Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-03154-00 Accionante: MYRIAM CONSUELO REYES Accionados: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SE NIEGA EL AMPARO – la decisión judicial no incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales invocados Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial, por la ciudadana Myriam Consuelo Reyes en contra de la sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.

La ciudadana Myriam Consuelo Reyes, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y «a la tercera edad», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 25000-23-42-000-2012-01755-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Expuso que nació el 11 de julio de 1953 y se ha desempeñado como docente así: i) en la Normal Nacional de Florencia desde 17 de mayo de 1984 hasta el 19 de agosto de 1986, y ii) en el Instituto Pedagógico Nacional desde el 17 de abril de 1989 hasta la actualidad. 2.2.

Refirió que, mediante Resolución UGM 27181 de 18 de enero de 2012, la extinta Cajanal le reconoció la pensión de jubilación que solicitó, «pero ordenando liquidar la misma con base en el promedio de lo devengando durante los últimos diez (10) de servicio por concepto de asignación básica y sobresueldo, condicionando el disfrute de la misma a la demostración del retiro definitivo del servicio oficial». 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03154-00 Accionante: Myriam Consuelo Reyes 2.3.

Por lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con miras a: «que se le reconociera su pensión de jubilación según régimen docente, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante su último año de servicios y sin que su reconocimiento se condicionara al retiro del servicio». 2.4.

Relató que el conocimiento del referido proceso le correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que, mediante sentencia de 23 de octubre de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar que el disfrute de la pensión era compatible con el salario que devengaba en calidad de docente, pero negó la reliquidación de la prestación económica con la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se hicieron los respectivos aportes. 2.5.

Indicó que, tanto ella como la entidad demandada del proceso ordinario, presentaron sendos recursos de apelación, los cuales fueron desatados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de febrero de 2022. La citada autoridad judicial decidió revocar la providencia apelada, luego de considerar que la accionante no tenía la calidad de docente oficial y, por ende, no se podía predicar la compatibilidad entre el disfrute de la pensión y el pago del salario. 2.6.

Aseguró que, dada su condición de docente adscrita al Instituto Educativo Pedagógico, el régimen pensional que le resultaba aplicable era el previsto en el “Estatuto de Docente”, en virtud de la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como así lo precisó la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 21 de abril de 2005, expediente número 25000-23-25-000-1995-09608- 01 (5058-02). 2.7.

Afirmó que: «la decisión del ad quem de negar el derecho pensional de una docente regido por el Decreto 2277 de 1979, con el desempeño de funciones docentes similares a los demás docentes oficiales por el solo hecho de que la ley haya omitido su regulación procedimental de su afiliación como empleada pública al Régimen de Prima Media, no puede servir de base para negar un derecho fundamental que inevitablemente conduciría a la violación de derecho de orden constitucional como el derecho a la igualdad, el derecho a la seguridad social y a los derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos por una interpretación meramente exegética igualmente en contra del principio fundamental consagrado en el Art. 4 de la Carta Política». 2.8.

Advirtió que la naturaleza de la función del cargo «es la que determina la excepción a la norma general pensional, y para el caso concreto aquí debatido con respecto a una docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que además se encuentra definido como docente oficial escalafonado regido por el Decreto 2277 de 1979, no resulta acertado excluirlo de la excepción prevista en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por el solo hecho del procedimiento de afiliación o denominación de la Entidad Empleadora». 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03154-00 Accionante: Myriam Consuelo Reyes III.

PRETENSIONES 3. El extremo accionante formuló las siguientes pretensiones: […] 1. Tutelar los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD. 2. Dejar sin efectos la sentencia del CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” del 03 de febrero de 2022, proferida por la Sección Segunda – Subsección “B” del CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, dictada en el proceso 25000-23-42-000-2012- 01755-01 (2178-2015). 3.

Ordenar al CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” proferir nuevo fallo en los términos del precedente jurisprudencial aquí mencionado, dentro del proceso 2018-017, en el que es demandante la señora MYRIAM CONSUELO REYES. […] (Sic en toda la cita) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 13 de junio de 2022, se admitió la acción de tutela de la referencia en contra de los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, asimismo, se vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP- y a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como terceros con interés en las resultas del proceso.

V. INTERVENCIONES 5. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a la vinculada, se produjeron las siguientes intervenciones: 5.1. La UGPP, por intermedio del subdirector de defensa judicial de la entidad, rindió informe en el que solicitó negar el amparo deprecado, en síntesis, por las siguientes razones: […] a. En la decisión adoptada por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez. b. La parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. c. La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente de la causa. […] 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03154-00 Accionante: Myriam Consuelo Reyes VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala 6. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VI.2. Problemas jurídicos 7. Con fundamento en la situación fáctica planteada, la Sala encuentra que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si las sentencias aquí enjuiciadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante, al haber incurrido en un supuesto defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente. 8.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con el defecto alegado, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 9. En sentencia de 31 de julio de 20124, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 10.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 4 Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03154-00 Accionante: Myriam Consuelo Reyes 11. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 12.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial5, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución6. 13.

De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión7» que se encaje en dichos parámetros. 14.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 15.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. 5 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 6 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política». 7 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03154-00 Accionante: Myriam Consuelo Reyes VI.4.

El caso concreto 16. La ciudadana Myriam Consuelo Reyes, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y «a la tercera edad», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 25000-23-42-000-2012-01755-01.

VI.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 17. La Sala encuentra que efectivamente se cumplen los requisitos generales de procedencia, en razón a que: i) la solicitud de amparo tiene relevancia constitucional en tanto se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso, la seguridad social y el acceso a la administración de justicia; ii) la parte accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida en segunda instancia por la Subsección accionada; iii) la situación a la cual se atribuye la vulneración del derecho fundamental fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; iv) se cumple con la inmediatez; v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no resulta necesario efectuar un análisis al respecto, y vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza o índole.

VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos en la presente acción de tutela 18. Encontrándose satisfechos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante por la configuración de un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, los cuales se estudiarán de manera conjunta desde la órbita del defecto sustantivo.

VIII.4.2.1. Caracterización del defecto sustantivo 19. En cuanto al defecto sustantivo8, esta Sección, siguiendo lo establecido por la Corte Constitucional, ha sostenido que este se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución Política y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, «porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador».

(negrillas de la Sala) 8 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03154-00 Accionante: Myriam Consuelo Reyes 20. Asimismo, el juez constitucional debe tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política9, los funcionarios judiciales gozan de independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas que resultan pertinentes al resolver un caso concreto y así determinar el alcance y aplicación de tales normas de derecho; empero, esta función debe desempeñarse con sujeción a la Constitución y a la ley, y mediante un ejercicio hermenéutico que fundamente su decisión. 21.

En este contexto, la Corte10 ha estudiado en numerosas oportunidades los alcances del defecto sustantivo, sobre el cual ha dicho: […] una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii). Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii).

Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]11. 22. En el sub examine, se advierte que el planteamiento medular de la accionante radica en señalar que la autoridad judicial accionada inobservó que, dada su condición de docente adscrita al Instituto Educativo Pedagógico el régimen pensional que le es aplicable es el previsto en el “Estatuto de Docente”, en virtud de la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y en atención a que la naturaleza de su cargo es el mismo que el de los docentes oficiales. 23.

Para resolver el anterior motivo de inconformidad, la Sala considera necesario traer a colación las consideraciones expuestas por la Corporación aquí accionada. Veamos: 23.1. En primer lugar, la Subsección accionada advirtió que, para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, debía definir cuál era el régimen pensional aplicable de la aquí accionante, en consideración a que alegaba ser docente y, en razón a ello, se encontraba excluida de la regulación 9 Artículo 230.

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 10 En el mismo sentido consultar la sentencia T – 1054 de 2008, en la cual se dice: “(…) la autonomía funcional del juez protege la aplicación razonable del derecho y “no puede convertirse en patente de corso para aplicar cualquier interpretación posible”, ya que “el sistema jurídico, en sus distintos niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de suerte que resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y aquellas que no satisfacen dicho requerimiento”.

La autonomía judicial no equivale, entonces, “a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho”, puesto que “de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.

Así las cosas, “cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)”, se configura un defecto sustantivo que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, torna procedente la acción de tutela en contra de la decisión judicial (…)”. 11 Corte Constitucional, Sentencia SU 918 de 2013.

MP. Jorge Ignacio Pretelt Ch. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03154-00 Accionante: Myriam Consuelo Reyes prevista en la Ley 100 de 1993 y de la incompatibilidad entre salario y el disfrute de la pensión. En respuesta de lo anterior, en la decisión enjuiciada, se expuso lo siguiente: […] Así pues, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, se encuentra acreditado que la señora Myriam Consuelo Reyes laboró desde el 17 de mayo de 1984 hasta el 30 de septiembre de 1986 al servicio de la Institución Educativa Normal Superior, realizando aportes durante este tiempo a Cajanal EICE.

Durante su vinculación a la Universidad Pedagógica Nacional, desde el 17 de abril de 1989 hasta el 7 de agosto del mismo año y, del 19 de febrero de 1990 al 3 de noviembre de 2011, realizó igualmente aportes a Cajanal EICE, hoy UGPP, entidad que se encuentra encargada de administrar el régimen pensional general de los servidores públicos, por lo que, en principio, este es el régimen que le resulta aplicable.

Ahora bien, es importante señalar que el Instituto Pedagógico Nacional, donde la actora se desempeñó como docente a lo largo de su vida laboral, es una unidad académica administrativa de la Universidad Pedagógica Nacional y, en tal sentido, se considera una dependencia administrativa del referido centro de educación superior. Así las cosas, al hacer parte de la Universidad Pedagógica Nacional, el Instituto comparte su misma naturaleza, esto es, la de un ente del orden nacional adscrito al Ministerio de Educación Nacional.

Por consiguiente, como la accionante estaba afiliada a Cajanal, y no al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se regía por el régimen de prima media. […] De este modo, se hace hincapié en que a la accionante sí le es aplicable el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 y, en caso de ser beneficiaria del régimen de transición, de la norma anterior aplicable, por lo cual, la calidad de docente alegada, en términos expresados por esta Sala, es inoponible a la UGPP, quien reconoció, en efecto, una pensión de jubilación en favor de la actora, con fundamento en el régimen de transición previsto en la aludida Ley 100 y en la Ley 33 de 1985.

Teniendo presente lo anterior, se encuentra acreditado que la accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, debe acudirse a las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, dado que era la normativa anterior de la cual era beneficiaria. 23.2.

En segundo lugar y partiendo de la anterior premisa, en el fallo acusado se procedió a revocar la decisión de primera instancia, por las siguientes razones: […] Para dilucidar el primer problema jurídico planteado sobre el ingreso base de liquidación, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales18.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. […] 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03154-00 Accionante: Myriam Consuelo Reyes La señora Myriam Consuelo Reyes no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por tanto es equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 19.

En cuanto a los factores salariales, la Sala encuentra que en la Resolución núm. UGM 027181 del 18 de enero de 2012, Cajanal incluyó el promedio de los factores sobre los cuales ha cotizado o aportado la demandante entre el 20 de julio de 1998 y el 30 de julio de 2008, criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Por otra parte, la Sala advierte que para la fecha en que Cajanal EICE reconoció la pensión de jubilación de la señora Myriam Consuelo Reyes, esta última se encontraba activa en el servicio, por lo cual, en principio, le asiste derecho a la reliquidación de su pensión por retiro definitivo. Sin embargo, dentro del material probatorio aportado en el expediente no obra prueba alguna respecto a si la accionante continua activa o si se produjo su retiro definitivo; razón por la cual, la Sala no podrá pronunciarse sobre la viabilidad de este punto.

Sobre la incompatibilidad pensional El artículo 128 de la Constitución Política de 1991 prevé la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público […] […] De acuerdo con lo anterior, se tiene que la compatibilidad entre la pensión y el salario, se predica de los pensionados como servidores oficiales docentes; situación que aquí no ocurre, pues Cajanal EICE reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación como empleada pública, derivada del régimen de prima media con prestación definida y no de las normas pensionales de docente oficial.

En esa medida, la Sala no comparte la decisión del a-quo de permitir el disfrute de la prestación de manera simultánea con el salario. Así las cosas, para la Sala se impone la decisión de revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas, por las razones expuestas. […] 24.

De la cita previamente transcrita se advierte que la decisión de la Corporación judicial aquí accionada se fundamentó en que la prestación económica de la aquí accionante no se regulaba por el régimen pensional especial aplicable a los docentes oficiales, en consideración a que se encontraba afiliada ante la extinta Cajanal, hoy UGPP, y no ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se regía por el régimen de prima media. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03154-00 Accionante: Myriam Consuelo Reyes 25.

Al respecto, sea lo primero en precisar que, con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se unificó el régimen pensional de todos los servidores públicos; sin embargo, el artículo 279 de dicha norma excluyó de su aplicación, entre otros, a los docentes oficiales que se encontraran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La anterior hermenéutica se desprende del contenido literal de la referida disposición: […] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […] (subrayado por fuera del texto original) 26.

A partir de lo anterior, para esta Sala de Decisión resulta claro que el docente destinatario de la excepción prevista en el citado artículo 279 de la Ley 100 de 1993 necesariamente debe estar afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por expresa disposición legal. De allí que al no estar afiliada la aquí accionante al referido fondo no puede ser considerada beneficiaria de tal prerrogativa. 27.

Como consecuencia de lo anterior, es dable afirmar que, tal como se consideró en la sentencia enjuiciada, el régimen pensional de la aquí actora es el previsto en el régimen general de pensiones contenido en las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, entre otras, por lo que el IBL se liquida teniendo en cuenta las reglas y subreglas previstas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, a lo que se agrega que la incompatibilidad entre el salario y el disfrute de la pensión le resulta aplicable. 28.

En este contexto, resulta oportuno traer a colación el pronunciamiento proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 14 de agosto de 2020 -la cual fue citada en el fallo objeto de censura-, en la que se precisó, frente al tema que nos ocupa, lo siguiente: […] se tiene que COLPENSIONES reconoce a la demandante una pensión de jubilación por su afiliación y cotizaciones al Seguro Social y a CAJANAL; derecho le otorga en calidad de servidora pública, al considerar que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conlleva a la aplicación de la Ley 33 de 1985, condicionada al retiro del servicio oficial. 52.

Al respecto se considera que conforme al artículo 52 de la Ley 100 de 1993, el entonces Seguro Social, entidad subrogada por la hoy demandada en sus obligaciones pensionales, en su momento era la encargada de administrar el régimen de prima media con prestación definida establecido en dicha ley, 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03154-00 Accionante: Myriam Consuelo Reyes quedando en consecuencia excluida para reconocer prestaciones del personal docente oficial, que expresamente esta exceptuado de las prestaciones contenidas en la mencionada ley de seguridad social al tenor del canon 279 ídem, en especial, los vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 53.

De esta manera, en juicio de la Sala la calidad del docente oficial que alega la demandante en esta instancia, para permitírsele el goce simultáneo de la pensión y del salario, hace parte de las regulaciones previstas en la Ley 91 de 1989 y en las normas a que esta remite, y por consiguiente, dicho estatus es inoponible a la entidad demandada quien siendo receptora de las obligaciones pensionales del extinto Seguro Social, solo actúa por ministerio de la ley, en el ámbito funcional descrito en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, es decir, prestaciones derivadas del régimen de prima media con prestación definida. 54.

Así las cosas, los tratos especiales que en materia pensional tienen los docentes oficiales por ministerio de la ley, se derivan de la exclusión de la Ley 100 de 1993, adonde por definición se encuentran afiliados la generalidad de los servidores públicos, contexto éste que determinó el reconocimiento de la prestación de la demandante, al ser beneficiaria del régimen de transición, pudiendo acogerse a la norma anterior para edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. 55.

Con el anterior hilo conductor, es dable afirmar que la condición particular del pensionado para ostentar un beneficio concreto derivado de la ley debe analizarse respecto del régimen de donde se desprende su derecho, y puntualmente si dentro de las competencias orgánicas del ente previsional se encuentra la de responder por tal erogación. Es por ello, que en esta oportunidad la Sala se aparta de su anterior postura12, por considerar que si el docente oficial pensionado pretende los beneficios conferidos por la ley en tal condición, debió adquirir el derecho conforme a las directrices normativas que así lo establecen, pues de lo contrario, como es nuestro caso, asume su prestación de acuerdo al régimen ordinario y las condiciones que así conllevan. 56.

En suma, considerando que a la actora se le reconoce la pensión de jubilación como empleada pública, derivada del régimen de prima media con prestación definida, no de las normas pensionales del docente oficial, la Sala no comparte la decisión del a quo de permitir el disfrute de la prestación de manera simultánea con el salario, […]13. 29.

Es a partir de lo expuesto que, para esta Sección, la decisión de la autoridad accionada se encuentra debidamente soportada y respaldada en una interpretación sistemática y razonada tanto de las normas y jurisprudencia aplicables para la resolución de la causa ordinaria objeto de tutela como de las pruebas obrantes en el proceso, sin que se logre apreciar que la misma constituya una vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, máxime cuando en ningún momento en la sentencia enjuiciada se desconoció la naturaleza del cargo de docente que desempeña la aquí actora ni la fecha de su vinculación. 30.

Sumado anterior, debe destacarse que el juez de tutela solo puede intervenir cuando aprecia que la providencia judicial carece por completo de sustento jurídico o fáctico o no resulta razonable, o cuando advierta que hubo una valoración de los 12 Sentencia del 1 de agosto de 2019, exp. 3146-2014 con ponencia del Consejero de Estado, Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de agosto de 2020, expediente número 15001-23-33-000-2015-00737-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03154-00 Accionante: Myriam Consuelo Reyes medios de prueba alejada a las reglas y principios de la sana crítica, supuestos que, como se dijo previamente, no se configuran en esta oportunidad. 31.

En conclusión, para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales ni tampoco se configuró alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, por lo tanto, se negará el amparo deprecado por la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo promovida por la ciudadana Myriam Consuelo Reyes, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado P (18) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.