Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) __________________________________________________________________ Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante en contra de la sentencia del 17 de enero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones del trámite constitucional de la referencia. I.
ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por el actor frente a la falta de respuesta a la petición que formuló el 10 de noviembre de 2023, orientada a obtener la credencial como edil y un estudio por parte de las accionadas frente a la figura del umbral electoral. Luego, se determinará lo pertinente en torno a las pretensiones del accionante.
La demanda de tutela. El señor David Eduardo Urbina Parada, quien actúa a nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de petición y a ser elegido, presuntamente vulnerados por el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Registraduría Municipal de Floridablanca (Santander).
Por consiguiente, solicitó que se le ordene al Consejo Nacional Electoral dar respuesta satisfactoria a la petición elevada el 10 de noviembre de 2023. Por otro lado, que se ordene a las entidades accionadas, adelantar un estudio «[…] frente a la figura [d]el umbral electoral, debiendo ser interpretada sistemáticamente frente a otros principios constitucionales y legales, en este caso frente al vacío jurídico que se enfrenta, al dejar anómala la situación, cuando la ley 2086 de 2021 en su artículo 2°, que modificó y adicionó el artículo 119 de la ley 136 de 1994, y que inicialmente había sido modificado por el artículo 42 de la ley 1551 de 2012, exige que toda JAL debe tener no menos de 3 y el CNE y la Registraduría, por una lectura literal del umbral sin hacer una mirada sistemática».
Hechos. Relata el tutelante que, el 28 de julio de 2023 se inscribió como candidato a edil de la Comuna 2 del municipio de Floridablanca (Santander), avalado por el partido Conservador. Afirmó que, como único candidato del referido partido, no alcanzó el umbral. Expuso que, el 9 de noviembre de 2023 presentó petición ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, con la finalidad de peticionar la credencial como edil, toda vez que, se inscribió a tiempo, contó con el debido aval y obtuvo más de 1.300 votos.
Señaló que, recibió respuesta por parte de la accionada el 14 de noviembre de 2023, donde le negó la credencial solicitada, al indicar que, «[…] la tercera curul no puede ser asignada toda vez que, la lista inscrita por el partido centro democrático solo conservo un candidato en la contienda electoral del pasado 29 de octubre y que el partido Conservador Colombiano quien inscribió su candidatura no supero el umbral, por tanto, nos encontramos frente a la llamada silla vacía».
En tal sentido, el actor sostuvo que, la entidad accionada «[…] mezcla dos figuras jurídicas, por un lado, el tema del umbral y por otro el de la silla vacía, […]». Finalmente, indicó que elevó la misma petición el 10 de noviembre de 2023 ante el Consejo Nacional Electoral, con radicado No. CNE-E-DG-2023-064752, sin embargo, desde ese momento hasta la fecha de presentación de la tutela [13 de diciembre de 2023] no se le ha suministrado respuesta alguna. 1.2 Contestaciones de la acción. 1.2.1 Registraduría Nacional del Estado Civil.
Solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, «[…] los hechos que enuncia el accionante no tienen relación con las facultades y funciones que la Constitución y la ley le asignan a la RNEC, en tanto que solo tiene la competencia para organizar las elecciones y diferentes mecanismos de participación ciudadana, razón por la cual no es el sujeto procesal llamado para responder por la acción de tutela».
En igual sentido, pidió declarar improcedente el amparo constitucional, al señalar que, «[…] dio respuesta a la petición y que, en todo caso, la inconformidad del accionante corresponde a una cuestión sustancial o de fondo que debe ser, […] por las vías judiciales ordinarias establecidas en el ordenamiento jurídico». 1.2.2 Registraduría Municipal de Floridablanca (Santander).
Requirió que se declare improcedente la acción de tutela, al indicar que la parte actora cuenta con otros medios judiciales para hacer valer sus derechos. Asimismo, afirmó que no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante. 1.2.3 Consejo Nacional Electoral. Guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.3 Providencia impugnada.
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo del 17 de enero de 2024, amparó el derecho fundamental de petición del señor David Eduardo Urbina Parada, interpuesto el 10 de noviembre de 2023 ante el Consejo Nacional Electoral, donde solicitó que, «[…] se le adjudique la curul como Edil de la Comuna Dos del Municipio de Floridablanca […]».
Lo anterior, al observar que, «[…] habiendo transcurrido aproximadamente dos meses, desde la presentación del derecho de petición, no se prueba dentro del expediente que haya sido respondido de fondo por la entidad accionada, superándose el término legal que tenía para ello, situación que vulnera el derecho fundamental de petición del accionante».
Por otro lado, respecto a la pretensión del estudio frente a la figura del umbral electoral por parte de las accionadas, la declaró improcedente por no cumplir el requisito de subsidiaridad, al precisar que, «[…] el aquí accionante, tiene la posibilidad de instaurar una consulta a las autoridades electorales, en relación con las materias a su cargo, de conformidad con la Ley 1755 de 2015, […]». 1.4 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el actor la impugnó con la misma argumentación fáctica y jurídica consignada en la solicitud de amparo.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 Cuestión preliminar. En el asunto sub examine el demandante solícita que se le ordene al Consejo Nacional Electoral dar respuesta satisfactoria a la petición elevada el 10 de noviembre de 2023.
Por otro lado, que se ordene a las entidades accionadas, adelantar un estudio «[…] frente a la figura [d]el umbral electoral, debiendo ser interpretada sistemáticamente frente a otros principios constitucionales y legales, en este caso frente al vacío jurídico que se enfrenta, al dejar anómala la situación, cuando la ley 2086 de 2021 en su artículo 2°, que modificó y adicionó el artículo 119 de la ley 136 de 1994, y que inicialmente había sido modificado por el artículo 42 de la ley 1551 de 2012, exige que toda JAL debe tener no menos de 3 y el CNE y la Registraduría, por una lectura literal del umbral sin hacer una mirada sistemática». 2.3 La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.
El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;
(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 2.4 Derecho fundamental de petición. El derecho de petición se encuentra consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.
Por su parte, la Corte Constitucional, respecto del derecho en comento, ha sostenido que: “13. En el marco del ejercicio de ese derecho fundamental, la autoridad encargada de responder la solicitud debe cumplir con ciertos requisitos: (i) La respuesta debe ser pronta y oportuna. Según el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 1755 de 2015, toda petición deberá responderse dentro de los 15 días siguientes a su recepción. De no ser posible otorgar respuesta dentro de ese plazo, las entidades deben señalar los motivos que impiden contestar, al igual que el tiempo que emplearán para emitirla.
(ii) Contenido de la respuesta. Se ha establecido que debe ser: a) clara: que explique de manera comprensible el sentido y contenido de la respuesta; b) de fondo: que se pronuncie de manera completa y detallada sobre todos los asuntos indicados en la petición, excluyendo referencias evasivas o que no guardan relación con el tema planteado; c) suficiente: porque debe resolver materialmente la petición y satisfacer los requerimientos del solicitante, sin que por ello excluya la posibilidad de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario; d) efectiva, si soluciona el caso que se plantea; y e) congruente: si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido. 14.
Se ha precisado que la satisfacción del derecho de petición no depende de la respuesta favorable a lo solicitado, por lo que hay contestación incluso si la respuesta es en sentido negativo y se explican los motivos que conducen a ello. De ahí que se diferencie el derecho de petición del “derecho a lo pedido”, que se usa para destacar que “el ámbito de protección constitucional de la petición se circunscribe al derecho a la solicitud y a tener una contestación para la misma, [y] en ningún caso implica otorgar la materia de la solicitud como tal”. 15.
En suma, toda persona tiene derecho a presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades y a obtener respuesta de las mismas. La respuesta debe ser (i) pronta y oportuna y (ii) de contenido cualificado, es decir, debe ser clara, de fondo, suficiente, efectiva y congruente. En el evento de incumplirse alguna de dichas exigencias, se entendería vulnerado el derecho fundamental de petición, por lo que podría acudirse a la acción de tutela para reclamar su protección, como el único mecanismo judicial idóneo y eficaz habido para ese propósito”.
En consecuencia, es posible concluir que la respuesta a un derecho de petición es: (i) clara, en la medida en que se explica de manera comprensible y de fácil acceso frente a lo solicitado; (ii) de fondo, cuando se pronuncia y se resuelve sobre cada uno de los requerimientos propuestos; (iii) suficiente, cuando aborda materialmente sobre lo solicitado, sin perjuicio de que la respuesta sea desfavorable a sus pretensiones;
(iv) efectiva si la respuesta soluciona el caso planteado (artículos 2, 86 y 209 constitucionales); y (v) congruente en la medida en que exista coherencia entre lo pedido y la respuesta recibida, es decir, que esta verse sobre lo preguntado y no frente a un tema semejante o relativo al asunto principal de la petición, sin que se excluya la posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre relacionada con la solicitud formulada.
De acuerdo con el anterior derrotero jurisprudencial, el derecho de petición es vulnerado cuando la autoridad (i) no resuelve de fondo lo pedido o (ii) no emite una pronta respuesta, conforme a los términos previstos en la Ley 1755 de 2015. 2.5 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la acusación de un perjuicio irremediable.
De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.
De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, no obstante, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.
En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.
Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que, si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho.
Que su ocurrencia sea inminente. Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.6 Hechos probados Derecho de petición de 9 de noviembre de 2023, formulado por parte del actor, mediante el cual solicitó ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, la credencial como edil, toda vez que, se inscribió a tiempo, contó con el debido aval y obtuvo más de 1.300 votos.
Respuesta de 14 de noviembre de 2023, por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde le negó la credencial solicitada, al aclarar que, «[…] la tercera curul no puede ser asignada toda vez que, la lista inscrita por el partido centro democrático solo conservo un candidato en la contienda electoral del pasado 29 de octubre y que el partido Conservador Colombiano quien inscribió su candidatura no supero el umbral, por tanto, nos encontramos frente a la llamada silla vacía».
En tal sentido, el actor sostuvo que, la entidad accionada «[…] mezcla dos figuras jurídicas, por un lado, el tema del umbral y por otro el de la silla vacía, […]». Derecho de petición de 10 de noviembre de 2023, donde elevó la misma solicitud ante el Consejo Nacional Electoral, con radicado No. CNE-E-DG-2023-064752, sin embargo, desde ese momento hasta la fecha de presentación de la tutela [13 de diciembre de 2023] no se le ha suministrado respuesta alguna. 2.7 Caso concreto.
La parte actora acudió al presente recurso de amparo con la finalidad de solicitar la protección de sus derechos fundamentales de petición y a ser elegido, el cual consideró conculcados por el Consejo Nacional Electoral. Lo anterior, en virtud a que el 10 de noviembre de 2023 formuló solicitud encaminada a obtener la credencial como edil, sin que a la fecha de presentación de la tutela [13 de diciembre de 2023] se le haya emitido respuesta.
Por otro lado, solicitó que se ordene a las entidades accionadas, adelantar un estudio «[…] frente a la figura [d]el umbral electoral, debiendo ser interpretada sistemáticamente frente a otros principios constitucionales y legales, en este caso frente al vacío jurídico que se enfrenta, al dejar anómala la situación, cuando la ley 2086 de 2021 en su artículo 2°, que modificó y adicionó el artículo 119 de la ley 136 de 1994, y que inicialmente había sido modificado por el artículo 42 de la ley 1551 de 2012, exige que toda JAL debe tener no menos de 3 y el CNE y la Registraduría, por una lectura literal del umbral sin hacer una mirada sistemática».
Sobre el particular, conforme al material probatorio allegado al proceso y de la información contenida en el sistema de gestión judicial Samai, la Sala advierte que, no obra prueba que acredite que el Consejo Nacional Electoral contestó el derecho de petición de 10 de noviembre de 2023, ni pronunciamiento alguno sobre los hechos objeto de la presente acción constitucional, razón por la cual, la Sala considera acreditada la vulneración de la garantía fundamental de petición del demandante, en el mismo sentido que el juez de primera instancia. Ahora bien, con respecto a la pretensión del actor, consistente en que se ordene a las entidades accionadas, adelantar un estudio frente a la figura del umbral, la Sala observa que, tal como señaló el a quo, la referida pretensión no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que, el accionante acudió directamente al juez constitucional sin agotar otros medios previstos en la ley, como lo es el derecho de petición en la modalidad de consulta ante las autoridades electorales de conformidad con lo estipulado en el artículo 13 la Ley 1755 de 2015.
Así las cosas, la Sala no encuentra acreditada ninguna circunstancia que justifique la inactividad del actor para solicitar la defensa de sus derechos fundamentales a través del mecanismo que tenía a su alcance, ni demostrada la probable e inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, que permita, que la presente acción de tutela proceda excepcionalmente, de ahí que la pretensión se torne improcedente.
III. DECISIÓN Se impone confirmar la sentencia impugnada, que amparó el derecho fundamental de petición del señor David Eduardo Urbina Parada y declaró improcedente las demás pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
CONFIRMAR la sentencia del 17 de enero de 2024, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Santander amparó el derecho fundamental de petición del señor David Eduardo Urbina Parada y declaró improcedente las demás pretensiones de la acción de tutela, de conformidad con lo expuesto con la parte motiva de esta providencia. 2º.
NOTIFÍQUESE este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.
COMUNÍQUESE la presente decisión al Tribunal Administrativo de Santander y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.