CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00897-00 (2704-2020) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Juan de Jesús Bueno Chaparo Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Ingreso base de liquidación de empleado beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 25 de julio de 2013 proferida por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Juan de Jesús Bueno Chaparro fue pensionado mediante la Resolución PAP 042452 del 10 de marzo de 2011, en cuantía de $713.295, a partir del 12 de agosto de 2006 y quedó condicionada al retiro del servicio. Que el pensionado el 25 de junio de 2012, solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, petición que fue negada a través de la Resolución RDP 008628 de 31 de agosto de 2012.

Que contra dicho acto administrativo se interpuso recurso de apelación el 18 de septiembre de 2012, el cual fue resuelto de manera negativa mediante la Resolución RDP 012526 de 22 de octubre de 2012. Que el señor Juan de Jesús Bueno Chaparo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la UGPP, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones RDP 008628 del 31 de agosto de 2012 y RDP 012526 del 22 de octubre de 2012, a través de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio.

Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00897-00 (2704-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 reliquidar la mesada pensional con todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro oficial del servicio, ii) reconocer y pagar la diferencia pensional entre la pensión reliquidada y la pensión reconocida con efectos fiscales a partir del 31 de octubre de 2011 y; iii) cancelar los intereses moratorios o la respectiva indexación, al igual que las costas procesales.

Que el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá, el 25 de julio del 2013 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP a reliquidar la prestación con el 75% del promedio mensual devengado en el año anterior al retiro, incluyendo los factores de bonificación de junio y diciembre y la prima de vacaciones, en forma proporcional, a partir del 25 de junio de 2009, por prescripción trienal.

La decisión quedó ejecutoriada el 3 de octubre de 2013. Que la UGPP mediante Resolución RDP 021823 del 16 de julio de 2014 dio cumplimiento a la sentencia en comento, reliquidando la pensión del señor Juan de Jesús Bueno Chaparo con los factores reconocidos, elevando la cuantía a la suma de $1.087.919 Posteriormente, por Resolución RDP 021823 de 16 de julio de 2014, ordenó pagar las costas procesales conferidas en el fallo, en la medida que se omitió incluir tal disposición en el primer acto.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la providencia del 25 de julio de 2013, el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá accedió íntegramente a las pretensiones, al considerar que el señor Juan de Jesús Bueno Chaparro adquirió el estatus pensional el 26 de junio de 2006, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, cumple con los requisitos establecidos en el inciso 2 del artículo 36 de dicha norma, lo que le permite ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que al 1.° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad (nacido el 26 de junio de 1951) y había prestado más de 15 años de servicio al Estado, habiéndose vinculado laboralmente desde el 1.° de mayo de 1976.

Que, en consecuencia, la normativa aplicable a su situación es la contenida en la Ley 33 de 1985, que rige a los empleados oficiales en aspectos como el tiempo de servicios, edad y monto de la pensión de jubilación. Que en materia de ingreso base de liquidación deben aplicarse las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales disponen que la pensión se liquida con base en el 75% del salario promedio que sirvió para adquirir el derecho, considerando los factores salariales devengados por el demandante durante el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio.

Que de acuerdo con la certificación expedida por la Coordinación de Talento Humano del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entre el 1.° de noviembre de 2010 y el 30 de octubre de 2011, período anterior a su retiro, el demandante recibió como emolumentos salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados, bonificación de junio, bonificación de diciembre y prima de vacaciones.

Estos tres últimos factores no fueron considerados en las Resoluciones PAP 042452 del 10 de marzo de 2011, emitida por la Caja Nacional de Previsión Social, 008628 del 31 de agosto de 2012, y RDP 012526 del 22 de octubre de 2012, expedidas por la UGPP. Que no le corresponde al pagador determinar arbitrariamente qué constituye factor salarial para el cálculo de cotizaciones o aportes a pensión. Para evitar contradicciones Radicado: 11001-03-25-000-2020-00897-00 (2704-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 y vulneraciones a derechos fundamentales, se deben aplicar los principios universales sobre el concepto de salario, contemplados en normas y convenios internacionales, como lo dispone el artículo 2 de la Ley 5 de 1969, en concordancia con lo expresado por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010.

Que no es correcto aplicar normas o criterios que desmejoren los derechos de los trabajadores, ya que no existe duda de que, en el ordenamiento jurídico, todos los pagos efectuados a un empleado siempre constituyen factor salarial. Por lo tanto, no puede admitirse un cambio desfavorable en tal consideración, sin observar lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución. Que los actos acusados fueron emitidos en desconocimiento de los derechos laborales consagrados en la Constitución y en violación de la ley, razón suficiente para declarar su nulidad y ordenar una nueva liquidación de la pensión, tomando en cuenta todas las sumas devengadas entre el 1.° de noviembre de 2010 y el 1.° de noviembre de 2011, con un monto equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicio, incluyendo la bonificación de junio, la bonificación de diciembre y la prima de vacaciones.

Que una vez realizada la reliquidación, se debían efectuar las deducciones correspondientes a los emolumentos no aportados para pensión durante la vida laboral, aplicando además el ajuste por inflación para preservar la base económica del sistema pensional. Por último, se declaró la prescripción de las mesadas pensionales a partir del 25 de junio de 2009 y se impusieron costas a la parte demandada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación. En su escrito, solicita que se revoque la sentencia del Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá y en su lugar, se ordene la reliquidación y pago de la mesada pensional del señor Bueno Chaparro adoptando como IBL las directrices fijadas en el inciso 3º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el decreto 1158 de 1994.

Que al apartarse el juez de instancia de la interpretación dada por la Corte Constitucional y del tenor literal de la norma vigente -artículo 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993-, respecto a la aplicación del IBL para aquellos que se encuentran inmersos en régimen de transición, vulneró el debido proceso de la actuación surtida y otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, lesionando gravemente el erario, pues le corresponde a la Nación asumir los recursos para cubrir una prestación en tales condiciones, los que son indispensables para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensiones.

Que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, dado que la decisión desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en torno al ingreso base de liquidación, porque las autoridades que profirieron las decisiones adoptaron su criterio respecto del ingreso base de liquidación con fundamento en una norma inaplicable aun cuando el pensionado no adquirió su Radicado: 11001-03-25-000-2020-00897-00 (2704-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 derecho antes del 1.° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones), sino con posterioridad.

Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que el señor Juan de Jesús Bueno Chaparo, al estar cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que en las sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 se estableció una regla de carácter general que coincide en señalar que la liquidación de pensiones basada en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo ingresos sobre los cuales no se realizó la respectiva cotización al sistema, conlleva automáticamente un detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social.

Este principio, recogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, estipula en su inciso 6º que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». Que los emolumentos utilizados para calcular la mesada pensional deben seguir la lista taxativa de los conceptos considerados como factores salariales en el Decreto 1158 de 1994.

Que la decisión judicial cuestionada impacta negativamente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que la mesada devengada se incrementó en un 34%, sin justificación legal o jurisprudencial aparente; situación que considera un claro abuso del derecho. Que teniendo en consideración la edad del pensionado y las 249,6 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario en tanto que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados da un total de $157.054.311.

Contestación a la acción especial de revisión1 El demandado contestó manifestando que el fallo objeto de revisión aplicó la jurisprudencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 sobre el régimen de transición pensional, específicamente en relación al cálculo del IBL y la inclusión de todos los factores de remuneración, el cual se encontraba vigente para dicha época.

Que no es jurídicamente procedente invalidar fallos ejecutoriados basándose en la interpretación de normas y sentencias posteriores a la adquisición del derecho del pensionado y que no existían al momento de dictarse la decisión demandada. Tal acción vulneraría el debido proceso, ya que la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 lo prohíbe expresamente, en aras de salvaguardar el principio de cosa juzgada y la seguridad jurídica.

Que, además, en la época en que se emitió la sentencia, no estaban vigentes las sentencias C-258 de 2013 ni SU-230 de 2015, por lo que resultan inaplicables en el presente caso. 1 Índice 26 SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00897-00 (2704-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES La Subsección deberá determinar si en la sentencia del Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá del 25 de julio de 2013 se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante. En particular, si la orden de reliquidación de la pensión de jubilación del señor Juan de Jesús Bueno Chaparro, que incluyó el 75% de todos los factores salariales del último año de servicio, constituyó una violación del debido proceso y si la cuantía reconocida excedió lo previsto por la ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades de la acción especial de revisión, ii) causales de revisión invocadas; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones2 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial3 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»4.

Frente a las causales para interponer el 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. 3 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado núm. 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 4 Ibidem.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00897-00 (2704-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira5 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, las cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé el debido proceso como un derecho fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto de las formas propias de cada juicio en todas y cada una de las actuaciones administrativas o judiciales en las que se vea vinculada o haga parte, con el propósito último de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado6 como la Corte Constitucional7 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 ídem, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem».

Acerca de la segunda causal, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación núm.: 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV) 7 Corte Constitucional, Sentencias T-115 de 2018 y T-010 de 2017.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00897-00 (2704-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ciudadanos […]»8. De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 8 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00897-00 (2704-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00897-00 (2704-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Caso concreto Debe tenerse en cuenta, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Juan de Jesús Bueno Chaparro con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985.

Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala se ocupará en determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a determinar si la segunda causal, frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamado a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en la acción. Al respecto, se advierte que la entidad accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en lo que considera una errónea interpretación del Juzgado, situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

En ese sentido, de lo planteado por la UGPP puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en la acción elementos sólidos que den cuenta de que los juzgadores incurrieron en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que implique la trasgresión al derecho fundamental de defensa — el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad— ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito de la acción respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en el contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.

La Sala observa que los planteamientos expuestos en la acción explican en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que la UGPP establece la disparidad monetaria y porcentual que existe entre el monto sobre el cual se reconoció la prestación periódica y aquel sobre el cual debió liquidarse, así como la proyección de los pagos adicionales que se realizarían conforme a la orden judicial, teniendo en cuenta la expectativa de vida del pensionado.

Señala la entidad que actualmente desembolsa una mesada pensional por valor de $1.435.704, que confrontado con la liquidación que en derecho le corresponde, que asciende a la suma de $941.321, representa un aumento del 34% entre el monto inicialmente reconocido y aquel que se terminó pagando como consecuencia del fallo objeto de revisión; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de Radicado: 11001-03-25-000-2020-00897-00 (2704-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 la seguridad social y que con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida del pensionado el valor actuarial equivaldría a $157.054.311.

Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión cuestionada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta corporación para continuar con el estudio del asunto. De ahí que se examinará, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido.

El reproche de la UGPP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, porque, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que el señor Juan de Jesús Bueno Chaparo nació el 26 de junio de 19519 y que laboró para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 1.° de mayo de 1976 hasta el 31 de octubre de 201110; el último cargo que ocupó fue el de técnico administrativo, código 3124, grado 10 en la planta global de empleos de la mencionada entidad.

Conforme a ello, para el 1.° de abril de 1994 ya había superado los 40 años de edad y acumulaba más de 15 años de servicio. Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 26 de junio de 2006, cuando cumplió la edad de 55 años. Durante el último año de servicios comprendido entre el 30 de octubre de 2010 y 31 de octubre de 2011 devengó además de la asignación básica, bonificación por servicios prestados, bonificaciones de junio y diciembre, vacaciones y prima de vacaciones11.

En sentencia dictada el 25 de julio de 2013 se ordenó reliquidar la pensión, incluyendo todos los conceptos mencionados anteriormente, a excepción de las vacaciones en dinero. Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada 9 Según reposa en el Registro Civil de Nacimiento obrante en el folio 46 del cuaderno principal. 10 Se logra apreciar de la certificación emitida por la coordinadora del Grupo de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- Regional Bogotá, folios 97 y 98, ibid. 11 Ibid.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00897-00 (2704-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 del hoy demandado se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio. De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013.

Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, porque aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la mayoría de los factores salariales devengados por el señor Juan de Jesús Bueno Chaparo durante el último año de servicios, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como ya quedó expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 25 de julio de 2013 y quedó ejecutoriada 12 de agosto del mismo año12; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

El UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

La Sala observa, por un lado, que el supuesto fáctico establecido en la sentencia C- 258 de 2013 difiere del aplicable al del demandado, puesto que allí se establecieron diferentes pautas respecto al IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y el caso particular que no está sujeto a esta normativa especial y, por el otro, que en la sentencia C-168 de 1995, no se fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. 12 Tal y como reposa en la constancia de ejecutoria expedida por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá. Folio 178, cuaderno de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00897-00 (2704-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En cuanto al desconocimiento de lo establecido en las sentencias SU-230 de 2015, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 emitidas por la misma corporación, la Sala destaca que estas decisiones fueron emitidas después de que el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá tomara su decisión. Por lo tanto, no se podía exigir a este último que considerara o proporcionara argumentos para justificar su desviación del criterio establecido en dichas sentencias.

Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.

Además, en ningún momento, el recurrente expuso puntualmente las irregularidades que en el proceso llevaron a reconocer los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Por lo expuesto, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, antes bien se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En consecuencia, no se demostró la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarará infundada la acción. Condena en costas Conforme a lo establecido en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso, que prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente», procede la condena en costas a la UGPP habida cuenta que la acción especial de revisión fue fallada en su contra.

En consonancia con lo establecido en la legislación vigente, dichas costas no solo abarcan los gastos generados durante el proceso, sino que también incluyen las agencias en derecho. De modo que, en este caso particular se justifica la fijación de este último componente debido a que, la parte demandada intervino directamente en el proceso.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00897-00 (2704-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Para la fijación de agencias en derecho, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior, teniendo en cuenta la competencia asignada en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, una vez quede en firme la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP contra la sentencia del 25 de julio de 2013, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas a la UGPP en favor del señor Juan de Jesús Bueno Chaparo, las cuales se liquidarán por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación. Tercero: Para la fijación de las agencias de derecho, por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación INGRESAR el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente