de internos: 4696-2018, 4135-2018, 5062-2018, 1072- 2019 y 3404-2020. 2 En adelante CPACA 2 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento 2.

Mediante auto del 11 de diciembre de 20183 se admitió la demanda y se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar. 3. El 22 de febrero de 20234 se ordenó acumular a este expediente el proceso de nulidad con radicado 11001-03-25-000-2018-01425-00 (4696-2018) en el que se demandó el Oficio 2017-EE-111652 del 7 de julio de 2017, expedido por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial y la Subdirección de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional. 4.

El 20 de octubre de 20235 se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional respecto de los oficios 2017-EE-111678 y 2017-EE-111652 del 7 de julio de 2017dentro de los procesos de nulidad con radicado 11001-03-25- 000-2018-01554-00 (5104-2018) y 11001-03-25-000-2018-01425-00 (4696-2018), respectivamente. 5. En auto del 1 de marzo de 20246 se declararon no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Rionegro. 6.

El 22 de marzo de 20247 se ordenó acumular a este expediente los procesos de nulidad con radicados: i) 11001-03-25-000-2018-01189-00 (4135-2018); ii) 11001- 03-25-000-2018-01553-00 (5062-2018); iii) 11001-03-25-000-2019-00175-00 (1072-2019); y iv) 11001-03-25-000-2020-01057-00 (3404-2020), en consideración a que en los procesos: i) no se había señalado aún fecha y hora para la realización de la audiencia inicial; ii) debían tramitarse por el mismo procedimiento, es decir, por el regulado en el artículo 179 y siguientes del CPACA; y iii) tenían identidad en las causas judiciales alegadas. 7.

Frente al proceso de nulidad con radicado 11001-03-25-000-2018-01553-00 (5062-2018), se encontró que en auto del 2 de diciembre de 20218, el magistrado Jorge Edison Portocarrero Banguera resolvió la medida cautelar y negó la solicitud de suspensión provisional respecto de los oficios 2017-EE-111625 y 2017-EE- 111646 del 7 de julio de 2017 expedidos por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial y la Subdirección de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional. 3 Visible a folios 65 al 71, del cuaderno principal del primigenio. 4 Visible a folios 128 al 137, del cuaderno principal del primigenio. 5 Visible a índice 42 Samai. 6 Visible a índice 53 Samai. 7 Visible a índice 58 Samai. 8 Visible a índice 22 Samai, expediente 11001-03-25-000-2018-01553-00 (5062-2018). 3 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento 1.2.

Actos demandados 8. Oficio 2017-EE-111678 del 7 de julio de 2017, expedido por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial y la Subdirección de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional, dirigido a la secretaría de educación del municipio de Rionegro, Antioquia, y con asunto «orientaciones aplicación concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado», proceso 5104-2028. 9.

Oficio 2017-EE-111652 del 7 de julio de 2017, expedido por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial y la Subdirección de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional dirigido a la secretaría de educación del municipio de Itagüí, Antioquia, y con asunto «orientaciones aplicación concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado», proceso 4696-2018. 10.

Oficio 2017-EE-111611 del 7 de julio de 2017 expedido por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial y la Subdirección de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional, dirigido a la secretaría de educación del municipio de Apartadó, Antioquia, y con asunto «orientaciones aplicación concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado», proceso 4135-2018. 11.

Oficios 2017-EE-111625 y 2017-EE-111646 del 7 de julio de 2017, expedido por la misma entidad, con idéntico asunto y contenido, pero dirigido a la secretaría de educación del municipio de Cali, Valle del Cuca y secretaría de educación del municipio de Girón, Santander, proceso 5062-2018. 12. Oficio 2017-EE-111657 del 7 de julio de 2017, expedido por la misma entidad, con idéntico asunto y contenido, pero dirigido a la secretaría de educación del departamento de Magdalena, proceso 1072-2019. 13.

Oficio 2017-EE-111640 del 7 de julio de 2017, expedido por la misma entidad, con idéntico asunto y contenido, pero dirigido a la secretaría de educación del municipio de Envigado, Antioquia, proceso 3404-2020. 14. Para una mejor comprensión del presente asunto, a continuación, se transcribe el contenido de los actos demandados que, para todos, es igual: «En aplicación del mandato legal, el Ministerio de Educación Nacional, debe verificar que los conceptos de deudas presentadas por las entidades territoriales en el marco del proceso de saneamiento de deudas laborales del sector educativo, reglamentado actualmente por el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015, cuenten con sustento constitucional y legal.

De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional, adelantó diferentes acciones para verificar la existencia de amparo constitucional y legal de las 4 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento reclamaciones por beneficios salariales y prestacionales creados mediante ordenanza, acuerdos y decretos del orden territorial, conocidos como “primas extralegales”.

Estas incluyeron la conformación del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de Deudas Laborales del Sector Educativo con la Resolución 10811 del 21 de julio de 2015, la realización de mesas de trabajo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la solicitud de orientaciones a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en acuerdo con FECODE y, finalmente, la solicitud de concepto a la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

En este contexto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitió el Concepto con radicado 2302 fechado el 28 de febrero de 2017. La reserva legal de seis meses fue levantada el 12 de mayo por solicitud de la [ministra] de Educación Nacional. En el concepto, los consejeros determinan lo siguiente: Frente a las primas extralegales creadas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 • Las primas extralegales creadas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho. • Aquellos funcionarios que con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, se les reconoció el derecho mediante actos jurídicos expedidos en legal forma (con los requisitos exigidos en virtud de su naturaleza), tendrán derecho a percibir los estipendios salariales creados previamente por las entidades territoriales y estos serán financiados con recursos del Sistema General de Participaciones – SGP. • En el caso de reconocimientos retroactivos estos podrán ser reconocidos con recursos del Sistema General de Participaciones y, en su defecto con el Presupuesto General de la Nación – PGN, previa validación y certificación del Ministerio de Educación Nacional.

Primas extralegales creadas después del Acto Legislativo 01 de 1968 • El Acto legislativo 01 de 1968 determinó como exclusiva del Congreso la facultad de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden. • Con la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968, los entes territoriales no contaban con la competencia para crear asignaciones salariales a favor de los servidores de la educación y cualquier reconocimiento creado por acuerdos, ordenanzas y decretos departamentales sería contrario al ordenamiento superior. • La administración está en la obligación de inaplicar actos administrativos inconstitucionales. • No puede alegarse derechos adquiridos a favor de los servidores de la educación que percibieron dinero por actos administrativos creados en oposición a la Constitución. • El Estado no puede pagar conceptos salariales y prestacionales creados por acuerdos, ordenanzas y decretos departamentales, dado que carecen de amparo constitucional y legal.

La [ministra] de Educación Nacional decidió acoger el Concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado, lo que se manifestó durante las mesas de negociación adelantadas con FECODE y en la reunión 24 del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de las Deudas Laborales del Sector Educativo. De acuerdo con esta decisión y, en ejercicio de las competencias establecidas en el artículo 5 de la Ley 715 de 2001, en especial las previstas en los numerales 5.11, 5.13 y 5.21 y de las competencias dadas por los artículos 17.4, 18.1, 18.4 y 18.6 del Decreto 5 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento 5012 de 2009, por medio de la presente se procede a brindar las siguientes orientaciones a las entidades territoriales certificadas en educación frente al contenido y aplicación del concepto 2302 del 28 de febrero de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: No es posible la cancelación de primas extralegales con recursos del Estado, y especialmente con recursos del Sistema General de Participaciones por tratarse de conceptos salariales y prestacionales que carecen de amparo constitucional y legal.

Las entidades deben adelantar las acciones necesarias en el marco de las competencias establecidas en los numerales 6.2.3. y del artículo 6 y 7.3 del artículo 7 de la Ley 715 de 2001 para suspender el pago de primas extralegales, y así evitar las consecuencias fiscales y disciplinarias derivadas del pago de lo no debido. No podrá tenerse en cuenta para efectos de ninguna asignación de recursos del Sistema General de Participaciones para Educación, los pagos de primas extralegales realizados a favor de personal docente y administrativo del sector educativo.

No podrán tramitarse deudas por concepto de primas extralegales en el marco del proceso de saneamiento de deudas laborales del sector educativo, definido por el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 por carecer de amparo constitucional y legal. Finalmente, se informa que el Ministerio de Educación Nacional, proveerá asistencia técnica a las entidades territoriales certificadas en educación, en las gestiones que requieran adelantar como administradoras funcionales del Sistema de Gestión de Recursos Humanos y Liquidación de Nómina -HUMANO- en relación con los devengos que se vean afectados por el Concepto 2302 del Consejo de Estado para lo cual deberán identificar los códigos internos específicos» [Se subraya]. 1.3.

Concepto de violación 15. Como concepto de la violación se destaca lo siguiente: 15.1. El departamento de Antioquia creó a través de ordenanzas unas primas extralegales a favor de los docentes y desde el año 2005 el Ministerio de Educación determinó que mientras perdurara la legalidad de dichos actos administrativos las entidades territoriales debían incorporarlas en sus nóminas y pagarlas con los recursos del Sistema General de Participaciones9. 15.2.

Al expedir los oficios demandados y con fundamento en el concepto 2302 del 28 de febrero de 2017 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el ministerio ordenó suspender el pago de esas primas extralegales que ya habían sido reconocidas, sin permitir que los docentes 9 En adelante SGP. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento beneficiarios presentaran pruebas y se pronunciaran frente al derecho a devengarlas, lo cual comporta la vulneración del derecho al debido proceso. 15.3.

El concepto 2302, que sirvió de fundamento a los actos acusados, no era vinculante, toda vez que la competencia de determinar si los acuerdos, ordenanzas o decretos son ilegales o inconstitucionales recae exclusivamente en el juez y no en el órgano consultivo. 15.4. La entidad demandada desconoció que ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo estaba en curso el proceso acumulado con radicados 05001-23-31-000-2005-00974-01 y 05001-23-31-000-2005-07606-02, el cual tenía como fin determinar la legalidad de los actos de creación de los emolumentos.

En ese litigio no se ordenó la suspensión de los actos, es decir, surtieron efectos jurídicos hasta cuando se profirió la sentencia el 12 de abril de 2018. 15.5. El Ministerio de Educación desconoció sus propios conceptos favorables para reconocer las primas extralegales y la certificación de la deuda frente a su pago, esto es, la Directiva Ministerial 11 del 16 de junio de 2009, así como los oficios 2010EE1403 del 12 de enero de 2010, 2010EE1403 del 12 de enero de 2010, 2013IE8015 del 4 de junio de 2013, 2014IE21126 del 22 de mayo de 2014 y 2014EE75255 del 2 de octubre de 2014. 15.6.

La entidad demandada no tenía las atribuciones para expedir el acto administrativo que suspendiera el pago de las primas extralegales sin que existiera una orden judicial que así lo determinara. 2. Consideraciones 16. Sería del caso resolver sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional presentada por la parte demandante en los expedientes acumulados 4135-2018, 1072-2019 y 3404-2020, de no ser porque se advierte que los actos objeto de estudio no son susceptibles de control judicial; razón por la cual el despacho procederá a adoptar medidas necesarias de saneamiento en el proceso de la referencia. 2.1.

Del control de legalidad y el saneamiento del proceso 17. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10 en el artículo 207 prevé un control de legalidad del proceso en los siguientes términos: 10 En adelante CPACA. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento «Artículo 207.

Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes». 18. La disposición en comento señala de manera expresa la figura del saneamiento procesal, la cual se encuentra contenida también en el artículo 42 del Código General del Proceso11 como un deber del juez, así: «Artículo 42.

Deberes del juez. Son deberes del juez. (…) 5. Adoptar las medidas autorizadas en este Código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia» 19.

Así las cosas, se comprende que el saneamiento procesal es la materialización de los principios de eficiencia, efectiva tutela judicial, congruencia y economía procesal y, en tal sentido, le impone al Juez, en calidad de director del proceso, el deber de dirigir y controlar el desarrollo de aquel desde sus etapas tempranas hasta su exitosa culminación, de manera que al evidenciar errores, defectos, omisiones, vicios, nulidades por defectos formales, propenda por su correcto adelantamiento y en tal virtud evite que dichos aspectos que son contrarios a las normas procesales y sustanciales pertinentes, impidan la decisión sobre el fondo del asunto. 2.2.

Actos susceptibles de control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. 20. De conformidad con lo previsto en el artículo 104 del CPACA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. 21.

En relación con los actos administrativos, esta Corporación los ha definido como la manifestación de la voluntad de la administración, capaz de producir efectos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular o general. Entre sus características se encuentran las siguientes: 11 En adelante CGP. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento 21.1.

Constituyen una declaración unilateral de la voluntad. 21.2. Se expiden ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares en ejercicio de la función administrativa. 21.3. Se encaminan a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante». 21.4.

Sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, respecto de los derechos u obligaciones de los asociados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito. 22. Ahora bien, en una actuación o procedimiento administrativo los actos se clasifican así: • Actos definitivos 22.1. Son aquellos en los cuales confluyen, de manera general, los siguientes elementos: la manifestación unilateral de la voluntad, en ejercicio de la función administrativa, que modifica, crea o extingue una situación jurídica, es decir, produce efectos jurídicos, los cuales se identifican como los elementos esenciales para su validez.

De conformidad con los artículos 43 y 104 del CPACA, son susceptibles de control jurisdiccional. • Actos de trámite y preparatorios 22.2. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que son actos «de trámite o preparatorios» aquellos que «se producen en el trayecto de un procedimiento administrativo y que conducen al acto definitivo»12 o que «se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y sólo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración»13. 12 Sección Quinta, radicación 11001-03-28-000-2024-00110-00. 13 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de marzo de 2024, radicación 11001-03-26- 000-2021-00049-00 (66705).

En la cual, a su vez, se anotó a pie de página lo siguiente: «Definición que esta Corporación acuñó valiéndose de la clasificación ofrecida por el tratadista García — Trevijano Fos, con el fin de determinar y delimitar "su inserción en el procedimiento y recurribilidad. CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2020, rad. 25000-23-42-000-2014-00109-01(1997-16).

Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de junio de 2023, exp. 58022, demandante: Marco Antonio Velilla Moreno». 9 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento 22.3. Por su parte, la doctrina -Luis Enrique Berrocal Guerrero14-, ha señalado que la naturaleza de aquellos es distinta, pues, de un lado, los de trámite «dan la celeridad y movimiento requeridos a la actuación administrativa, los que impulsan el trámite propio de la decisión que ha de tomarse, e incluso los posteriores al mismo tendiente a hacerlo público y a darle firmeza»15 y pueden convertirse en definitivos cuando impiden la continuación de la actuación administrativa y, por lo mismo, una decisión de fondo sobre el asunto. 22.4.

De otro, los preparatorios «contribuyen a formar el juicio o criterio de la Administración para decidir la actuación administrativa correspondiente. Más que procurar el impulso de la actuación, su objeto es el de contribuir a formar la decisión o el acto que le pone fin. Por consiguiente, se consideran como tales los conceptos, dictámenes, consultas, propuestas, etc.

En todo caso, no entrañan o implican orden o decisión alguna para el desarrollo de la actuación administrativa. En realidad tienen un carácter más probatorio que de impulso del procedimiento administrativo»16. De ahí, que los diferenciara así17: «De modo que las diferencias que de ellos cabe señalar son, en primer lugar, a partir del papel que cumplen o los efectos que tienen en el procedimiento administrativo, por cuanto los preparatorios constituyen en sí mismos elementos de juicio para tomar la decisión, y los de trámite simplemente impulsan la actividad de la administración hacia aquella.» 22.5.

A su turno, Roberto Dromi18 distinguió el acto administrativo y el simple acto de la administración, entendido este como la «declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta», tales como las propuestas y los dictámenes. A su vez, los segundos se concretan en la «actividad que realizan los órganos estatales en ejercicio de la función administrativa», es decir que «son emitidos por órganos competentes que contienen informes y opiniones técnico- jurídicas preparatorias de la voluntad administrativa».

Sus características son las siguientes: «1) Actos jurídicos de la Administración. El dictamen es un acto jurídico unilateral de la Administración, con efectos mediatos, indirectos, reflejos. Como acto jurídico de la Administración el dictamen no obliga, en principio, al órgano ejecutivo, ni extingue o modifica una relación de derecho con efecto respecto de terceros, sino que se trata de 14 Berrocal Guerrero, Luis Enrique.

Manual del acto administrativo según la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 7ª Ed., 2015. 15 Ibidem, pág. 327. 16 Óp. Cit. Pág. 327. 17 Óp. Cit. Pág. 329. 18 Dromi, Roberto. El acto administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000. Pág. 221 y ss. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento una declaración interna, de juicio u opinión que forma parte del procedimiento administrativo en marcha. 2) Emitidos por órganos competentes.

No todo acto jurídico unilateral de la Administración es un dictamen. En tanto importa una declaración, debe ser emitido por el órgano competente, o sea, por aquel órgano al que el ordenamiento jurídico le atribuye de una manera expresa o razonablemente implícita, la función administrativa específica de emitir opiniones o pareceres técnico-jurídicos que faciliten elementos de juicio en la formación de la voluntad administrativa. [ ] 5) Preparatorios de la voluntad administrativa. [ ] el dictamen tiene por fin facilitar ciertos elementos de opinión o juicio, para la formación de la voluntad administrativa.

El dictamen forma parte de los actos previos a la emisión de la voluntad, y se integra como una etapa de carácter consultivo-deliberativo, en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad estatal.» [se resalta] 22.6. Igualmente, Carlos F. Forero Hernández19 indicó lo siguiente: «Coincidimos con quienes afirman que no se deben confundir los actos de trámite con los actos preparatorios.

Mientras que estos últimos (actos preparatorios) se limitan a preparar elementos de juicio para la toma de decisión final; es decir, son actos previos necesarios para adoptar una decisión de fondo. Vistos como actos previos para expedir el acto administrativo definitivo. En cambio, los actos de trámite se limitan a impulsar la actuación administrativa (o procedimiento administrativo, algunos estudiosos).

Lo anterior es explicado también por GUECHÁ MEDINA Y GUECHÁ TORRES (2021): “dichas ritualidades se presentan en los llamados actos de trámite los cuales dan impulso al procedimiento administrativo y en los actos preparatorios que además de darle agilidad a la actuación influyen o determinan la decisión” (p. 268).» 22.7. En esa perspectiva, cuando del procedimiento administrativo se trata, en ocasiones resulta difícil establecer si los actos son de trámite o preparatorios, pues debe examinarse con detenimiento la decisión que plasman. 22.8.

Aunque Luis Enrique Berrocal Guerrero señaló que «el acto preparatorio no es susceptible de pasar a ser acto definitivo, mientras que el de trámite sí puede llegar a serlo», la jurisprudencia de esta Sección ha señalado lo contrario, esto es que pueden ser examinados por el juez de lo contencioso-administrativo cuando impiden continuar la actuación administrativa.

Por ejemplo, en sentencia dictada el 18 de julio de 201920 se indicó lo que se transcribe a continuación: 19 Forero Hernández, Carlos Ferney. El acto administrativo. 3ª Ed., Grupo Editorial Ibañez, 2023, pág. 346. 20 Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-33-000-2015-01359-01 (4887-2016). 11 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento «Sobre la naturaleza de los actos expedidos por la junta médica laboral y el tribunal médico laboral, la Subsección B ha precisado que dichos actos no crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular, sólo determinan el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, determinando para el efecto las lesiones y enfermedades valoradas por los especialistas al momento de la revisión y los conceptos que obran en la historia clínica, lo que permite deducir, en principio, que se trata de actos de trámite o preparatorios al acto definitivo que reconoce las prestaciones que se generan como consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral.

No obstante, la Subsección también ha señalado que en algunos casos, tal actuación constituye un acto definitivo precisamente porque impide continuar la actuación administrativa.» [se resalta] 23. Esta Corporación ha establecido que los actos administrativos definitivos, ya sean expresos o fictos, son aquellos susceptibles de ser enjuiciados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo porque mediante estos se culmina el proceso administrativo y son los que tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular o general21. 2.3.

De las excepciones 24. Las excepciones son mecanismos que el ordenamiento jurídico otorga a la parte demandada para que en el marco de un proceso judicial ejerza sus derechos de contradicción y defensa. 25. El demandado puede formular tres tipos de excepciones, a saber22: 28.1. Las excepciones previas: deben ser resueltas en la primera etapa del proceso23, esto es, hasta la audiencia inicial, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 17524 del CPACA pues, su finalidad es sanear el trámite 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 25 de abril de 2024, preferido en el proceso 25000 23 42 000 2017 02887 01 (5221-2023). 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 14 de marzo de 2024, proferida en el proceso 25000-23-42-000-2019-01532-01 (3619-2023). 23 De conformidad con el numeral 1 del artículo 179 del CPACA, la primera etapa del proceso se prolonga desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial. 24 «Artículo 175.

Contestación de la demanda. (…).

PARÁGRAFO 2 o. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 Y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento procesal de la litis o en su defecto, terminarla cuando ello no sea posible.

El CPACA no señaló cuáles eran consideradas excepciones previas, por lo cual, de conformidad con el artículo 306 ibidem, es necesario remitirse al artículo 10025 del CGP en el que se dispuso taxativamente los medios de oposición que constituyen este tipo de excepción. 28.2. Las excepciones de mérito o de fondo: se dirigen a cuestionar el fondo del asunto pues, pretenden desconocer la existencia del derecho reclamado por el demandante, o bien, sin desconocerlo de plano, oponerle circunstancias con las cuales se vean reducidos los efectos de este derecho en una posible condena.

Por su naturaleza, estos medios deben ser resueltos en la sentencia, en la medida en que representan en efecto un verdadero contra derecho del demandado, que excluye y limita los efectos pretendidos con la demanda. 28.3. Las excepciones mixtas: se pueden proponer indistintamente como excepciones de fondo o como previas. Si bien están encaminadas a atacar o desvirtuar la relación jurídico sustancial de la litis, en aplicación del principio de celeridad procesal, pueden ser resueltas de forma anticipada en la audiencia inicial. 28.4.

De conformidad con lo señalado, la ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones constituye un medio exceptivo previo que se encuentra previsto en el numeral 5 del artículo 100 del CGP. Esta excepción se encamina principalmente a que la demanda se Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A. (…)». 25 «Artículo 100. Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1.

Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar». 13 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento adecúe a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. 28.5.

La excepción en comento deviene del i) incumplimiento de los requisitos de forma establecidos por el legislador, esto es, cuando no se reúnen los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA, y ii) de la acumulación de pretensiones que, según las reglas procesales, resultan incompatibles con ocasión de la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 137, 138, 140, 141 y 165 ibidem. 28.6.

En relación con la excepción previa de ineptitud de la demanda, esta Subsección en providencia del 10 de febrero de 202226 precisó lo siguiente: «49. La excepción previa denominada «Ineptitud sustantiva de la demanda» propende porque el escrito inicial se adecúe a los requisitos legales de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. 50.

La referida excepción previa se configura cuando se presentan vicios de forma respecto de la demanda, los actos o actuación enjuiciada, algunos de esos defectos encuadran en la falta de requisitos formales de la demanda. 51. En lo que tiene que ver con la falta de cualquiera de los requisitos formales, se observa que esta generalmente se fundamenta en los artículos 43, 74 y 87 del CPACA, normas que establecen que las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho deben dirigirse primordialmente contra los actos definitivos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto y/o hacen imposible continuar la actuación. Esto último porque: i) ya se agotaron los recursos de reposición, apelación o queja, o ii) los actos administrativos demandados quedaron en firme. 52.

De igual modo, el medio exceptivo encuentra vocación de prosperidad cuando no se reúnen los requisitos previos exigidos para su estudio de admisibilidad, o, el contenido de la demanda no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 161 a 164 y 166 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes.» 26. En conclusión, el requisito de la demanda relacionado con la individualización con precisión del acto cuestionado27, significa que debe ser el que definitivamente creó, modificó o extinguió una situación jurídica particular o general; por lo tanto, lo que se pretende a través de la excepción previa en mención es evitar el desgaste innecesario de la administración de justicia con la adopción de decisiones que no 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 10 de febrero de 2022, proferida dentro del 18001-23-33-000-2018-00121-02 (1495-2021). 27 «ARTÍCULO 162.

CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: […] 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones.» 14 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento resuelvan el fondo de la controversia propuesta, debido a la ausencia de los presupuestos procesales necesarios para tal efecto. 2.4.

Análisis del caso concreto 27. Mediante providencia del 1 de marzo de 2024 se resolvieron las excepciones propuestas por el Ministerio de Educación y el municipio de Rionegro, así: «[…] 2.2. Caso concreto 2.2.1. Estudio de las demás excepciones propuestas Respecto a la excepción previa «ineptitud sustantiva de la demanda frente a la pretensión de nulidad del oficio de 7 de julio de 2017» propuesta por el Ministerio de Educación Nacional, es preciso señalar, que de acuerdo con el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable al proceso contencioso por remisión expresa del artículo 175 del CPACA modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, la excepción previa de ineptitud de la demanda se configura (i) por falta de los requisitos formales, o (ii) por indebida acumulación de pretensiones.

En tal sentido, los requisitos formales de la demanda están consagrados en el CPACA, artículos: 162 que se refiere al contenido de la demanda, 163 a la individualización de las pretensiones, 166 se refiere los anexos de la demanda y 167 relacionado con la prueba de la existencia normas jurídicas de alcance no nacional, y los requisitos de la acumulación de pretensiones, están regulados en el 165.

Ahora bien, como el Ministerio de Educación Nacional propone la excepción con el argumento de que el acto demandado no es susceptible de control judicial, el despacho procederá a declarar no probada la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda frente a la pretensión de nulidad del oficio de 7 de julio de 2017», pues no se refiere a la falta de los requisitos formales, o la indebida acumulación de pretensiones.

Advierte el despacho que la excepción propuesta por el municipio de Rionegro, denominada «ausencia de responsabilidad del ente territorial en la suspensión de pago a favor de los docentes de las primas extralegales», no constituye un verdadero medio exceptivo. Por lo anterior, el contenido de las excepciones propuestas no encuadra dentro de los eventos señalados en los artículos 100 del CGP y 175 del CPACA, por lo tanto, es claro que estas corresponden realmente con argumentos de fondo para defender la legalidad del acto administrativo objeto de control de legalidad, las cuales deben ser estudiadas en la sentencia que resuelva el fondo del asunto.

Además, verificado el expediente no se encontró una excepción adicional a las propuestas por las demandadas sobre la cual deba pronunciarse en esta etapa procesal, ni se encuentra probada cualquier otra que deba declararse de oficio.» 28. No obstante, este despacho en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 207 del CPACA dejará sin efectos la providencia antes mencionada, toda vez que se encuentra probada de oficio la excepción previa de ineptitud de la 15 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento demanda por falta de requisitos formarles, prevista en el numeral 5 del artículo 100 del CGP, por las razones que se pasan a exponer a continuación. 29.

Revisado el contenido de los oficios demandados se advierte que no contienen decisión algún que cree, modifique o extinga una situación jurídica, pues se limitaron a orientar28 a las secretarías de educación departamentales y municipales para que dieran aplicación al Concepto 2302 del 28 de febrero de 2017 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en lo relacionado con las deudas laborales del sector educativo. 30.

Ello es así porque a través de los oficios cuestionados la ministra de Educación Nacional informó a las entidades territoriales certificadas en educación el criterio que había adoptado a partir del concepto en mención, por lo que expuso las acciones a seguir para dar aplicación a aquel y proceder con la suspensión del pago de las primas extralegales. 31.

Incluso, se destaca que en dichos oficios el ministerio indicó que daría asistencia técnica a las entidades territoriales certificadas en educación, en las gestiones que necesitaran adelantar como administradoras funcionales del Sistema de Gestión de Recursos Humanos y Liquidación de Nómina, en relación con «los devengos» que se vieran afectados por el Concepto 2302 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 32.

Por lo que, se evidencia que el Ministerio de Educación no tenía competencia para tomar decisión alguna que afectara la situación jurídica de los docentes o del 28Al respecto es necesario precisar que en términos de la Real Academia Española el verbo «orientar» tiene las siguientes acepciones: «orientar. 1. tr. Colocar algo en posición determinada respecto a los puntos cardinales. 2. tr.

Determinar la posición o dirección de algo respecto a un punto cardinal. 3. tr. Informar a alguien de lo que ignora y desea saber, del estado de un asunto o negocio, para que sepa mantenerse en él. U. t. c. prnl. 4. tr. Dirigir o encaminar a alguien o algo hacia un lugar determinado. U. t. c. prnl. 5. tr. Dirigir o encaminar a alguien o algo hacia un fin determinado.

U. t. c. prnl.» [Se destaca] En lo relativo a «orientación» la Real Academia Española dispuso lo siguiente: «orientación 1. f. Hecho o efecto de orientar u orientarse. Las ventanas tienen orientación sur. El discurso no tenía una orientación muy definida. No tiene ningún sentido de la orientación y se pierde con facilidad. 2. f. Indicación cuyo fin es orientar o informar.

El libro aporta las orientaciones necesarias para resolver el problema.» [Se destaca]. Consultar en: https://www.rae.es/drae2001/orientar y https://www.rae.es/diccionario-estudiante/orientaci%C3%B3n 16 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento personal administrativo de las respectivas entidades territoriales, pues eran estas últimas las que debían adoptar las medidas respecto de lo adeudado por concepto de primas extralegales. 33.

Lo anterior, se fundamenta en lo dispuesto en los numerales 6.1.4, 6.2, 6.2.2 y 6.2.3 del artículo 6 y 7.2 y 7.3 del artículo 7 de la Ley 715 de 200129, los cuales establecen: «ARTÍCULO 6. Competencias de los departamentos. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: 6.1.4.

Certificar a los municipios que cumplen los requisitos para asumir la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones. Si el municipio cumple los requisitos para ser certificado y el departamento no lo certifica, podrá solicitarla a la Nación. […] 6.2. Competencias frente a los municipios no certificados. 6.2.2.

Administrar y distribuir entre los municipios de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. 6.2.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley.

Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados.

ARTÍCULO 7. Competencias de los distritos y los municipios certificados. 7.2. Administrar y distribuir entre los establecimientos educativos de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley y en el reglamento. 7.3.

Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los 29«LEY 715 DE 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros."» 17 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley.

Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad territorial y trasladará docentes entre instituciones educativas, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados.» [Se destaca] 34.

De la normativa antes señalada se observa que le corresponde a cada entidad territorial administrar de forma autónoma los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, por lo que mal podría decirse que con las orientaciones impartidas por el Ministerio de Educación se estaría tomando decisión alguna que produjera efectos jurídicos frente a las primas extralegales reconocidas en el sector educativo. 35.

Por lo tanto, se encuentra que los oficios cuestionados son actos jurídicos preparatorios que tenían la facultad de contribuir a formar el juicio o criterio de los entes territoriales para decidir lo correspondiente al reconocimiento y pago de las primas extralegales del sector educativo, por lo que no se acompasan con los actos definitivos de que trata el artículo 43 del CPACA30, por cuanto no deciden directa ni indirectamente el fondo de un asunto, ni hacen imposible continuar con una actuación. 36.

Así las cosas, se concluye que los oficios demandados no corresponden a verdaderos actos administrativos que puedan ser controlados judicialmente por cuanto no produjeron efectos jurídicos; por el contrario estamos frente a actos jurídicos preparatorios expedidos en ejercicio de la actuación administrativa que tenían como fin orientar a los entes territoriales certificados en educación y explicar el criterio acogido por el Ministerio de Educación frente al pago de las primas extralegales creadas con posterioridad a la expedición del acto legislativo 01 de 1968. 37.

Es decir que, sería finalmente la respectiva entidad la que decidiría acoger o no ese criterio, en atención a las competencias que les fueron conferidas como administradora de los recursos del sistema general de participaciones y de los recursos humanos. 38. En consecuencia, se encuentra que se configuró la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales establecida en el numeral 5 del artículo 100 del CGP, por el incumplimiento del requisito de 30 «ARTÍCULO 43.

ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.» 18 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento procedibilidad consistente en la falta de individualización de las pretensiones, por no haberse demandado el acto administrativo definitivo que generó efectos jurídicos respecto de las primas extralegales reconocidas a los docentes de dichas entidades territoriales. 39.

De conformidad con todo lo expuesto, y en atención al deber del juez de ejercer control de legalidad en cada etapa del proceso se dejará sin efectos el auto del 1 de marzo de 2024 por encontrarse probada de oficio la excepción previa ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales y se declarará terminado el proceso. 2.5. Legitimación procesal 40. la abogada Nubia González Cerón, identificada con cédula de ciudadanía 41.649.134 y tarjeta profesional 18.443 del C.S. de la J. renunció al poder otorgado por el Ministerio de Educación Nacional31. 41.

Asimismo, se le confirió poder al abogado Duvin Alcides Duque Alzate, identificado con cédula de ciudadanía 98.668.959 y tarjeta profesional 157.740 del C.S. de la J, para actuar en representación del municipio de Rio Negro, y comoquiera que se aportaron los documentos que soportan el mandato, se le reconocerá personería32. 42. Posteriormente, el jefe de la oficina asesora jurídica William Felipe Muñoz, allegó memorial en el que otorgó poder33 al abogado Carlos Alberto Vélez Alegría, identificado con cédula de ciudadanía 76.328.346 y tarjeta profesional 151.741 del C.S. de la J, para que actuara en representación del Ministerio de Educación. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero: Dejar sin efectos el auto del 1 de marzo de 2024 proferido en el proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Segundo: Declarar probada de oficio la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, por no ser los oficios demandados 31 Índice 78, Samai. 32 Índice 79, Samai. 33 Índice 84, Samai. 19 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01554-00 (5104-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento actos administrativos susceptibles de control judicial, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este auto.

Tercero: En consecuencia, dar por terminado el proceso, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Cuarto: Aceptar la renuncia al poder otorgado a la abogada Nubia González Cerón, identificada con cédula de ciudadanía 41.649.134 y tarjeta profesional 18.443 del C.S. de la J en representación del Ministerio de Educación. Quinto: Reconocer personería para actuar en representación del Ministerio de Educación al abogado Carlos Alberto Vélez Alegría, identificado con cédula de ciudadanía 76.328.346 y tarjeta profesional 151.741 del C.S. de la J. Sexto: Reconocer personería para actuar en representación del municipio de Rio Negro al abogado Duvin Alcides Duque Álzate, identificado con cédula de ciudadanía 98.668.959 y tarjeta profesional 157.740 del C.S. de la J. Séptimo: Notificar el contenido de esta providencia, de conformidad con el artículo 205 del CPACA.

Octavo: Dejar las anotaciones de rigor registradas en la plataforma Samai. Noveno: Ejecutoriada la presente providencia, procédase a archivar el presente proceso, previa las anotaciones de Samai. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KBV