15001233100120110006401 — Consejo de Estado

1 Radicado: 15001 23 31 001 2011 00064 01 Demandante: María Betsabé Morales de Wilches y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C, primero (1.º) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación núm.: 15001 23 31 001 2011 00064 01 Actores: María Betsabé Morales de Wilches, Julio Moreno Castelblanco, Marco Tulio Grismaldo Grismaldo, Tobías Sierra Moreno, Carlos Julio Castillo Duarte, José del Carmen Vargas Torres, José Laudelino Gómez Torres, Clodoveo Vargas Espinosa, Israel González González, Abelo Buitrago Ruiz y Luis Alberto Pineda Bilbao.

Demandado: Corporación Autónoma de Boyacá – CORPOBOYACÁ I.

ANTECEDENTES 1.1. Los ciudadanos Julio Moreno Castelblanco, Marco Tulio Grismaldo Grismaldo, María Betsabé Morales de Wilches, Tobías Sierra Moreno, Carlos Julio Castillo Duarte, José del Carmen Vargas Torres, José Laudelino Gómez Torres, Clodoveo Vargas Espinosa, Israel González González, Abelo Buitrago Ruiz y Luis Alberto Pineda Bilbao, actuando como representantes legales de la Asociación de Usuarios Acueducto Veredal de Runta Parte Alta sector La Aguadita, la Asociación de Acueducto Vereda La Hora Ashavo del Municipio de Tunja, del Acueducto Barón Germania El Origen, del Acueducto Chorro Blanco, del Acueducto Pijaos, de la Asociación de Suscriptores del Acueducto El Amarillal Vereda Chorro Blanco Bajo sector El Casadero, del Acueducto La Lajita, del Acueducto Barón Gallero, del Acueducto Barón Germania Sector Arrayancitos, de la Asociación de Suscriptores del Acueducto de La Vereda Pijaos y de la Asociación de Suscriptores del Acueducto de Origen de Malmo Arrayanes y Agua Blanca Vereda Runta del Municipio de Tunja, respectivamente, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), solicitaron lo siguiente1: “DECLARACIONES: 1.- Que es nula la resolución 0860 del 12 de septiembre de 2008 – del Exp.

OOLA – 022/07, expedida por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ, mediante la cual se concedió la licencia ambiental a la Multinacional PORTLAND MINING LTDA, para la explotación de carbón mineral en la jurisdicción de los municipios de Samacá, Cucaita y Tunja en el departamento de Boyacá: por haberse infringido por parte de la autoridad que expidió el acto, las normas en que debería fundarse y haberse desconocido el 1 Folios 7 a 8 del Cuaderno Principal. 2 Radicado: 15001 23 31 001 2011 00064 01 Demandante: María Betsabé Morales de Wilches y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho de audiencia y defensa en los términos de los artículos84 del Código Contencioso administrativo y 73 de la ley 99 de 1993. 2-.

Una vez en firme la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto demandado, para que se cumplan los efectos legales consiguientes”. 1.2. La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Boyacá que, en auto del 21 de octubre de 2011, dispuso su admisión y ordenó el trámite de rigor.

Particularmente, dispuso notificar a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (en adelante CORPOBOYACÁ). 1.3. La apoderada judicial de CORPOBOYACÁ, en escrito del 20 de marzo de 2012, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones al considerar que el acto acusado se ajusta a derecho2. 1.4. A través de auto del 25 de abril de 2012, el Tribunal abrió a pruebas el proceso de la referencia. 1.5.

Por su parte, la sociedad CARSAMA, mediante escrito radicado el 11 de diciembre de 2012, intervino en calidad de coadyuvante manifestando que, en su condición de cesionaria del contrato de concesión minera GD1-151 y de la licencia ambiental otorgada por CORPOBOYACÁ mediante el acto administrativo enjuiciado, le asistía un interés legítimo en el asunto que aquí se debate y, por ende, procedió a contestar la demanda de la referencia3: 1.6.

A través de auto del 22 de enero de 2014, el Tribunal aceptó la intervención presentada por la Sociedad CARSAMA4. A su vez, en proveído del 26 de agosto de 2015, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión5. 1.7. Mediante fallo del 7 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda6. 1.8.

En su contra, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que solicitó el decreto de las siguientes pruebas7: “PRUEBAS 2 Folios 115 a 120 vuelto ibídem. 3 Folios 244 a 249 ibídem. 4 Folios 314 a 315 ibídem 5 Folio 349 ibídem. 6 Folios 370 a 387 ibídem. 7 Folios 390 y 393 a 426 ibídem. 3 Radicado: 15001 23 31 001 2011 00064 01 Demandante: María Betsabé Morales de Wilches y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DOCUMENTALES  Todo Io actuado dentro del expediente de la acción pública de Nulidad adelantado en el Tribunal Administrativo de Tunja.

Sala de Decisión No. 4  Todas las pruebas aportadas en el Libelo demandatorio.  Expediente ambiental de CORPOBOYACA OOLA-0023/07 correspondiente al Contrato de Concesión Minera No. GBN-112 y Licencia Ambiental No. 0860 del 12 de septiembre de 2008. Área: 78 hectáreas y 5000m2  Esquemas de Ordenamiento Territorial de los Municipios de Tunja, Samacá y Cucaita, los cuales podrán ser solicitados directamente por el despacho.  Copia del Acta de la Audiencia Pública de Seguimiento a la Licencia ambiental OOLA-0022/07. celebrada el día 09 de septiembre de 2010 en el Teatro Cinema Maldonado de la ciudad de Tunja.  Registro de Concesiones Mineras contenido en CD.  Descripción de los expedientes Titulo: Consejo de Estado, información en CD.  Plano de ubicación de la Reserve Forestal “El Malmo” Tunja- Cucaita - Samacá, Tornado de Google Earth.

(1 fl).  Material fotográfico. (1 fl)  Documento Periodístico de la Redacción de EL TIEMPO, título: “La Reserve Forestal El Malmo en Tunja Agoniza. Documento de fecha 26 de noviembre de 2007. (2 fis)  Documento tornado de Internet, producido por El Debate Boyacense, de fecha 10 de septiembre de 2010, relacionado con la Audiencia Publica convocada por CORPOBOYACA para análisis de la Licencia Ambiental.

Documento escrito por el señor Pedro Pablo Salas Hernández y fotografía de Audiencia. (4 fis).  Documento tornado de la página Web del Municipio de Tunja titulado “RESERVA FORESTAL EL MALMO - SENDER ECOLOGICO LA GERMANIA. (2 fis)  Documento tornado de Internet de la FUNDACION WILDLIFE BECM, quien desarrolla proyectos relacionados con el medio ambiente y solicitud y respuesta del Ministerio del Interior, sobre presencia o no de Comunidades Negras o Indígenas para iniciar el Proyecto: “ECOLOGIA Y CONSERVACION DE LOS SERVICIOS ECOSISTEMATICOS DE LA RESERVA FORESTAL EL MALMO."  Resolución No. 1770 del 28 de octubre de 2016, expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, "Por medio de la cual se delimita el Páramo Altiplano Cundiboyacense y se adoptan otras determinaciones" que cobija entre otros a los Municipios de TUNJA, SAMACA Y CUCAITA.

¿Acaso la Reserva Forestal El Malmo queda SUPERPUESTA CON EL PARAMO DEL ALTIPLANO CUNDIBOYACENSE DECLARADO EN ESTA RESOLUCION?”8 1.9. El citado recurso fue concedido a través de proveído del 26 de septiembre del mismo año9. 8 Folios 422 y 423 del Cuaderno del Tribunal 9 Folio 4 del Cuaderno número 2. 4 Radicado: 15001 23 31 001 2011 00064 01 Demandante: María Betsabé Morales de Wilches y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.10.

Una vez allegado el expediente a esta Corporación, el magistrado sustanciador evidenció que el proceso de la referencia debió ser tramitado en única instancia por tratarse de un acto administrativo proferido por una autoridad del orden nacional, CORPOBOYACÁ, tal como lo dispone el artículo 128 del CCA. En consecuencia, por auto del 23 de agosto de 2018, se declaró la nulidad del citado fallo del 7 de marzo de 2017, manteniendo en firme las actuaciones surtidas hasta antes de este último. 1.11.

Por medio de proveído del 3 de agosto de 2021, ordenó a CORPOBOYACÁ que, dentro de los cinco (5) días siguiente a la notificación de dicha providencia, allegara copia digital del del expediente administrativo OOLA-0022/07. Asimismo, se ordenó a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado que, una vez fueran remitidos dichos documentos, se corriera el traslado respectivo a las partes. 1.12.

Mediante memorial del 10 de agosto de 2021, CORPOBOYACÁ allegó la copia digitalizada de citado expediente administrativo10. Por ende, la Secretaría de esta Sección corrió traslado de los anotados documentos a las partes, como consta en el índice número 29 del Sistema de Gestión SAMAI. 1.13. En memorial del 31 de agosto de 2021, la parte actora descorrió el aludido traslado y solicitó lo que sigue a continuación: “Por último honorable magistrado, ruego tener como pruebas para que sean tenidas en cuenta al momento de proferir la sentencia que de termino a la presente acción, los documentos que me permití adjuntar con el escrito radicado en el Tribunal Administrativo de Boyacá el día 31 de marzo de 2017, que por ser presentado en fecha posterior a la expedición de la sentencia objeto de anulación dentro del presente asunto, se debe convalidar a fin de tener dichas pruebas como parte integral de los documentos allegados por la parte actora.” II.

CONSIDERACIONES Visto lo anterior, tendrá que resolverse si es procedente que, en proceso de única instancia ventilado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se tengan como pruebas los documentos allegados con posterioridad a la emisión de la sentencia de primera instancia, si ésta fue declarada nula por falta de competencia de la autoridad judicial que la emitió. 10 Visible en el índice número 26 del Sistema de Gestión SAMAI. 5 Radicado: 15001 23 31 001 2011 00064 01 Demandante: María Betsabé Morales de Wilches y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A efectos de lo anterior, es preciso indicar que las partes concuerdan frente a los efectos de la nulidad de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y de las actuaciones posteriores a dicha providencia, de manera que lo controvertido en esta sede no es otra cosa que la oportunidad que tiene la demandante para allegar pruebas en un proceso de única instancia en vigencia del CCA.

En ese escenario, debe señalarse que, en la anotada codificación, se determinó que la presentación de la demanda, su contestación y la reforma del libelo introductorio, son las etapas procesales en las que, oportunamente, la parte actora podría pedir el decreto de pruebas. Sin embargo, el Legislador no previó alguna disposición que expresamente habilite a las partes a allegar pruebas que permitan acreditar o desvirtuar hechos que acontecen luego de precluidas las aludidas etapas, circunstancia que impide que éstas ejerzan en debida forma sus derechos al debido proceso y de defensa, cuando existan supuestos fácticos novedosos que puedan incidir en el fondo del proceso.

Lo expuesto es relevante, si se tiene en consideración que, en virtud de lo previsto en el artículo 280 del CGP11, aplicable al presente asunto en virtud de la remisión prevista en el artículo 267 del CCA12, el Juez está en la obligación motivar la sentencia con base en el estudio crítico de las pruebas aportadas al plenario, de modo que es indispensable que realice la valoración de las pruebas sobrevinientes, a efectos de que la decisión definitiva refleje de mejor forma la realidad procesal acreditada en el plenario y garantice los aludidos derechos de índole constitucional.

Por ende, el Despacho es del criterio que, tratándose de hechos que ocurren después de haberse agotado la oportunidad para probarlo en procesos que se tramitan en única instancia, es posible estudiar su procedencia, si de ellos depende un juicio ponderado que deba vertirse en la decisión que resuelva la controversia. Además, en caso de encontrarse que dichas pruebas sí corresponden a hechos 11 “Artículo 280.

Contenido de la sentencia. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.

El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código.

Cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación.” 12 “Artículo 267. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.” 6 Radicado: 15001 23 31 001 2011 00064 01 Demandante: María Betsabé Morales de Wilches y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobrevinientes, debe evaluarse que éstas cumplen los requisitos de utilidad, pertinencia y conducencia para su decreto.

Así las cosas, resulta pertinente traer nuevamente a colación el pedimento probatorio efectuado por la parte actora, en el respectivo recurso de alzada, a efectos de efectuar el análisis correspondiente: “PRUEBAS DOCUMENTALES  Todo Io actuado dentro del expediente de la acción pública de Nulidad adelantado en el Tribunal Administrativo de Tunja.

Documento escrito por el señor Pedro Pablo Salas Hernández y fotografía de Audiencia. (4 fis).  Documento tornado de la página Web del Municipio de Tunja titulado “RESERVA FORESTAL EL MALMO - SENDER ECOLOGICO LA GERMANIA. (2 fis)  Documento tornado de Internet de la FUNDACION WILDLIFE BECM, quien desarrolla proyectos relacionados con el medio ambiente y solicitud y respuesta del Ministerio del Interior, sobre presencia o no de Comunidades Negras o Indígenas para iniciar el Proyecto: “ECOLOGIA Y CONSERVACION DE LOS SERVICIOS ECOSISTEMATICOS DE LA RESERVA FORESTAL EL MALMO." 7 Radicado: 15001 23 31 001 2011 00064 01 Demandante: María Betsabé Morales de Wilches y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Resolución No. 1770 del 28 de octubre de 2016, expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, "Por medio de la cual se delimita el Páramo Altiplano Cundiboyacense y se adoptan otras determinaciones" que cobija entre otros a los Municipios de TUNJA, SAMACA Y CUCAITA.

¿Acaso la Reserva Forestal El Malmo queda SUPERPUESTA CON EL PARAMO DEL ALTIPLANO CUNDIBOYACENSE DECLARADO EN ESTA RESOLUCION?”13 2.1. Pues bien, respecto a la petición relacionada con que se tengan como pruebas relacionadas con todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá y las aportadas en la demanda, debe advertirse que no se tratan de pruebas sobrevinientes, pues las mismas fueron aportadas al plenario dentro de las oportunidades previstas por el ordenamiento jurídico para esos efectos.

Igualmente, es pertinente advertir que, frente a su procedencia, ya existe un pronunciamiento judicial expreso, emitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el auto que abrió a pruebas que data del 25 de abril de 2012. Ahora, aunque lo anterior sería suficiente para despachar la anotada petición probatoria, es menester advertir que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del CGP14, las pruebas practicadas en un proceso que fue anulado en razón a que fue tramitado por una Autoridad Judicial que no tenía competencia, conservan su validez y tendrán eficacia probatoria, de modo que no es necesario emitir un nuevo pronunciamiento sobre el decreto de dichos documentos. 2.2.

En cuanto a la copia del acto administrativo demandado y de los antecedentes administrativos del mismo, lo que se observa es que el primero fue allegado con miras a acreditar el cumplimiento de los requisitos formales de admisión del libelo introductorio; mientras que el segundo fue remitido por la entidad accionada en cumplimiento de lo dispuesto en auto admisorio, de modo que en esas calidades se tienen incorporados en el plenario. 2.3.

Respecto a: (i) los Esquemas Territoriales de los Municipios de Samacá, Tunja y Cucaita, (ii) la copia de la audiencia pública celebrada el 9 de septiembre de 2010, (iii) el registro de las concesiones mineras y la descripción de los 13 Folios 422 y 423 del Cuaderno del Tribunal 14 “Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada.

Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse.” (Subrayas del Despacho). 8 Radicado: 15001 23 31 001 2011 00064 01 Demandante: María Betsabé Morales de Wilches y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedientes, (iv) el plano de ubicación de la Reserva Forestal El Malmo, (v) el material fotográfico, (vi) el documento periódico denominado como “La Reserva Forestal El Malmo en Tunja Agoniza”, del 26 de noviembre de 2007, (vii) el documento tomado de internet del portal El Debate Boyacense, cuya fecha de elaboración es del 10 de septiembre de 2010, (viii) el artículos emitidos en la página Web del Municipio de Tunja y de la Fundación Wildlife BECM, llamados como “Reserva Forestal El Malo – Sendero Ecológico La Germania” y “Ecología y Conservación de los Servicios Ecosistemáticos de la Reserva Forestal El Malmo”, es claro para el Despacho dichos documentos no tienen la calidad de pruebas sobrevinientes y por el contrario, pudieron ser allegados en las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico para pedir pruebas en procesos de única instancia. Por ende, se negará su decreto. 2.4.

Por último, frente a la Resolución No. 1770 del 28 de octubre de 2016, emitida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, es preciso indicar que, si bien la misma fue expedida con posterioridad a las aludidas oportunidades procesales, dado que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencias del 27 de octubre de 2011 y del 25 de abril de 2012, admitió el escrito introductorio y abrió a pruebas el proceso, respectivamente, lo cierto es que, como dicho acto fue emitido por una autoridad del orden nacional, no requiere ser probado, en virtud de lo previsto en el artículo 177 del CGP15. 2.5.

En consecuencia, se negará la petición efectuada por la demandante, relativa a que se tengan como pruebas los documentos aportados con el recurso de alzada en contra de la sentencia del 7 de marzo de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones antes expuestas. Vistas así las cosas, el Despacho

RESUELVE

15 “Artículo 177. prueba de las normas jurídicas. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte. La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en ese país. También podrá adjuntarse dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí. Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante dictamen pericial en los términos del inciso precedente.

Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente. Parágrafo. Cuando sea necesario se solicitará constancia de su vigencia.” 9 Radicado: 15001 23 31 001 2011 00064 01 Demandante: María Betsabé Morales de Wilches y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NEGAR la petición efectuada por la parte actora, relativa a que se tengan como pruebas los documentos aportados con el recurso de alzada en contra de la sentencia del 7 de marzo de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por los motivos descritos en la parte motiva de esa providencia. Notifíquese y cúmplase.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.