Radicación: 11001-03-26-000-2020-00092 (66145) Demandantes: Naín Felipe Ruíz Barrios y Moisés Andrés Robles Luna 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-03-26-000-2020-00092 (66145) Demandantes: Naín Felipe Ruíz Barrios y Moisés Andrés Robles Luna Demandado: La Nación – Departamento Administrativo de Planeación Nacional Medio de control: Nulidad simple Tema: El artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, en lo relativo al momento en que debe realizarse la audiencia de riesgos, no se ha derogado tácitamente.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión de negar la nulidad del artículo 2.2.1.2.1.1.2. que indica que la audiencia de riesgos debe hacerse conjuntamente con la audiencia de aclaración de pliegos, cuando esta es solicitada por un interesado. Sin embargo, no estoy de acuerdo con que se afirme que el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007 fue derogado por el artículo 30 de la Ley 80 de 1993. 1.- El artículo 4º de la Ley 1150 establece que se debe realizar, obligatoriamente, la audiencia de riesgos, así: <<Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva>>. 2.- El artículo 30 de la Ley 80 de 1993 —modificado por el artículo 220 del Decreto Ley 019 de 2012— señala que la audiencia de aclaración de pliegos debe hacerse solo si es solicitada por un interesado.

Además, prevé que si esto último ocurre, la audiencia de riesgos se realizará conjuntamente con la aclaración de pliegos, así: <<Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas interesadas en el proceso se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

En la misma audiencia se revisará la asignación de riesgos que trata el artículo 4 de Radicación: 11001-03-26-000-2020-00092 (66145) Demandantes: Naín Felipe Ruíz Barrios y Moisés Andrés Robles Luna 2 la Ley 1150 de 2007 con el fin de establecer su tipificación, estimación y asignación definitiva. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación hasta por seis (6) días hábiles>>. 3.- La sentencia de la que me aparto señala que el artículo 220 del Decreto Ley 019 de 2012 derogó el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, en los siguientes términos: <<En esa perspectiva, el artículo 220 del Decreto-ley 019 de 2012 no solo subrogó, expresamente, el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, sino que, también modificó, de manera tácita y parcial, el contenido y alcance del artículo 4 de la Ley 1150 de 20071 en cuanto autoriza que la audiencia de aclaración de pliegos -trámite que solo se surte a petición de parte- se realice de manera conjunta con la audiencia obligatoria de distribución y asignación de riesgos2.

En ese orden de ideas, el Decreto ley 019 de 2012 derogó tácita y parcialmente el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 en relación con el momento de la audiencia de revisión y asignación de riesgos, pero no sobre su contenido y obligatoriedad, lo que explica que la misma hoy en día deba hacerse dentro de los tres (3) días siguiente al inicio del plazo para presentar la propuesta y que en ella pueda hacerse la audiencia de aclaración de pliegos de condiciones, siempre y cuando alguno de los participantes así lo solicite>>. 4.- La anterior argumentación desconoce, justamente, el alcance de la derogación tácita.

De acuerdo con el artículo 71 del Código Civil, esa figura se presenta <<cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior>>3. Y pienso que en este caso no es posible indicar que la derogación operó, por dos motivos: 1 Los artículos 71 y 72 del Código Civil regulan la derogación expresa y tácita en los siguientes términos: (…) 2 “El criterio cronológico, denominado también de la lex posterior, es aquel según el cual entre dos normas incompatibles prevalece la posterior: lex posterior derogat priori.

Este criterio no necesita comentario particular. Es regla general del derecho que la voluntad posterior abroga la precedente, y que de dos actos de voluntad de la misma persona, es válido el último en el tiempo. Si imaginamos la ley como expresión de la voluntad del legislador, no hay dificultad para aceptar esta regla. La regla contraria obstaculizaría el progreso jurídico y la gradual adaptación a las exigencias sociales.

Pensemos en las consecuencias absurdas que se derivarían de la regla que ordenase atenerse a la regla precedente. De otra parte, se presume que el legislador no busca hacer cosas inútiles o sin sentido; si la norma precedente debe prevalecer, las normas posteriores serían un acto inútil y sin finalidad”. BOBBIO, Norberto “Teoría General del Derecho”, Ed. Debate, Madrid, 1993, pág. 204.

“(…) la ley posterior deroga la ley anterior cuando ambas tienen la misma generalidad o la misma especialidad, pero la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste en cuanto se refiere a la materia concreta regulada en ella, a menos que la segunda derogue expresamente la primera, o que entre ellas exista incompatibilidad”. MONROY Cabra, Marco Gerardo “Introducción al Derecho”, Ed. Temis, Bogotá, 2006, pág. 197. 3 La Corte Constitucional se refirió a la exequibilidad de esta norma y consideró lo siguiente: << En nuestro sistema el sustantivo derogación, es el único que define a todas las formas enunciadas de modificación o supresión de una ley.

Así, de conformidad con los artículos 71 y 72 del Código Civil, la derogación de las leyes puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la ley dice expresamente que deroga la antigua. Y tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En la derogación expresa, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos que deroga.

Es decir, no es necesaria ninguna interpretación, pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador. Contrario a lo anterior, la derogación tácita supone un cambio de legislación, una incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley y la ley que antes regía. Hecho que hace necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial>> (Corte Constitucional, sentencia C-159 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

Radicación: 11001-03-26-000-2020-00092 (66145) Demandantes: Naín Felipe Ruíz Barrios y Moisés Andrés Robles Luna 3 4.1.- En primer lugar, la derogación tácita implica que una de las dos normas en conflicto deja de producir efectos y esto no sucede en este caso. a.- La Corte Constitucional ha señalado que la derogación tácita <<tiene lugar “cuando la nueva ley regula un determinado hecho o fenómeno de manera diferente a la ley anterior, sin señalar expresamente qué disposiciones quedan sin efectos, lo que implica que sólo pierden vigencia aquellas que sean incompatibles con la nueva regulación”>>4. b.- En este caso, sin embargo, el artículo 4º continúa estando vigente: si un interesado no solicita realizar la audiencia de aclaración de pliegos, la audiencia de riesgos deberá seguir realizándose <<con anterioridad a la presentación de las ofertas>>. 4.2.- En segundo lugar, no existe la supuesta incompatibilidad.

El artículo 4º de la Ley 1150 señala que la audiencia de riesgos debe hacerse <<anterioridad a la presentación de las ofertas>>. Y el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 —modificado por el Decreto 019 de 2012— indica que la audiencia de aclaración de pliegos debe hacerse dentro de los <<tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas>>. 4.3.- En ese sentido, la cuestión central es determinar qué se entiende por la expresión con <<anterioridad a la presentación de las ofertas>>.

La sala implícitamente se decantó por la interpretación que señala que esa expresión equivalente a que el plazo para presentar ofertas no haya iniciado. Sin embargo, había otra lectura posible: que la audiencia sí puede hacerse cuando ha iniciado el plazo para presentar ofertas, pero lo importante es que ese término no se haya vencido. 4.4.- Entre estas dos lecturas, considero que la sala debió acoger la segunda, pues el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007 simplemente busca que los oferentes puedan tener en cuenta la tipificación, estimación y asignación de riesgos para elaborar sus propuestas.

Y esto se garantiza si dicha audiencia se hace antes de que venza el plazo para presentar ofertas. Así, aun si un oferente presenta ofertas en los tres primeros días hábiles en que corre el plazo para hacerlo —lo que no es usual—, dicho proponente puede modificar e, incluso, retirar la propuesta presentada, teniendo en cuenta lo definido en la audiencia de riesgos. 4.5.- Esto mismo pasa con las adendas: estas pueden ser expedidas hasta tres días antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas.

Con lo que es claro que los pliegos se pueden modificar, incluso, cuando los proponentes han radicado propuestas con antelación al vencimiento del plazo para presentar ofertas. 5.- Destaco que la lectura que planteo es la que se presenta en la práctica contractual, en la que la apertura del proceso y el plazo para presentar ofertas inician en un mismo momento.

Así, las entidades suelen definir en sus cronogramas la fecha del cierre del proceso, pero no la fecha desde la que se pueden presentar ofertas porque esta coincide 4Corte Constitucional, sentencia C-439 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicación: 11001-03-26-000-2020-00092 (66145) Demandantes: Naín Felipe Ruíz Barrios y Moisés Andrés Robles Luna 4 con la de la apertura.

Pienso, entonces, que con esta sentencia se obligaría innecesariamente a las entidades a diferenciar la apertura del proceso de la fecha en la que los oferentes pueden presentar ofertas. 6.- Digo que se obligaría a las entidades porque la consideración acerca de la derogatoria tácita de las normas es un mero obiter dicta. Es claro que el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015 no era nulo porque simplemente repite lo que indica el artículo 30 de la Ley 80 de 1993: ambas normas señalan que si un interesado solicita realizar la audiencia de aclaración de pliegos, esta debe hacerse conjuntamente con la audiencia de riesgos.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado