CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 08001-23-33-000-2015-00548-01 Número interno: 2678-2022 (DIGITAL) Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP;

Sociedad de Desarrollo Agropecuario S.A.1; y Sociedad Fiduciaria Popular S.A.2. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ - IBL LEY 33 DE 1985 – EX EMPLEADA DE TELECOM - FALTA DE JURISDICCIÓN -. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Graciela Pinilla Pinilla mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos3: Oficios PARDS-42695-12 y SP-AP-456 y/o 20692 de 20 y 21 de noviembre de 2012 emitidos por el Consorcio Remanentes de Telecom y/o Patrimonio Autónomo de Remanentes (Par Telecom) y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom); respectivamente, por medio de los cuales negó 1 Fiduagraria S.A. 2Fiduciar S.A. (últimas dos integrantes del Consorcio de Remanentes de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, el cual a su vez actúa como administrador y vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - PAR Telecom). 3 Samai Índice 2 - expediente digital (folio 92 a 117).

Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 2 a la demandante la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho, solicitó a las entidades enjuiciadas reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último de servicios.

Así mismo, que dichos valores sean actualizados conforme al IPC, entre el 25 de junio de 2009 a la fecha en que se reliquide la pensión; se reconozcan los intereses moratorios a que haya lugar en los términos del artículo 193 ibidem del CPACA, y se condene en costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Graciela Pinilla Pinilla nació el 25 de junio de 1954 (cumpliendo 55 años el 25 de junio de 2009), de conformidad con la Ley 33 de 1985.

La demandante prestó sus servicios en las siguientes entidades: Fondo Territorial de Pensiones de Santander (02 de mayo de 1973 hasta el 30 de mayo de 1976); Fondo Territorial de Pensiones del Atlántico (16 de mayo de 1977 hasta el 30 de marzo de 1978); Fondo Territorial de Pensiones del Distrito de Barranquilla (05 de abril de 1978 hasta el 02 de febrero de 1981);

Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y/o el Estado hoy Consorcio Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom “Par de Telecom” (07 de octubre de 1981 hasta 15 de febrero de 1982) y (09 de marzo de 1982 hasta el 31 de marzo de 1995), cumpliendo con los requisitos de la Ley 33 de 1985 (20 años de servicio y 55 años de edad).

Indicó que, desde la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 y hasta el 31 de diciembre de 1994, la liquidada Telecom hoy PAR de Telecom efectuaba deducciones a todos sus servidores del 5% sobre todos los factores salariales hoy denominados Legales y Extralegales devengados quincenal, mensual, anual o quinquenalmente, los cuales se descontaban de lo percibido por Telecom con destino a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom “encargada de la seguridad social de los servidores de las comunicaciones”.

Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 3 Refirió que, devengó en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom hoy Par de Telecom los siguientes emolumentos “prima de movilidad”; “prima de vacaciones; prima de navidad; prima gradual; prima semestral; prima anual; prima de saturación; prima de retiro; sobre remuneración de docencia; y viáticos”.

Señaló que, Telecom desde el 1 de abril de 1994 hasta 1995 hizo descuento adicional sobre factores salariales con destino a Caprecom, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 así: (11.5% año 1994 y 12.5% año 1995), de los cuales el 2.875% y 3.125%; respectivamente, los cuales estaban a cargo del empleador. Adujo que, la señora Pinilla Pinilla exservidora de la liquidada Telecom hoy “PAR DE TELECOM”, se acogió al plan de retiro a partir del 01 de abril de 1995.

Sostuvo que, por Resolución 1829 de 8 de septiembre de 2010 Caprecom le reconoció pensión de jubilación a partir del 25 de junio de 2009, con fundamento en la Ley 33 de 1985. Indicó que, Caprecom por Resolución 00565 de 22 de marzo de 2011 revocó parcialmente el acto administrativo anterior al evidenciar un error aritmético. Manifestó que, en la liquidación y reajuste de la prestación pensional que le concedió Telecom no le fueron incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (1 de abril de 1994 al 31 de marzo de 1995); esto es, “prima semestral, prima anual, prima de navidad, prima de saturación, prima de vacaciones en dinero y sobrerremuneración o recargo laboral en diciembre de 1994”, únicamente los normados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, contrariando de esta forma el principio de inescindibilidad de las normas laborales.

Iteró que, teniendo en cuenta la sentencia de 4 de agosto de 2010 “(…) es un derecho adquirido de los servidores públicos (…) beneficiarios del régimen de transición (…) que se les aplique en su totalidad la normatividad anterior”; Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 4 es decir, la Ley 33 de 1985 con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Indicó que, el 23 de octubre de 2012 presentó solicitud de extensión de los efectos de la sentencia de unificación antes aludida, para que se le reliquidara la pensión de jubilación reconocida por Caprecom “incluyendo en el IBL todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como contraprestación al servicio prestado a Telecom (…)”.

Por oficio PARDS-42695-12 de 20 de noviembre de 2012, el Consorcio Remanentes de Telecom y/o Patrimonio Autónomo de Remanentes - Par de Telecom emitió respuesta en los siguientes términos: “Al respecto es preciso reiterar que este Patrimonio no es el encargado del reconocimiento, pago, reliquidación o reajuste de las mesadas pensionales de los extrabajadores de la extinta Telecom.

No obstante, es del caso manifestar que contrario a lo informado por usted, con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado, la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia radicada bajo el No.43614, proferida el 10 de agosto de 2010, M.P. Luis Javier Osorio López, esclareció la controversia suscitada frente al IBL pensional a tenerse en cuenta para aquellos servidores públicos inmersos en el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reiterando que dicho tema ya ha sido resuelto por la jurisprudencia de dicha Corporación. En esta sentencia se informa que para quienes están cobijados por el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993, se respetan 3 aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión ( )”. 2.

Contestación de la demanda La Ugpp4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, pues la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, norma aplicable en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4 Samai Índice 2 - expediente digital (folio 144 a 160).

Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 5 Destacó que, la demandante cumplió con el requisito de tiempo de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y es beneficiaría del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley. Empero, no tiene derecho adquirido a la pensión; dado que, le faltaba uno de los requisitos exigidos; esto es, la edad; por lo que, solo tenía una mera expectativa de acceder al derecho prestacional, el cual fue liquidado con la inclusión de los emolumentos consagrados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo hizo Caprecom.

Propuso los medios exceptivos que denominó “el oficio SP-AP- 456 del 21 de noviembre del 2012 se ajusta a la constitución y a la ley, y fue consecuencia de una decisión basada en la norma y la directriz de Caprecom”; “la Resolución 00565 del 22 de marzo del 2011 por medio de la cual se reconoce pensión de jubilación se encuentra ajustada a la constitución y a la ley”;

“inexistencia del derecho”; “inexistencia de la obligación”; “imposibilidad de restablecer derechos al demandante”; “prescripción”; “buena fe”; “compensación” y “Genérica”. La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (Fiduagraria S.A.) y La Sociedad Fiduciaria Popular S.A (Fiduciar S.A.)5 como Integrantes del Consorcio Remanentes de Telecom, se opusieron a las súplicas de la demandada, argumentaron que a sus representadas solo les corresponde cumplir con las obligaciones contraídas en virtud del contrato de fiducia mercantil, pero no con la carga laboral y prestacional de la empresa extinguida. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico el 18 de diciembre de 2020 negó las súplicas de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas6. Precisó que, para el 1 de abril de 1994 (entrada en vigor de la Ley 100 de 1993), la accionante cumplía los presupuestos establecidos en el régimen de transición, pues tenía más de 35 años y 15 años de servicio (nació el 25 de junio de 1954), y su vinculación al sistema inició el 2 de mayo de 1973. 5 Samai Índice 2 - expediente digital. 6 Samai Índice 2 - expediente digital.

Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 6 Refirió que, aplicó la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20187, pues Graciela Pinilla Pinilla se desempeñó como servidora pública en el orden nacional y territorial; y en tal sentido, esta amparada por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad.

Destacó que, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben tener en cuenta los factores enlistados en las normas antes señaladas; esto es, “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." Luego, los únicos emolumentos que deben incluirse en el IBL para liquidar la pensión de jubilación, son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Señaló que, al estar acreditado que la demandante cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 (como beneficiaria del régimen de transición), la pensión se le debe liquidar con una tasa de reemplazo del 75% del IBL, de conformidad con la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 y la sentencia de 28 de agosto de 2018 señalada en líneas atrás. Concluyó que, la entidad de previsión social al momento de liquidar la mesada pensional de Graciela Pinilla Pinilla tuvo en cuenta los emolumentos salariales contenidos en las normas antes señaladas; por lo que, negó la reliquidación de la pensión de jubilación. 4.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal la parte accionante interpuso recurso de alzada, al considerar que8: Desconoció que la pensión de jubilación debía ser liquidada de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; esto es, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, periodo en el que percibió, además de los emolumentos ya incluidos en la liquidación de 7 Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01.

MP César Palomino Cortés. 8 Samai Índice 2 - expediente digital. Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 7 la prestación, otros emolumentos legales y extralegales sobre los cuales se efectuaron aportes. En suma, debió revisar todos los emolumentos sobre los cuales se hicieron cotizaciones dentro de los 10 años anteriores a su retiro con la entidad empleadora. 5.

Trámite del recurso Ley 2080 de 2021 Con auto de 1 de marzo de 20249, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.

Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa Previo a avocar el fondo de la controversia, esta Sala considera necesario estudiar (i) si en el sub examine se configura la excepción de falta de jurisdicción; y (ii) si en consecuencia, se presenta la causal de nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 133 del Código General del Proceso.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.1. causal de nulidad originada en la falta de jurisdicción; 2.1.2. calidad de empleado público o trabajador oficial de la extinta empresa de telecomunicaciones Telecom; y 2.3 caso concreto. 2.1.1. causal de nulidad originada en la falta de jurisdicción El artículo 16 del CGP dispuso frente a la jurisdicción y competencia lo siguiente: 9 Samai índice 21.

Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 8 “Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo”. (Resalta fuera de texto). Así mismo, el canon 133, numeral 1, ibidem estableció entre las causales de nulidad del proceso aquella que se produce “cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia”.

Visto lo anterior, una vez determinada la falta de jurisdicción el juez no puede seguir adelante con el trámite del proceso y le corresponde enviarlo al competente. Causal de nulidad que es insaneable, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia C-537 de 2016 de la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 16 del CGP, que a la letra dice: “En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera, es insaneable.

Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio.

En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia”.

(Resaltado fuera de texto). También, en ejercicio de su competencia legislativa, el Congreso de la República dispuso que, salvo la sentencia, lo actuado por el juez incompetente, antes de la declaratoria de nulidad (artículo 133, n. 1), conserve validez, (artículos 16 y 138). De manera concordante, estableció Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 9 unas causales de nulidad del proceso, en cuya lista se encuentra la hipótesis de la actuación del juez, después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia (artículo 133, n. 1).

Se trató de determinar legislativamente las consecuencias que genera la nulidad y establecer, dentro del margen de configuración legislativa atribuido al Congreso de la República, que la nulidad declarada no tiene efectos retroactivos, sino solamente hacia el futuro, con la salvedad de que la conservación de la validez no cubrirá la sentencia misma (…)”.

También, el 104 del CPACA dispone que la jurisdicción contenciosa conoce además de lo previsto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. (…) “. Así mismo, el numeral 4 del artículo 105 señala que: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…) 4.

Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales (…)”. En suma, se advierte de lo anterior que los conflictos derivados de la relación de trabajadores oficiales deben ser dirimidos por la jurisdicción ordinaria laboral; dado que, el criterio que fija la competencia no es el acto administrativo que define la situación reclamada, sino la naturaleza jurídica de la vinculación laboral pretendida.

Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 10 En un caso que guarda simetría con el aquí abordado, esta Colegiatura sostuvo que10: “La competencia que por ley le corresponden a las diferentes jurisdicciones, se establece atendiendo los criterios i) orgánico, de acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad en la que se prestan los servicios; ii) funcional, es decir, se sujeta a la naturaleza de las funciones que le corresponde cumplir11 y iii) en materia laboral administrativa entra en juego un tercer factor y es el tipo de vinculación del servidor público, por el cual a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le está atribuido el conocimiento de los asuntos que, en ese tema se susciten entre el Estado y quienes mantienen con él una relación legal y reglamentaria, como lo dispone el artículo 104 numeral 4.º del CAPACA (sic).

Lo anterior quiere decir que si se trata de un trabajador oficial, se debe ejercer la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, pero si el asunto en discusión es sobre el vínculo de un empleado público, debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. (Resaltado fuera de texto). La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, con el Decreto 2123 de 1992, cambió su naturaleza jurídica de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado.

(…) Por consiguiente, se puede inferir que las personas que se encuentran vinculadas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tienen una relación laboral como trabajadores oficiales, pero con excepción de quienes desempeñan funciones de dirección o confianza, quienes se consideran empleados públicos, de los cuales se predica que su vinculación es legal y reglamentaria.

Igualmente, el canon 2, numeral 1, de la Ley 712 de 2001 “por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo”, señala que: “Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

(…)” 2.2.2. Calidad de empleado público o trabajador oficial 10 Radicado 76001-23-33-000-2015-00968-01 (1290- 2017), de 21 de febrero de 2019. M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 DUEÑAS QUEVEDO Clara Cecilia, Derecho Administrativo Laboral, editorial Ibáñez segunda reimpresión 2013, Pagina 64 y ss. Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 11 De conformidad con lo expuesto, y a fin de determinar la competencia de esta jurisdicción para dirimir los conflictos que se presenten ante ella, el juez debe analizar la naturaleza jurídica del empleo que ocupaba el trabajador.

Acorde con lo anterior, cabe resaltar que, el carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere de acuerdo con los criterios orgánico, funcional y estatutario, esto es, la entidad en la que se presta el servicio, las funciones que desempeña el trabajador y las disposiciones contenidas en los estatutos de la entidad. Frente al tema, esta Corporación en sentencia de 28 de mayo de 2020 previó lo siguiente12: “(…) Según lo anterior, la legislación previó un concepto general para referirse a los servidores públicos, indistintamente si se trata de empleados públicos o trabajadores oficiales, como es la denominación empleado oficial, tal y como lo reguló el artículo 1.º del Decreto 1848 de 1969.

Respecto a las definiciones de empleado público y trabajador oficial, la norma en cita reproduce prácticamente en su integridad el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968. De modo tal que para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir al criterio orgánico y funcional. Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional).

Dicha regla también funciona en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general están compuestas principalmente por trabajadores oficiales y en cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional). De igual forma, se precisa que la forma de vinculación de uno y otro es diferente, por cuanto el empleado público se une al Estado mediante una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen a través de contrato de trabajo (…)”.

A partir de tal entendimiento, lo que sigue es analizar la norma que rige la materia a efectos de establecer la calidad del trabajador en torno a las reglas fijadas con antelación. 12 Radicado 47001-23-33-000-2015-00108-01(1956-17). M.P. William Hernández Gómez. Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 12 El Decreto 3135 de 196813 en el artículo 5 dispuso lo siguiente: “Artículo 5 Empleados públicos y trabajadores oficiales.

Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.14 Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

(Resaltado fuera de texto). A partir de la disposición aludida, se determinan los siguientes criterios: el orgánico, en tanto indica que la clasificación en uno u otro responde a la naturaleza jurídica de la entidad; el funcional pues tiene en consideración las labores que desempeña el trabajador; y el estatutario, en tanto permite que a través de estos instrumentos internos la entidad indique las actividades que pueden ser desempeñadas por empleados públicos.

Acorde con lo anterior, y de conformidad con el artículo 5 del Decreto 3135, toda persona que preste sus servicios en entidades públicas como ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, sin importar el orden territorial al que pertenezcan, es decir, si son entidades de carácter nacional, departamental, municipal o distrital es, por regla general, empleado público.

No obstante, los trabajadores oficiales son: a) las personas dedicadas a las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, y b) por regla general, quienes trabajan en las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto por aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza. 2.3. Caso concreto 13 “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” 14 Texto subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.

Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 13 Como corolario de lo expuesto, esta Sala advierte que es necesario abordar el análisis de los criterios señalados en líneas atrás a fin de precisar si Graciela Pinilla Pinilla tenía la condición de trabajadora oficial o de empleada pública. Luego, se determinará si esta jurisdicción es a la que le corresponde dirimir el conflicto suscitado y abordar el análisis de la legalidad de los actos demandados.

Respecto del criterio orgánico El artículo 1 del Decreto 2123 de 199215 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1.La Naturaleza Jurídica.- Reestructúrase en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM creada y organizada por las leyes 6a de 1943 y 83 de 1945 y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones a la cual, salvo lo dispuesto en el presente Decreto, para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado”.

De lo anterior se evidencia que, Telecom se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, lo que conllevó a que se modificara la naturaleza jurídica de la relación de trabajo con sus servidores y de su régimen laboral, por lo que es preciso tener en cuenta que por regla general sus servidores son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos.

En aplicación de lo normado en el artículo 5 del Decreto 3135 de 196816 se desprende que: “ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos 15 “Por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM”. 20 “Artículo transitorio 20.

El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece”. 16 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 14 Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (…) Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Subrayado declarado exequible” Así mismo, el artículo 5 del Decreto 2123 de 1992 dispuso: “ARTÍCULO 5. Régimen de los Empleados.- En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos; en todo caso quienes desempeñen las funciones de Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de la División tendrán la calidad de empleados públicos.

Los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la Empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales”. En aras de asegurar la clasificación de las personas, el artículo 29 de los estatutos de la empresa dispuso17: “Artículo 29. Clasificación. Las personas que presten sus servicios a la Empresa, son trabajadores oficiales; sin embargo quienes desempeñen funciones de: Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de División tendrán la calidad de empleado público”.

En ese contexto, el cambio de la naturaleza jurídica de la empresa significó que, con excepción de los servidores clasificados como empleados públicos, los restantes adquirieron de manera automática la calidad de trabajadores oficiales. Por consiguiente, se precisa que Graciela Pinilla Pinilla estuvo vinculada en Telecom como mecanógrafa entre el (07 de octubre de 1981 hasta 15 de febrero de 1982) y como oficinista v entre el (09 de marzo de 1982 hasta el 31 de marzo de 1995).

Luego, cuando Telecom se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, la accionante 17 “Por el cual se aprueban los Estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom”, adoptados por la junta directiva y aprobados según el Decreto 666 del 5 de abril de 1993”. Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 15 ocupaba un cargo de aquellos que no fueron clasificados como empleados públicos; por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2123 de 1992, automáticamente adquirió la calidad de trabajadora oficial.

Frente al criterio funcional Graciela Pinilla Pinilla prestó sus servicios a Telecom como “mecanógrafa” entre el 07 de octubre de 1981 y el 15 de febrero de 1982 y como “oficinista v” entre el 09 de marzo de 1982 y el 31 de marzo de 199518. Nótese, que los cargos que ocupó al servicio de Telecom, de conformidad con lo previsto en los artículos 5 del Decreto 2123 de 1992 y 29 de los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobados a través del Decreto 666 de abril 5 de 1993, no le otorgaban la condición de empleada pública, sino la de trabajadora oficial.

Así pues, con base en lo expuesto, esta subsección destaca que el desempeño de dichos cargos no comporta la toma de decisiones de carácter definitivo o el señalamiento de directrices o políticas, ni corresponde a la más alta jerarquía de la institución que permita concluir que se trataba de un empleo de dirección, confianza y manejo, donde debiera cumplir con labores de reserva, cuidado y altamente trascendentales en la toma de decisiones de la entidad.

En efecto, se ha considerado que quienes ejercen estos empleos, representan con sus actos al empleador y, en tal medida, cuentan con facultades de mando y administración y están dotados de poder discrecional y autodecisión. Esto es, el servidor desempeña funciones de especial responsabilidad pues dirige o direcciona la organización interna de la entidad.

Así las cosas, a juicio de la Sala, los empleos de «mecanotaquígrafa» y «oficinista» no pueden ser considerados de confianza y manejo, y mal podría decirse que en este caso lo es para desconocer la condición de trabajadora 18 Samai índice 2 - expediente digital (certificado de información laboral del 3 de abril de 2014. Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 16 oficial que la cobijaba, pues no se demostró que las funciones atribuidas fueran consideradas como tal, para excluirlas de la clasificación general de los servidores que, en virtud de la ley, prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, quienes por regla general tienen la naturaleza de trabajadores oficiales.

Con relación al criterio estatutario Del mismo modo, el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, establece que los estatutos de dichas empresas “precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. Empero, aquellos deben señalar de manera expresa que el cargo sería desempeñado por un empleado público.

Con todo, y como viene dicho, el canon 29 de los estatutos de Telecom, adoptados por la junta directiva y aprobados según Decreto 666 de abril 5 de 1993, señala que quienes desempeñen los cargos de “presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del instituto tecnológico de electrónica y comunicaciones, ITEC, gerente de servicios, gerente regional, asistente y jefe de división” serían empleados públicos, los demás pasarían a ser trabajadores oficiales.

Acorde con lo anterior, esta Colegiatura precisa que quienes desempeñaban los cargos de “mecanografía” y “oficinista” no tenían la calidad de empleos públicos; ya que, no se encontraban dentro de la clasificación taxativamente que estableció dentro de los estatutos la extinta Telecom. En ese orden, es claro que a partir de la vigencia del Decreto 2123 del 31 de diciembre de 1992, que produjo la reestructuración de Telecom, de un establecimiento público a una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, Graciela Pinilla Pinilla dejó de ser una empleada pública para convertirse en trabajadora oficial, calidad que ostentó hasta la fecha de su retiro del servicio; esto es, 31 de marzo de 1995.

Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 17 De lo expuesto se puede establecer que, no es dable para la Subsección continuar con el trámite del presente proceso, toda vez que se configuró la excepción de falta de jurisdicción de que trata el numeral 1 del artículo 133 del Código General del Proceso, cuya nulidad es insaneable según lo preceptúa el artículo 16 ibidem.

Cabe recordar; que si bien, se discute la legalidad de un acto administrativo; lo cierto es que, este solo hecho no implica que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sea la que deba conocer del proceso; dado que, se discute la reliquidación de una pensión de jubilación bajo el amparo de lo normado en la Ley 33 de 1985, de quien trabajó al servicio de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyo cargo no se encontraba dentro de los catalogados como empleos públicos, sino como el de un trabajador oficial.

Condensando lo anterior, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Barranquilla, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los despachos competentes para su conocimiento en primera instancia. Ello, comoquiera que en el sub lite se plantea una discusión sobre la reliquidación de una pensión de jubilación de una persona que laboraba al servicio de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyo cargo no estaba clasificado como aquellos que eran desempeñados por empleos públicos, sino por trabajadores oficiales; de manera que, por mandato del numeral 4 del artículo 105 del CPACA, no es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

En consecuencia, se declarará la nulidad de la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia. Las pruebas practicadas en esta jurisdicción conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas, en los términos descritos en el artículo 138 del CGP.

Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 18 Por lo anterior, y tal como lo dispone el artículo 168 del CPACA, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Barranquilla, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los competentes en tanto que Graciela Pinilla Pinilla prestó sus servicios en Telecom sede Barranquilla.

Debe decirse que el criterio expuesto en esta sentencia es consecuente con la posición expuesta por esta Subsección el once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023), dentro del radicado: 76001-23-33-000-2015-00874-02 (3520-2022), demandante: Alejandro López Ortiz, demandados: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

II. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala declarará la nulidad de la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - Declarar la nulidad de la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por Graciela Pinilla Pinilla contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la Sociedad de Desarrollo Agropecuario S.A. y la Sociedad Fiduciaria Popular S.A. En su lugar se dispone: “Declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia para conocer de la demanda interpuesta por Graciela Pinilla Pinilla, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia”.

Interno: 2678-2022 Demandante: Graciela Pinilla Pinilla Demandado: Ugpp y Otros 19 SEGUNDO. - Las pruebas practicadas en esta jurisdicción conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas, en los términos descritos en el artículo 138 del Código General del Proceso.

TERCERO. - Por secretaría de la Sección, envíese el expediente a los juzgados laborales del circuito de Barranquilla, para que avoquen conocimiento del presente proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmada electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente por comisión de servicios JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente)