CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 13001-23-33-000-2022-00315-011 Actor: Municipio de Montecristo (Bolívar) Demandado: Juez Décimo (10º) Administrativo de Cartagena Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y educación Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia de 11 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala segunda de decisión), que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El municipio de Montecristo (Bolívar), por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y de la garantía superior a la educación de los niños que estudian en las instituciones de enseñanza a su cargo, presuntamente quebrantados por el señor Juez Décimo (10º) Administrativo de Cartagena.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el auto de 1º de febrero de 2022, mediante el cual el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Cartagena decretó el embargo de sus cuentas en las que reposa el dinero que recibe por concepto de trasferencias del sistema general de participaciones, dentro del trámite ejecutivo que adelanta en su contra la señora Yina Paola Rodríguez Torres (expediente 13001-23-31-000-2003-02805-00); en su lugar, se ordene a la autoridad accionada que emita una nueva providencia en la que indique que los referidos recursos son inembargables. 1.2 Hechos.

Relata el accionante que el 3 de mayo de 2022 se percató que no podía disponer del dinero que estaba consignado en su cuenta corriente 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. Acción de tutela 13001-23-33-000-2022-00315-01 Actor: Municipio de Montecristo (Bolívar) 2 1302530100006688 del Banco BBVA, girado por concepto de trasferencias del sistema general de participaciones destinados a educación, y al indagar con los trabajadores de la entidad bancaria sobre lo acontecido, se enteró de que dichos recursos fueron embargados el 1º de febrero del presente año por el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Cartagena, dentro de las diligencias ejecutivas 13001-23-31-000-2003-02805-00.

Que, al averiguar sobre las mencionadas actuaciones judiciales, constató que, efectivamente, el 1º de febrero de 2022 el aludido Juzgado, dentro del trámite ejecutivo 13001-23-31-000-2003-02805-00 surtido en su contra por la señora Yina Paola Rodríguez Torres, decretó el embargo de sus cuentas, comoquiera que no ha satisfecho la obligación allí exigida, consistente en pagar los compromisos atañederos a un contrato de suministro de pupitres.

Dice que la providencia cuestionada incurre en defecto fáctico, porque no advirtió que dentro de las pruebas adosadas al asunto ejecutivo no estaban el contrato estatal presuntamente incumplido y su acta de liquidación, documentos indispensables para emitir mandamiento de pago y disponer el referido embargo, en consecuencia, la autoridad accionada, al decretarlo, efectuó un estudio probatorio errado, lo que quebranta los derechos constitucionales fundamentales invocados en la solicitud de amparo.

Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional señala que los dineros públicos son embargables solo cuando se pretende el cumplimiento de acreencias laborales, el pago de sentencias o la observancia de compromisos consignados en un «título ejecutivo emanado del Estado», último evento en el que se exige que la obligación repose en actos administrativos, requisito que no se colmó en el trámite ejecutivo 13001-23-31-000-2003-02805-00, por ende, no era dable que se decretara el embargo materia de controversia, sin embargo, como ello ocurrió, se colige que se aplicó de manera indebida el precedente constitucional.

Sostiene que el auto cuestionado ha desencadenado la suspensión de obras orientadas al mejoramiento de la infraestructura educativa, lo que impide que los niños que estudian en sus centros de enseñanza accedan a una instrucción de calidad. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor Juez Décimo (10º) Administrativo de Cartagena, luego de efectuar un recuento de las actuaciones surtidas dentro del asunto ejecutivo Acción de tutela 13001-23-33-000-2022-00315-01 Actor: Municipio de Montecristo (Bolívar) 3 13001-23-31-000-2003-02805-00, indica que la presente tutela no colma la exigencia de procedibilidad de subsidiariedad, toda vez que la providencia cuestionada fue notificada el 2 de febrero de 2022 y el actor no interpuso recurso alguno en su contra.

Además, está pendiente de decidirse la solicitud de levantamiento de la medida cautelar presentada por aquel el 23 de junio de este año. 1.3.2 La señora Yina Paola Rodríguez Torres2, a través de apoderado, afirma que las certificaciones de suministro de pupitres y de las deudas emitidas por la alcaldía de Montecristo, dan cuenta de la obligación exigida en el expediente 13001-23-31-000-2003-02805-00, por tanto, prestan mérito ejecutivo.

Asimismo, en esas diligencias el tutelante no contestó la demanda, lo que le impidió oponer excepciones, situación que demuestra descuido de su parte, que no es viable remediar en esta instancia judicial. 1.4 Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Bolívar (sala segunda de decisión), mediante sentencia de 11 de julio de 2022, declaró improcedente la acción de la referencia, al considerar que no satisface el presupuesto de la subsidiariedad, comoquiera que el accionante, pese a que fue vinculado al procedimiento ejecutivo 13001-23-31-000-2003-02805-00 y se le notificó el proveído cuestionado, no interpuso recurso alguno. Además, dicho trámite aún no ha culminado y está pendiente de decidirse una solicitud de levantamiento de medida cautelar presentada el 23 de junio del año en curso, situación que no le permite al juez de tutela pronunciarse sobre el particular.

Que el tutelante no probó que se encuentre frente a un perjuicio irremediable, dado que si bien afirma que la medida dispuesta en el auto reprochado le causa agravios, no acreditó esa aseveración. 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el demandante la impugna, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en el escrito introductorio, a los que agrega que no tuvo conocimiento de la providencia cuestionada, porque se notificó electrónicamente y ha «tenido dificultades de conectividad», razón por la cual no interpuso los recursos procedentes.

De igual modo, dicho proveído ya está ejecutoriado y carece de otro instrumento para proteger los derechos constitucionales fundamentales aludidos en el escrito inicial. 2 Vinculada en primera instancia, mediante auto de 5 de julio de 2022, al presente asunto constitucional, en condición de tercera interesada. Acción de tutela 13001-23-33-000-2022-00315-01 Actor: Municipio de Montecristo (Bolívar) 4 II.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 323 del Decreto ley 2591 de 19914 y 255 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20196 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el auto de 1º de febrero de 2022, por cuyo conducto el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Cartagena decretó el embargo de las cuentas del tutelante, por $330ʼ000.000, en las que están consignados los recursos que recibe por concepto de transferencias del sistema general de participaciones, dentro del trámite ejecutivo que adelanta en su contra la señora Yina Paola Rodríguez Torres (expediente 13001-23-31-000- 2003-02805-00); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter 3 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 5 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». 6 «Reglamento interno del Consejo de Estado».

Acción de tutela 13001-23-33-000-2022-00315-01 Actor: Municipio de Montecristo (Bolívar) 5 subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo7 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional8 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular9. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. 7 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». 8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 9 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Acción de tutela 13001-23-33-000-2022-00315-01 Actor: Municipio de Montecristo (Bolívar) 6 En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales10.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente11.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional12 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 10 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 11 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010- 01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 12 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.

Acción de tutela 13001-23-33-000-2022-00315-01 Actor: Municipio de Montecristo (Bolívar) 7 2.5 Caso concreto. En el sub lite, en atención a lo expuesto en el escrito inicial y a las pruebas adosadas a las presentes diligencias, la Sala evidencia que el 1º de febrero de 2022 la autoridad accionada decretó el embargo de las cuentas del tutelante en las que reposan los emolumentos que recibe por concepto de trasferencias del sistema general de participaciones, por $330ʼ000.000, dentro del trámite ejecutivo que adelanta en su contra la señora Yina Paola Rodríguez Torres (expediente 13001-23-31-000-2003-02805-00).

La precitada providencia fue notificada electrónicamente el 2 de febrero de 2022 y el tutelante no interpuso recurso de apelación en su contra, a pesar de ser procedente, conforme al artículo 513 (inciso final13) del Código de Procedimiento Civil (CPC), norma a la que está sujeto el asunto 13001-23-31- 000-2003-02805-00, en razón a que se inició en vigor del Código Contencioso Administrativo (CCA), que estipula, en su artículo 26714, que los aspectos que no regule se suplen con aquel compendio normativo.

Cabe advertir que la acción ejecutiva se promovió antes de la entrada en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) [2 de julio de 2012], en consecuencia, no resulta aplicable en las referidas diligencias, conforme a su artículo 308 (inciso 3º), que establece que «[l]os procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior».

Se aclara que el Código General del Proceso (CGP) tampoco rige el trámite ejecutivo 13001-23-31-000-2003-02805-00, en atención a su artículo 625 (numeral 4), que prevé que «[e]n aquellos procesos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigencia de este código, hubiese precluido el traslado para proponer excepciones, el trámite se adelantará con base en la legislación anterior hasta proferir la sentencia o auto que ordene seguir adelante la ejecución» (providencias que no se han proferido en dicho expediente).

En ese orden de ideas, la presente acción no colma la exigencia de subsidiariedad, puesto que los argumentos expuestos en la solicitud de amparo 13 «El auto que decrete o niegue las medidas cautelares y el que las revoque por vía de reposición, son apelables en el efecto devolutivo». 14 «En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo».

Acción de tutela 13001-23-33-000-2022-00315-01 Actor: Municipio de Montecristo (Bolívar) 8 (como la supuesta inembargabilidad de los dineros consignados en la cuenta corriente del Banco BBVA 1302530100006688, cuyo titular es el demandante) debieron plantearse en la alzada que procedía contra el proveído censurado, la cual, se reitera, no se interpuso.

Así las cosas, el descuido del accionante de formular el mencionado recurso impide dar por superado el requisito de subsidiariedad, pues aquel era el instrumento ordinario adecuado para exponer las inconformidades atañederas al embargo de capital público ordenado por el señor juez demandado. Resulta oportuno advertir que ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya empleado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia del actor, entendida como la renuencia y el uso tardío e indebido de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional en cuanto al caso particular.

Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un proceso, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 201415, indicó: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […].

En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos 15 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Acción de tutela 13001-23-33-000-2022-00315-01 Actor: Municipio de Montecristo (Bolívar) 9 jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala].

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente, porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»16. Es decir, si los medios ordinarios pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite (recurso de apelación), la acción instaurada no resulta pertinente.

En tales condiciones (la existencia de otros medios de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»17.

Por último, cabe aclarar que el tutelante asevera que no conoció del proveído atacado, en razón a fallas de conectividad, sin embargo, no allegó prueba alguna que dé cuenta de esa afirmación. Además, ese hecho no justifica su inactividad, dado que entre la comunicación de la decisión y el momento en que dijo que la conoció (3 de mayo de 2022) trascurrió un mes, lapso que denota descuido en las actuaciones que se surtían en el trámite ejecutivo 13001-23-31-000-2003-02805-00, el cual, se reitera, no es dable subsanar en esta instancia judicial.

Sin perjuicio de lo anterior, se observa que el 23 de junio de 2022 el accionante solicitó el levantamiento de la medida cautelar objeto de reproche, sobre lo cual no se ha pronunciado la autoridad accionada, situación que, sumado a lo descrito en precedencia, impide emitir una decisión de fondo, pues, de lo contrario, el juez de tutela examinaría aspectos que debe atender el juez que conoce del asunto ejecutivo.

Asimismo, se advierte que aunque en la solicitud de amparo el actor hace alusión a la presunta vulneración de la garantía superior a la educación de los estudiantes a su cargo, no acreditó quebranto de esa prerrogativa que haga necesario emitir un pronunciamiento sobre el particular, pues omitió demostrar la suspensión de las obras de intervención en las instituciones educativas que implique un obstáculo para que aquellos reciban clases en debida forma. 16 Numeral 1 del artículo 6º del Decreto ley 2591 de 1991. 17 Artículo 86 de la Carta Política.

Acción de tutela 13001-23-33-000-2022-00315-01 Actor: Municipio de Montecristo (Bolívar) 10 A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que comoquiera que no se colma la exigencia de la subsidiariedad del amparo frente al presunto quebranto de las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia del actor, se impone confirmar el fallo impugnado, con el que se declaró improcedente esta acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 11 de julio de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala segunda de decisión) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la motivación. 2º.

Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo a la sala segunda de decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS