Radicado: 11001-03-15-000-2021-00394-01 Demandante: Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-00394-01 Demandante INGENIERÍA CIVIL VÍAS Y ALCANTARILLADOS INCIVIAL S.A. Demandado NACIÓN, RAMA JUDICIAL Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente, por violación directa de la Constitución Política y procedimental. Controversias contractuales. Cosa juzgada y temeridad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la sociedad Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A., contra la sentencia del 17 de abril de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de Conjueces, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR Cosa Juzgada Constitucional en la presente acción de tutela y, en consecuencia, RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por INCIVIAL SA, por las razones expuestas en esta providencia”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 29 de enero de 20211, Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A., interpuso acción de tutela contra la Nación, Rama Judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se protejan los derechos fundamentales de INCIVIAL de (i) acceso a la administración de justicia, (ii) debido proceso e (iii) igualdad consagrados en los artículos 2292, 293 y 134 respectivamente, de la Constitución Política.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la protección del derecho fundamental invocado, se ordene a la NACIÓN COLOMBIANA – RAMA JUDICIAL, específicamente al Honorable Consejo de Estado, a revocar su providencia del 6 de febrero de 2020 y en consecuencia adecúe la demanda incoada por INCIVIAL mediante proceso de nulidad de orden constitucional bajo el radicado 11001-03-26-000-2020-00065-00 (66.078), a un proceso ejecutivo o al que estime pertinente el Despacho.

PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Que, como consecuencia de la protección del derecho fundamental invocado, se ordene a la NACIÓN COLOMBIANA – RAMA JUDICIAL, específicamente al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a revocar su providencia del 19 de noviembre de 2003 y en consecuencia adecúe la demanda 1 Fecha de radicación al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-00394-01 Demandante: Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incoada por INCIVIAL mediante proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado 25000-23-26-000-2000-00898-00, a un proceso ejecutivo o al que estime pertinente el Despacho.

SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Que, como consecuencia de la protección del derecho fundamental invocado, se ordene a la NACIÓN COLOMBIANA – RAMA JUDICIAL, específicamente al Honorable Consejo de Estado, a revocar su providencia del 2 de marzo de 2015 y en consecuencia adecúe la demanda incoada por INCIVIAL mediante proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado 25000-23-26- 000-2000-00898-01 (25594), a un proceso ejecutivo o al que estime pertinente el Despacho.

TERCERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Que, como consecuencia de la protección del derecho fundamental invocado, se ordene a la NACIÓN COLOMBIANA – RAMA JUDICIAL específicamente al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a revocar su providencia del 18 de julio de 2018, y en consecuencia adecúe la demanda incoada por INCIVIAL mediante proceso de controversias contractuales bajo el radicado 25000-23-36- 000-2018-00302-00, a un proceso ejecutivo o al que estime pertinente el Despacho.

CUARTA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Que, como consecuencia de la protección del derecho fundamental invocado, se ordene a la NACIÓN COLOMBIANA – RAMA JUDICIAL, específicamente al Honorable Consejo de Estado, a revocar su providencia del 6 de Febrero de 2020, y en consecuencia adecúe la demanda incoada por INCIVIAL mediante proceso de controversias contractuales bajo el radicado 25000-23-36-000-2018- 00302-01 (62939), a un proceso ejecutivo o al que estime pertinente el Despacho.

TERCERA: Que, como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales invocados, se ordene a la NACIÓN COLOMBIANA – RAMA JUDICIAL Honorable Tribunal Administrativo y/o Honorable Consejo de Estado (i) a ordenar la admisión de la demanda interpuesta por INCIVIAL, y (ii) a declarar la falta de caducidad.

CUARTO: Que, como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales invocados, se ordene a la NACIÓN COLOMBIANA – RAMA JUDICIAL a efectuar las acciones que su honorable Despacho estime pertinentes para reparar el daño causado a INCIVIAL.

QUINTO: Que, como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales invocados, se ordene a la NACIÓN COLOMBIANA – RAMA JUDICIAL a efectuar las acciones que su honorable Despacho estime pertinentes para para retornar a INCIVIAL los derechos de que ha sido privada por las decisiones del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Honorable Consejo de Estado, de acceso a la administración de justicia y (ii) debido proceso, consagrados en los artículos 2295 y 296, respectivamente, de la Constitución Política”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El entonces Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías, INVÍAS y la sociedad Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados S.A., INCIVIAL S.A., suscribieron el contrato Nro. 640 del 6 de diciembre de 1982, cuyo objeto consistió en la construcción del sector El Tunal Portal - Bogotá y Ramal Portal Bogotá, tramo 09 de la carretera Bogotá – Villavicencio. 2.2.

Luego de una serie de prórrogas y cumplimientos parciales que hicieron que se extendiera el contrato, INCIVIAL S.A. en el año 1991 presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del INVÍAS. 2.3. En el curso del proceso se llegó a una primera conciliación parcial entre las partes por un valor económico sobre unos puntos de la demanda, sin embargo, no se cubrieron los valores totales que se adeudaban, por lo que celebraron un nuevo acuerdo conciliatorio que presentaron ante el Tribunal Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-00394-01 Demandante: Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Cundinamarca, autoridad judicial que improbó el acuerdo, razón por la que esa decisión fue apelada ante el Consejo de Estado. 2.4.

En providencia del 11 de julio de 1996, el Consejo de Estado revocó la decisión del tribunal y en su lugar, aprobó la conciliación lograda entre las partes. 2.5. INCIVIAL S.A. consideró que no era completo el pago de lo acordado, razón por la que acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de cuestionar el acto administrativo por el que se liquidó el contrato, junto con otros actos administrativos expedidos en cumplimiento de lo pactado entre las partes.

Los procesos adelantados se describen de manera sucinta a continuación. Proceso con la radicación Nro. 25000-23-26-000-2000-00898-00/01 2.6. Correspondió conocer en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el proceso con la radicación Nro. 25000-23-26-000-2000- 00898-00, que en sentencia del 19 de noviembre de 2003 negó las pretensiones de la demanda, razón por la que INCIVIAL S.A. interpuso recurso de apelación contra esa decisión. 2.7.

En segunda instancia conoció el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C que, en providencia del 2 de marzo de 2005 declaró probada la excepción de inepta demanda al considerar que los actos administrativos de ejecución no eran actos definitivos y que, la única acción que tenía a disposición era la ejecutiva que además estaba caducada.

Proceso con la radicación Nro. 25000-23-36-000-2018-00302-00/01 2.8. INCIVIAL S.A. presentó demanda ordinaria de controversias contractuales en contra del INVÍAS que correspondió conocer al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, con la radicación Nro. 25000- 23-36-000-2018-00302-00 y que, en providencia del 18 de julio de 2018, resolvió adecuar la demanda a la de un proceso ejecutivo y declaró la caducidad de la acción ejecutiva, al haber transcurrido más de 10 años desde que se había llevado a cabo el acuerdo conciliatorio. 2.9.

Contra la anterior decisión INCIVIAL S.A. presentó recurso de apelación del que conoció en segunda instancia el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A que en auto del 6 de febrero de 2020 confirmó la decisión del tribunal. Proceso con la radicación Nro. 25000-23-396-000-2018-00652-00 2.10. INCIVIAL S.A. presentó acción ejecutiva ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, identificada con el Nro. 25000-23-396-000-2018-00652-00, para el cobro de sumas pendientes a su favor derivadas de las conciliaciones celebradas en su momento, demanda que se rechazó por caducidad en providencia del 19 de junio de 2019.

Proceso con la radicación Nro. 11001-03-26-000-2020-00065-00 2.11. Demanda de nulidad por inconstitucionalidad presentada ante el Consejo de Estado, la que se inadmitió en providencia del 27 de noviembre de 2020 para ser corregida, razón por la que INCIVIAL S.A. adecuó su escrito a una Radicado: 11001-03-15-000-2021-00394-01 Demandante: Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda ejecutiva y según informó, está en estudio por parte del Consejo de Estado desde el 29 de enero de 2021. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia por la Nación, Rama Judicial, con ocasión de las decisiones emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera y por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsecciones A y C dentro de los procesos radicados: 25000-23-26-000-2000- 00898-00/01, 25000-23-36-000-2018-00302-00/01 y 25000-23-396-000-2018- 00652-00, que corresponden a las providencias del: (i) 6 de febrero de 2020 (proceso 2020-00065-00/01), (ii) 19 de noviembre de 2003 (proceso 2000-00898-00/01), (iii) 2 de marzo de 2015 (proceso 2000-00898-00/01), (iv) 18 de julio de 2018 (proceso 2018- 00302-00/01) y (v) 6 de febrero de 2020 (proceso 2018-00302-00/01).

Lo anterior, al estimar que dichas decisiones judiciales incurrieron en los defectos sustantivo, procedimental absoluto, por desconocimiento del precedente y por violación directa de la Constitución Política. Pese haber enunciado la presunta configuración de los citados defectos, a lo largo del escrito de tutela, la sociedad accionante no hizo una sustentación detallada de cada uno de ellos, sino que centró su argumento en un extenso recuento de las actuaciones llevadas a cabo en cada uno de los procesos que ha instaurado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, incluida la acción ejecutiva, en busca de que sean canceladas unas sumas que dice, aún no les han sido reconocidas por el INVÍAS, cuestionando el trámite que se dio en cada uno de los procesos en los que, por aspectos de orden procesal tales como la inepta demanda, la caducidad de la acción ejecutiva entre otros, han impedido en su sentir, que se reconozcan y paguen algunos de los conceptos pendientes de cancelar, producto de la relación contractual que existió entre las partes. 4.

Trámite impartido 4.1. El asunto fue asignado inicialmente a la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado. Los magistrados que integran la mencionada subsección, doctores María Adriana Marín, José Roberto Sáchica Méndez y Marta Nubia Velásquez Rico, manifestaron su impedimento. 4.2. Por auto del 15 de marzo de 2022, la Sala de Conjueces de la Sección Tercera del Consejo de Estado, declaró fundados los impedimentos manifestados por los magistrados María Adriana Marín, José Roberto Sáchica Méndez y Marta Nubia Velásquez Rico quienes, en consecuencia, quedaron separados del conocimiento del asunto. 4.3.

Resuelto lo anterior, mediante auto del 8 de abril de 2022 se admitió la demanda de tutela, y se ordenó notificar a las partes accionante, accionada. En la misma providencia, se ordenó la vinculación como terceros con interés del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsecciones A y C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, como autoridades judiciales que emitieron las providencias cuestionadas y también del Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, quien fue parte demandada en el proceso ordinario.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-00394-01 Demandante: Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Intervenciones 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, rindió informe en el que manifestó que el 14 de enero de 2021, el apoderado de la sociedad INCIVIAL S.A. instauró una acción de tutela con las mismas pretensiones, teniendo como fundamento los mismos hechos y argumentos jurídicos que ahora exponía en esta demanda de tutela, solicitando la protección de los mismos derechos fundamentales aquí invocados, acción que correspondió conocer a la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, repartida al despacho del Consejero Alberto Montaña Plata, con la radicación Nro. 11001031500020210007200, tutela resuelta en providencia del 14 de mayo de 2021, en la que se declaró la improcedencia de la acción al no cumplirse con el requisito de inmediatez, además de indicar que no se había presentado una pretensión concreta y que el proceso para ese momento había sido remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la que tampoco se cumplía con el requisito de subsidiariedad. 5.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en el informe presentado, manifestó que en relación con las providencias emitidas en su momento por esa Corporación, no se cumplían los requisitos de inmediatez y subsidiariedad y que, tampoco estaban acreditado ninguno de los defectos contra providencia judicial.

Anunció que la parte actora había promovido otra acción de tutela que versaba sobre los mismos hechos, la que correspondió a la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, despacho del doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, con la radicación Nro. 11001-03-15-000-2022-00789-00 y que se había emitido decisión declarando improcedente el amparo solicitado.

Estimó que no se trataba de un asunto de orden constitucional sino estrictamente legal y que, en caso de un estudio de fondo, no se configuraban ninguno de los defectos contra providencia judicial. Finalmente, anunció que el proceso se archivó en el año 2015. 5.3. La Nación, Rama Judicial y el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, no se pronunciaron en esta oportunidad. 6.

Providencia impugnada En sentencia del 17 de abril de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de Conjueces, declaró la cosa juzgada constitucional en la presente acción de tutela y, en consecuencia, rechazó por improcedente la acción. Encontró que la acción de tutela con la radicación Nro. 11001-03-15-000-2022- 00789 fue interpuesta por INCIVIAL contra la providencia del 27 de agosto de 2021 que dictó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual estimó que estuvo bien denegado el recurso de apelación que la parte demandante formuló contra el auto del 26 de junio de 2019, y, en consecuencia, fue fallada en primera instancia y rechazada por improcedente toda vez que no se cumplía con el requisito general de subsidiariedad.

De otra parte, anunció la acción de tutela con la radicación Nro. 11001-03-15-000- 2021-00072-00 en la que se emitió sentencia el pasado 14 de mayo de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, con ponencia del doctor Alberto Radicado: 11001-03-15-000-2021-00394-01 Demandante: Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Montaña Plata, quien declaró improcedente la acción de tutela promovida por INCIVIAL SA al no haberse cumplido con el requisito de inmediatez y porque no cumplía el requisito de la subsidiaridad.

Sostuvo que un análisis de los procesos de tutela 11001-03-15-000-2021-00072-00 y el actual, esto es, el identificado con el Nro. 11001-03-15-000-2021-00394-00, presentaban los tres elementos para declarar la cosa juzgada y eventualmente, la temeridad en la acción, a saber: identidad de partes, identidad de causa petendi e identidad de objeto.

Identidad de partes, puesto que las acciones de tutela habían sido presentadas por la misma persona jurídica y a través del mismo apoderado, dirigidas contra los mismos demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo de Estado, Sección Tercera y Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Identidad de causa petendi, ya que el ejercicio repetido de la acción de tutela se fundamentaba en los mismos hechos que le servían de sustento, esto es las providencias dictadas por la Secciones Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los procesos Radicados 25000-23-26-000-2000- 00898-00, 25000-23-26-000-2000-00898-01(25.594), 25000-23-36-000-2018-00302-00 y 25000-23-36-000-2018-00302-01 (62.939).

Identidad de objeto, porque las demandas perseguían la satisfacción de las mismas pretensiones, es decir, se revocaran las providencias emitidas en dichos procesos, además de que se ordenara adecuar al medio de control indicado por el demandante o el que considerara el despacho y, adicionalmente sostuvo que ambas demandas invocaban la protección de los mismos derechos fundamentales, de manera que existía coincidencia formal y material entre los dos procesos.

Advirtió que, aun cuando se evidenciaban motivos inherentes a la improcedencia de la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional, de inmediatez y los defectos procedimental absoluto, material o sustantivo alegados por el tutelante, en criterio del a quo se configuraba la causal identificada como (i) “la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe” y en ese sentido, aun cuando había lugar a rechazar la protección constitucional solicitada, no se sancionaría por temeridad, con la advertencia sí, de indicar al apoderado de INCIVIAL, que si promovía una nueva acción de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, podría ser objeto de las sanciones establecidas en la norma. 7.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Manifestó que en realidad no se trató de dos tutelas presentadas sucesivamente, sino de una misma tutela que se remitió dos veces por parte de INCIVIAL a buzones electrónicos y por vías diferentes y que en la Corporación no se trataron como un mensaje de datos duplicado sino que se le abrieron dos radicaciones y dos procesos distintos.

Explicó que tuvo que acudir al reenvío de la tutela a un segundo buzón electrónico, así: una primera vez, el 31 de diciembre de 2020 que solo hasta ahora conoce que se tramitó con la radicación Nro. 11001-03-15-000-2021-00072-00 pero de la que en su momento no tuvo noticia de su recepción ni de su admisión, de manera que presentó otra tutela idéntica el 29 de enero de 2021, que es la que corresponde al radicado de la referencia, esto es, al Nro. 11001-03-15-000-2021-00394-00, todo para evitar que transcurriera más tiempo en atención al requisito de la inmediatez.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-00394-01 Demandante: Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que durante los años 2020 y 2021 se presentaron dificultades en la implementación de la virtualidad, en los sistemas judiciales incluido SAMAI y que, la tutela identificada con el Nro. 2021-00072-00 nunca les fue notificado y solo lo consultaron y se enteraron con ocasión del fallo de primera instancia que se impugna y en el que se hizo mención de este proceso de tutela que se adelantó sin su conocimiento.

Adicionalmente, agregó: “Cabría, entonces, abordar el escenario de eventual nulidad absoluta de todo lo actuado desde su admisión; o pragmáticamente, por economía de jurisdicción constitucional y para cerrar el ciclo que se abrió sustitutivamente con el proceso 11001-03-15-000-2021-00394-00, promovido en los primeros días hábiles judiciales del 2021, tener a este como el único que vincula todas las partes, que ya fueron oídas, con eficacia para reemplazar el absolutamente nulo 11001-03-15-000-2021-00072-00, de donde deriva que no puede estructurarse frente al activo 11001-03-15-000-2021-00394-00 y su propio fallo cosa juzgada alguna”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, la demanda de tutela y el escrito de impugnación, corresponde a la Sala establecer si se configuran los fenómenos de actuación temeraria y cosa juzgada, dada la existencia de otra acción de tutela interpuesta por la sociedad accionante con las mismas partes, hechos y pretensiones que la acción objeto de este fallo. 3.

Actuación temeraria y cosa juzgada 3.1. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 consagra que existe actuación temeraria «Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes».

A partir de esa norma, la jurisprudencia constitucional1 ha considerado la procedencia de la temeridad en dos dimensiones: una, cuando el accionante actúa de mala fe; otra, cuando el demandante acude al recurso de amparo de manera desmedida, por los mismos hechos, sin esgrimir una justificación razonable que justifique dicho actuar. 2 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-00394-01 Demandante: Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ha dicho la Corte Constitucional que la temeridad se configura cuando se presentan los siguientes elementos: (i) identidad de partes, (ii) identidad de objeto o pretensiones, (iii) identidad de causa petendi o hechos y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda.

Evento en que procede la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela. Este último elemento (ausencia de justificación), en voces de la Corte, tiene lugar cuando la actuación del actor denota el propósito desleal de satisfacer un interés subjetivo a como dé lugar, aspecto que «deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción».

La Corte Constitucional, en la Sentencia SU-027 de 2021, subrayó que el juez de tutela, al realizar el análisis para determinar si existe o no actuación temeraria, «debe trascender un juicio meramente formal y realizar un estudio pormenorizado del expediente. (…) Así, la labor del juez constitucional no es simplemente la de verificar los elementos que constituirían la triple identidad entre las acciones de tutela para concluir que hay una actuación temeraria y, en consecuencia, declarar su improcedencia. Si no que, de acuerdo a todo lo expuesto, deben estudiarse las circunstancias actuales que rodean el caso específico».

En ese estudio se deben considerar otros factores, pues es posible que incluso existiendo multiplicidad de tutelas y cumpliéndose las tres identidades referidas la acción no sea temeraria. Este evento se presenta, por ejemplo, cuando la acción de tutela se funda en: «(i) la ignorancia del accionante; (ii) el asesoramiento errado de profesionales del derecho; o (iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho»15. 3.2.

Por otro lado, la cosa juzgada es una institución de consagración legal en el artículo 303 del Código General del Proceso que vuelve definitivas las sentencias judiciales, lo que impide que las partes ventilen de nuevo el asunto que fue objeto de resolución judicial. De esta manera se busca que no se vuelvan a juzgar asuntos que ya fueron analizados y, además, cerrar de forma definitiva el debate planteado.

La Corte Constitucional ha explicado que «la cosa juzgada se configura cuando existe la triple identidad mencionada, es decir, de partes, hechos y pretensiones, sin que se evidencie la configuración del elemento subjetivo que es la intención de buscar engañar a las autoridades judiciales y abusar del ejercicio de la acción de tutela»3 (Negrilla fuera de texto original).

Puntualmente, sobre el fenómeno de la cosa juzgada en providencias de tutela, la Corte Constitucional ha precisado que un fallo de tutela hace tránsito a cosa juzgada cuando esta última profiere sentencia en virtud de la revisión eventual o cuando se dicta auto notificando la no selección de la tutela. En consecuencia, es posible que exista cosa juzgada pero no actuación temeraria.

La diferencia entre ambas instituciones jurídicas radica en que esta última implica que el accionante o su apoderado actuó de forma desleal, al interponer más de una acción con el fin de que, a toda costa, alguna de esas 3 Corte Constitucional. Sentencia T-089 de 2019. Radicado: 11001-03-15-000-2021-00394-01 Demandante: Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prospere.

En otras palabras, cuando se presenta una actuación de mala fe y de forma deliberada. 4. Análisis del caso concreto 4.1. Expuesto lo anterior, la Sala anticipa que deberá confirmarse la decisión de primera instancia pero por otras razones, en atención al escrito de impugnación en el que propone a esta instancia unos argumentos frente a la temeridad de la acción así declarada en primera instancia en relación con el proceso de tutela con la radicación Nro. 11001-03-15-000-2021-00072-00 que correspondió conocer a la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación y en la que se declaró improcedente la acción de tutela presentada por INCIVIAL S.A. 4.2.

Así, se evidencia que la sociedad actora en la impugnación manifiesta haber presentado la acción de tutela y haberla remitido dos veces por correo electrónico, anunciando que no se trató de un mensaje de datos duplicado sino de la apertura de dos radicaciones por parte de esta Corporación, lo que dio lugar a dos procesos de tutela distintos.

Al respecto, la Sala evidencia que, contrario a lo afirmado por la parte actora en esta instancia, no se trató de una remisión dos veces del escrito al buzón de correo electrónico de esta Corporación, sino a la remisión de dos escritos de tutela radicados en distintas fechas, veamos: Actuación Proceso de tutela 11001-03-15-000- 2021-00072-00 Proceso de tutela 11001-03-15-000- 2021-00394-00 Radicación tutela 31/12/2020 a las direcciones de correo electrónico: ces3secr@consejodeestado.gov.co y secgeneral@consejodeestado.gov.co 29/01/2021 a las direcciones de correo electrónico: ces3secr@consejodeestado.gov.co y secgeneral@consejodeestado.gov.co 4.3.

Es así como se evidencia que fueron dos momentos distintos en los que se radicó la tutela y por lo que se le dio un reparto por parte de la Secretaría General de la Corporación a cada una de ellas y, también es posible advertir que no se trató de la misma demanda reenviada en dos oportunidades, pues verificado uno y otro archivo, en efecto, pretenden lo mismo, va dirigida a las mismas autoridades, se fundamentan en los mismos hechos y los derechos fundamentales invocados son iguales, sin embargo, la tutela que se presentó con posterioridad y que corresponde a la que se estudia en esta oportunidad (2021-00394-00/01), contiene una nueva pretensión, concretamente la pretensión quinta, que no se advierte en el escrito de tutela que se tramitó bajo el radicado 2021-00072-00, además de evidenciarse en la fundamentación del escrito posterior, esto es, el caso actual, apartes transcritos en color rojo, lo que evidencia aún más la introducción de nuevos elementos que permiten inferir que se trató de dos escritos, presentados en dos momentos distintos. 4.4.

Ahora bien, el argumento relacionado con que no les fueron notificadas las actuaciones del proceso de tutela 2021-00072-00 se desvirtúa con las constancias que en su momento se dejaron en el expediente digital que se consultó en SAMAI en el que se encuentra que el fallo de tutela emitido en ese proceso el 14 de mayo de 2021 por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, se notificó al correo electrónico eboterhenao2@gmail.com, mismo que Radicado: 11001-03-15-000-2021-00394-01 Demandante: Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se anunció en los dos escritos de tutela y en el que, extrañamente sí han sido enterados de las actuaciones que se surten en esta tutela.

Los pantallazos que se presentan a continuación y que corresponden a la acción de tutela tramitada con el Nro. 11001-03-15-000-2021-00072-00, permiten evidenciar tal realidad: 4.5. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que en efecto, sí se trató de una presentación de dos escritos de tutela, en dos momentos distintos y que, la parte actora fue notificado de la decisión emitida en el proceso de tutela 2021- 00072-00, decisión que no fue objeto de impugnación y fue excluida de revisión por la Corte Constitucional4, razón por la que, confirmados los elementos que permiten hablar de cosa juzgada y que aunque no fueron discutidos en la impugnación se corroboran, la Sala considera que debe ser confirmada la decisión del a quo pero por las razones aquí expuestas. 4 Información tomada del aplicativo SAMAI, índice 33. correspondiente al expediente de tutela 11001-03-15- 000-2021-00072-00 Radicado: 11001-03-15-000-2021-00394-01 Demandante: Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.6.

Ahora bien, en relación con la actuación temeraria, dadas las condiciones y el panorama que se evidencia en el caso concreto, se interpusieron dos acciones de tutela contra las mismas partes, por los mismos hechos que la presente, por las mismas pretensiones y sin presentar justificación alguna al respecto, motivo por el cual en el caso se configura la actuación temeraria, en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

Adicionalmente, la decisión emitida en el proceso de tutela 2021-00072-00 pudo ser objeto de impugnación, lo que no sucedió, razón por la que sobre la misma operó la cosa juzgada. 5. Conclusión En consecuencia, la Sala concluye que en el caso analizado se configuran los fenómenos de actuación temeraria y cosa juzgada, razón por la cual se confirmará la decisión emitida por la Sala de Conjueces de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pero por las razones expuestas y en el entendido de declarar improcedente la acción. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida el 17 de abril de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de Conjueces, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela presentada por la sociedad Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados INCIVIAL S.A., pero por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3.

Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON