Radicado: 13001-33-33-000-2019-00014-01 (1676-2022) Demandante: Juan Arias Pacheco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-33-33-000-2019-00014-01 (1676-2022) Demandante: JUAN ARIAS PACHECO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FNPSM Tema: Apelación de auto.

Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por no demandar el acto definitivo. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 19 de febrero de 2021, a través del cual declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por no demandar el acto definitivo.

ANTECEDENTES Pretensiones El señor Juan Arias Pacheco presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM, a fin de solicitar lo siguiente: 1. Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la resolución 2195 del 18 de junio del 2018 proferida por la secretaria (sic) de educación Departamental de Bolívar actuando por delegación de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio de la cual se revisa una cesantía definitiva de la (sic) docente JUAN ARIAS PACHECO y se niega el pago de la sanción moratoria por NO haber incluido la prima de servicios como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas de mí prohijada(sic).

Radicado: 13001-33-33-000-2019-00014-01 (1676-2022) Demandante: Juan Arias Pacheco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. Que como consecuencia de la pretensión 1, a título de restablecimiento del derecho solicito se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dictar una nueva resolución en la que se le reconozca y pague a mi mandante la señora (sic) JUAN ARIAS PACHECO, la indemnización moratoria por no haber incluido la prima de servicios como factor salarial para liquidar las cesantías del demandante. 3.

Que como consecuencia de la pretensión 1 y 2, a título de restablecimiento del derecho solicito se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le pague al señor: JUAN ARIAS PACHECO, la suma de DOS MILLONES TRECIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($2.330.773), correspondiente a la diferencia de lo dejado de pagar al (sic) incluir las horas extras como factor salarial en sus cesantías definitivas. 4.

Que como consecuencia de la pretensión 1, 2 y 3, a título de restablecimiento del derecho solicito se ordene, a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pagar a la demandante (sic) la suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($94.507.441) correspondiente a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el no pago oportuno y completo de sus cesantías definitivas; habida cuenta que a la fecha han trascurrido, 847 días de retardo, desde que se hizo exigible la sanción. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de providencia del 19 de febrero de 2021, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por no demandar el acto definitivo.

Argumentó que, analizado el acto acusado de nulidad, en el mismo se revisó la cesantía definitiva del demandante y se ordenó su reajuste con la inclusión del factor salarial prima de servicios, sin emitir dentro de dicho acto administrativo pronunciamiento expreso sobre la petición de reconocimiento de sanción moratoria, frente a la cual se encuentra a la fecha configurado el silencio administrativo negativo.

Explicó que, por lo anterior, no era posible adelantar análisis de legalidad y decisión anulatoria frente a la Resolución 2195 del 18 de junio de 2018, pues, en principio y sustancialmente, no es la que afecta el derecho subjetivo pretendido, no contiene la decisión definitiva tachada de ilegalidad, la cual está contenida en el acto ficto o presunto negativo configurado ante la no resolución de la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida, siendo este el acto que contiene la decisión susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que no fue objeto del presente medio de control.

Radicado: 13001-33-33-000-2019-00014-01 (1676-2022) Demandante: Juan Arias Pacheco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Precisó que al no existir en la demanda pretensión anulatoria contra el acto ficto o presunto negativo que resolvió expresamente la petición de reconocimiento y pago de sanción moratoria pretendida, no es posible entrar a estudiar de fondo la controversia, toda vez que la inobservancia de lo expuesto impide el ejercicio de la capacidad jurídica del juez frente al litigio propuesto, razón por la cual declaró probada de oficio la excepción y, en consecuencia, dio por terminado el proceso.

RECURSO DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión anterior. Manifestó lo siguiente: La resolución 2195 del 18 de junio del 2018 se produce como consecuencia de la petición radicada el día 21 de marzo del 2018 con el número 547287, la cual tenía por objeto: i) liquidar las cesantías definitivas como lo estableció la ley es decir teniendo en cuenta la prima de servicios como factor prestacional para que la obligación de legal del pagar la (sic) cesantías definitivas del demandante en cabeza de la administración quedara extinta, ii) se le paguen las diferencias dejadas de percibir por concepto de cesantías definitivas al demandante al incumplir los mandatos legales y iii) reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo al no pagar las cesantías definitivas del demandante oportunamente en los términos legales.

La anterior petición provocó una actuación de la administración de manera expresa que modifico (sic) la resolución 0466 del 10 de marzo del 2016 y que el Estado la llamo (sic) resolución 2195 del 18 de junio del 2018 y dicha resolución ordenó el pago de la (sic) cesantías del demandante en los términos legales, es decir con la inclusión del factor prestacional de la prima de servicios, sin embargo en los demás aspectos de las pretensiones formuladas en la petición no sufre modificación alguna es decir, niega expresamente las demás pretensiones solicitadas así: " en los demás aspectos la resolución N° (sic) 0466 del 10 de marzo del 2016 no sufre modificación alguna".

Cuando el acto administrativo resolución 2195 del 18 de junio del 2018, utiliza la expresión en los demás aspectos la resolución 0466 del 10 de marzo del 2016, no sufre modificación alguna, se refiere a las (sic) demás aspectos de las pretensiones de mi solicitud radica (sic) el 21 de marzo del 2018, es decir la sanción moratoria. Lo anterior es así, porque la resolución demandada no es producto de una actuación oficiosa de la administración, no es necesario que taxativamente utilice la expresión sanción moratoria, debido que al hacer alusión a los demás aspectos de mi solicitud debe entenderse una negativa expresa al (sic) la luz de contrastar cuales son esos aspectos que se tratan en la petición, tal como es el caso, de la sanción moratoria. […] En gracia de discusión y de manera subsidiaria al recurso presentado y entendido el artículo 175 de la ley 1437 del 2011 modificado por el artículo 38 de la ley 2080 del 2021 señala […] Radicado: 13001-33-33-000-2019-00014-01 (1676-2022) Demandante: Juan Arias Pacheco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Al decretarse de manera oficiosa la excepción de inepta demanda me están pretermitiendo el termino (sic) para poder subsanar la demanda y en todo caso de despacharse desfavorablemente el recurso, en subsidio pido que como remedio procesal de conformidad con la etapa en la que se encuentra el proceso se me permita subsanar el posible defecto que pueda tener la demanda, corriéndole traslado a la demandada y fijándose fecha de audiencia, lo anterior porque aún no se ha trabado el contradictorio y el juez puede sanear el proceso, máxime que la inepta demanda lo que busca es corregir los defectos formales y sanearlos.

PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA REPOSICIÓN El 29 de noviembre de 2021 el juez a quo, luego de citar varios apartes del acto administrativo demandado, consideró claro que se encuentra configurado el silencio administrativo negativo respecto de la petición de sanción moratoria elevada por el actor el 21 de marzo de 2018, toda vez que, contrario a lo expuesto por el recurrente, ni la Resolución 0466 del 10 de marzo de 2016, ni la Resolución 2195 del 18 de junio de 2018, se pronunciaron expresamente sobre la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Concluyó que al no existir en los actos administrativos relacionados pronunciamiento expreso sobre la solicitud de sanción moratoria, no son de recibo los argumentos del recurrente, razón por la cual no repuso la providencia impugnada. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 19 de febrero de 2021, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De igual modo, conviene precisar que esta decisión se adopta por la Subsección en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 2.° del artículo 243 ibidem, en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: Radicado: 13001-33-33-000-2019-00014-01 (1676-2022) Demandante: Juan Arias Pacheco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ¿Cuál es la decisión de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica que ahora reclama el señor Juan Arias Pacheco y que debió ser demandada judicialmente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La decisión de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica que ahora reclama el señor Juan Arias Pacheco y que debió ser demandada judicialmente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es la Resolución 2195 del 18 de junio de 2018, como se explicará seguidamente.

Ineptitud de la demanda – eventos que la constituyen. Antes de abordar el estudio del problema jurídico propuesto, deben realizarse algunas precisiones preliminares en relación con la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda». Al respecto, esta Subsección ha señalado que, con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión1.

Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones debe acudirse a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.

Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, deben utilizarse las herramientas que los estatutos procesales prevén al respecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento, como por ejemplo, ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma, en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 21 de abril de 2016, radicado 47001-23-33-000-2013- 90171-01 (1416-2014).

Radicado: 13001-33-33-000-2019-00014-01 (1676-2022) Demandante: Juan Arias Pacheco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Acto administrativo que origina el derecho subjetivo debatido. El artículo 138 del CPACA regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la siguiente manera: Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […] En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y, consecuentemente, solicitar el restablecimiento del derecho.

Por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado.

Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es relevante identificar la actuación que produjo la afectación, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y, por supuesto, debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido. De lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo. De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si del acto administrativo demandado se deriva el restablecimiento pedido.

En otros términos, deberá estudiarse si el acto definitivo particular que se demanda es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual pueda pedirse el correspondiente restablecimiento en sede judicial. Colofón de lo expuesto y en atención a los presupuestos fácticos del caso concreto, se tiene lo siguiente: Radicado: 13001-33-33-000-2019-00014-01 (1676-2022) Demandante: Juan Arias Pacheco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ✓ Mediante Resolución 0466 del 10 de marzo de 2016 se reconoció y pagó al señor Juan Arias Pacheco las cesantías definitivas por el tiempo de servicio como docente nacionalizado. ✓ A través de petición radicada el 21 de marzo de 2018, el demandante solicitó a la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM que se incluyera la prima de servicios y las horas extras como factores salariales para la liquidación de sus cesantías definitivas y el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno y completo de las cesantías definitivas. ✓ Por Resolución 2195 del 18 de junio de 2018, acto administrativo del cual se pretende su nulidad parcial, se revisó la cesantía definitiva pagada mediante Resolución 0446 del 10 de marzo de 2016 y se ordenó su ajuste con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial y en su parte resolutiva se indicó:

ARTÍCULO CUARTO: En los demás aspectos la Resolución No. (sic) 0466 DEL (sic) 10/03/2016, no sufre modificación alguna. ✓ El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la providencia objeto de reproche, consideró que el acto administrativo que debió ser acusado de nulidad, correspondía al ficto presunto negativo configurado por la no resolución de la petición relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, escenario que conllevó a que declarara oficiosamente una excepción y diera por terminado el proceso.

Bajo este contexto, se observa que, contrario a la conclusión a la que arribó el a quo, la manifestación de voluntad que creó, modificó o extinguió la situación jurídica que ahora reclama la parte demandante, es la Resolución 2195 del 18 de junio de 2018, toda vez que de manera tácita en aquella decisión se despacharon de manera desfavorable los demás pedimentos puestos a consideración de la administración por parte del señor Juan Arias Pacheco.

En efecto, de los antecedentes administrativos que obran en el expediente, se advierte que el aquí demandante promovió una actuación ante el FNPSM para que se reliquidaran las cesantías definitivas reconocidas a través de la Resolución 0466 del 10 de marzo de 2016, con la inclusión de unos factores salariales y además se reclamó la sanción moratoria por el pago no oportuno y completo de la referida prestación, petición ante la cual la entidad demandada expidió la Resolución 2195 del 18 de junio de 2018, en donde, si bien de manera expresa en su parte considerativa no se denegaron varias de las pretensiones pedidas, sí se despacharon de manera desfavorable tácitamente.

Radicado: 13001-33-33-000-2019-00014-01 (1676-2022) Demandante: Juan Arias Pacheco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Para esta Subsección resulta claro que la manifestación de la administración que es objeto de la pretensión de nulidad en el presente medio de control, es el acto que resolvió sobre las pretensiones ahora reclamadas en sede judicial por el señor Arias Pacheco, lo que conlleva a que no sea necesario demandar un acto ficto producto del silencio administrativo negativo, por cuanto, se reitera, la Resolución 2195 del 18 de junio de 2018 creó, modificó o extinguió la situación jurídica que ahora propone el demandante.

Así las cosas, corresponde al afectado demandar aquel acto que contiene la manifestación de voluntad de la administración que, para el caso bajo estudio, negó la inclusión de las horas extras y el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir, la Resolución 2195 del 18 de junio de 2018, que fue la decisión que profirió la entidad como respuesta a la petición radicada por el aquí demandante.

En consecuencia, aunque de manera expresa en el acto demandado se aceptó la reclamación sobre el ajuste de las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios, se entiende que los demás pedimentos fueron despachados de manera negativa en dicha decisión de la administración, cuando resolvió no modificar en ningún otro aspecto la Resolución 0466 del 10 de marzo de 2016.

En conclusión: La decisión de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica que ahora reclama el señor Juan Arias Pacheco y que debió ser demandada judicialmente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es la Resolución 2195 del 18 de junio de 2018, tal como lo pretendió el demandante.

Decisión de segunda instancia. En consecuencia, se revocará el auto que profirió el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 19 de febrero de 2021, y, en su lugar, se ordenará que continúe con las demás etapas del proceso, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Juan Arias Pacheco.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 19 de febrero de 2021, a través de la cual dio por terminado el proceso. En su lugar, deberá continuar con las demás etapas del medio Radicado: 13001-33-33-000-2019-00014-01 (1676-2022) Demandante: Juan Arias Pacheco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Juan Arias Pacheco.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente