CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-00861-00 Accionantes: Mike Alexander Narváez Lugo y otros Accionados: Tribunal Administrativo de Cauca y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Privación injusta de la libertad / El amparo se debió conceder pues se vulneró la presunción de inocencia. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz 1.- No comparto la decisión mayoritaria de la Sala que negó las pretensiones de la acción de tutela por considerar que no se configuró el defecto fáctico alegado por los accionantes. 2.- En cambio, considero que el amparo debió concederse por las siguientes razones: 2.1.- En el escrito de tutela no solo se plasmó un defecto fáctico, sino también se reprocha que las autoridades judiciales <<presumieron>> la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración del Estado, en virtud de que los sindicados habrían obrado de forma negligente al causar la riña con la supuesta finalidad de facilitar el hurto.

Al respecto, en el escrito de tutela se señaló: <<Las sentencias por las cuales se impetra esta acción constitucional violatoria de Derechos Fundamentales, PRESUMEN al unísono, que tanto el señor MIKE ALEZANDER NARVAEZ LUGO y YHORDY ORDÓNEZ CHINDICUE desplegaron un comportamiento negligente y por tanto se merecían la medida de aseguramiento privativa de la libertad por el delito de hurto calificado, cuando este nunca existió, o por lo menos no se probó en ninguna etapa de la investigación>> (se subraya). 2.2.- Considero que este cargo no fue abordado ni resuelto en la sentencia de la cual me aparto y a partir del mismo se concluye la necesidad de amparar los derechos alegados.

Debe tenerse en cuenta que la imputación en el proceso penal se hizo por el delito de hurto calificado y agravado a título de coautoría entre la persona que trataba de llevarse la moto Accionante: Mike Alexander Narváez Lugo y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-00861-00 y los que participaron en la riña. Ello por cuanto la finalidad de la riña sería justamente facilitar la comisión del hurto y bajo ese entendido se dictó la medida de aseguramiento. 2.3.- Además, la captura de los imputados se realizó una vez había iniciado la riña, por lo que no puede decirse que esta se trate de un hecho posterior a la comisión (o tentativa) del presunto delito, sino concomitante con este: hace parte de la misma conducta por la cual fueron investigados e imputados y en esos términos lo entendió el tribunal accionado.

En efecto en la sentencia tutelada, al igual que en la de primera instancia, el tribunal encontró acreditada la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de la responsabilidad del Estado, así: <<A la vez, la Sala estima que los señores Mike Alexander Narváez Lugo y Yhordy Orlando Ordóñez Chindicué desplegaron un comportamiento negligente, al momento en que Jordan Arturo Arroyo hurtaba la motocicleta, y ellos se trenzaran en riña precisamente con quienes se lo impedían, lo que significa que procedieron con la finalidad de permitir la consumación del delito; a la vez que fueron capturados en flagrancia, es decir, cuando todavía aquel llevaba la motocicleta y ellos estaban en la riña; y aún más, portando un arma tipo navaja como instrumento de agresión. Todo lo cual, a juicio de esta Sala, y como lo consideraron el a quo y el Ministerio Publico, configura una culpa exclusiva de la víctima que hizo procedente la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, y que exime de la responsabilidad a las entidades demandadas>> (se subraya). 2.4.- En mi opinión, la riña hace parte de una conducta preprocesal, previa a la captura e imputación de los delitos y que fue considerada por la fiscalía, por el juez de control de garantías y por el tribunal accionado como parte de la conducta delictual investigada, por lo que al referirse a esta el tribunal valoró una conducta frente a la cual no tenía competencia y en perjuicio de la presunción de inocencia. Ello, por cuanto la valoración de la conducta preprocesal es competencia exclusiva del juez penal, por configurar el supuesto fáctico en virtud del cual se adelanta la investigación penal y no le cabe al juez de la reparación directa evaluarla a efectos de determinar la responsabilidad del Estado, pues ello iría en contra del principio de juez natural y de presunción de inocencia. En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia SU-363 de 2021, que a su vez confirmó lo dispuesto en la sentencia del 15 de noviembre de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2019-00169-01 proferida por esta Sala.

Fecha ut supra. Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado