66001233300020170069301 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: JUAN MANUEL GONZÁLEZ CASTAÑO Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE GOBIERNO Tema: Relación laboral encubierta - Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la providencia del 15 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Juan Manuel González Castaño, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 35796 de 30 de agosto de 2017, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 1 de agosto de 2017, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre el demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 4 de agosto de 2004 y el 17 de septiembre de 2014. 1 Folios 2 y siguientes del cuaderno 1.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se paguen los salarios y prestaciones sociales que le corresponden, tales como: prima de servicios, prima de navidad, cesantías, intereses de cesantías, conforme a lo pactado en los diferentes contratos o a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones en caso de que la cifra sea superior; así como la diferencia de las sumas dejadas de cotizar por pensiones, salud y riesgos profesionales que debió trasladar a los fondos correspondientes, a lo que agregó las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar; por otra parte que se incluya lo correspondiente a la sanción moratoria y demás perjuicios materiales que se demuestren como consecuencia de la negligencia del ente territorial; que se indexen todas las sumas, y se adicionen los intereses corrientes en porcentaje no inferior al máximo establecido en la ley y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.2.

Hechos relevantes 4. La apoderada de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Juan Manuel González Castaño prestó sus servicios al municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios entre el 4 de agosto de 2004 y el 17 de septiembre de 2014, como geólogo en la Secretaría de Gobierno y Seguridad Ciudadana (Oficina municipal de prevención y atención de desastres). 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 1 de agosto de 2017 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2.2.4.

A través del Oficio 35796 de 30 de agosto de 2017 suscrito por la secretaria de Gobierno, la demandada negó la solicitud de reconocimiento de la relación laboral. 2 Folios 55 a 57 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.3.

Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 26, 48, 53, 122, 125, 209, 229, 300 - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 23, 35 y 65 - Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 8 y 11. - Decreto 1848 de 1969. - Ley 100 de 1993. - Decreto 1295 de 1994. - Ley 21 de 1982. - Ley 50 de 1990. - Ley 1071 de 2006: artículos 1, 2, 3, 4 y 5. - Decreto 116 de 1976: artículo 1. - Decreto 1045 de 1978: artículos 8, 32 y 49. - Artículo 1 de la Ley 95 de 2005. 6.

La apoderada de la parte demandante indicó que el acto demandado debe ser declarado nulo, ya que se desconocieron las normas invocadas, e incluso, en el acto demandado se reconoció que en los lapsos de interrupción el señor González Castaño siguió prestando sus servicios al ente territorial, por lo que es evidente que existió una relación laboral encubierta. 7.

Así mismo, sostuvo que el recurrir a la tipología del contrato de prestación de servicios, para desconocer los derechos laborales que le asisten a los trabajadores constituye una falta disciplinaria. 2.4. Contestación de la demanda. 8. El Municipio de Pereira contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones pues a su juicio no se configuró una relación laboral sino contractual, a lo que agregó que la función adelantada por el señor González Castaño no es propia de la administración, ya que al interior de esta no existe el cargo de geólogo. 9.

Al respecto, precisó que la insuficiencia de personal derivó en la necesidad de suscribir los contratos de prestación de servicios; que el señor Juan Manuel González Castaño no recibía órdenes, y que las instrucciones impartidas hacían parte de la coordinación de actividades. 10. Por otra parte, sostuvo que en algunos de los informes elaborados por el demandante se puso de presente que no se 3 Folios 193 y ss. del expediente.

Finalmente, propuso las excepciones de «legalidad del acto administrativo»; «cobro de lo no debido»; y «prescripción». 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial. 12. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 9 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que en relación con la excepción de prescripción, habría de pronunciarse en la sentencia con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual es preciso analizar si se configuró la relación laboral antes de abordar este aspecto, puesto que puede comprometer derechos de carácter imprescriptible. 13.

Adicionalmente, indicó que no se propusieron excepciones previas diferentes, de aquellas consagradas en el artículo 100 del Código General del Proceso. 14. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «En este estado de la diligencia el suscrito Magistrado de acuerdo con la demanda, determina que el objeto del litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo acusado, bajo los términos del concepto de la violación presentado por la apoderada judicial de la parte demandante en cotejo con las normas que se dicen violadas, debiéndose analizar el siguiente problema jurídico: Si en virtud de los contratos u órdenes de prestaciones de servicios celebrados entre el municipio de Pereira y el señor Juan Manuel González Castaño, subyace una relación laboral que lo haga acreedor al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial, de acuerdo con la labor que desempeñaba»4. 2.6.

La sentencia apelada. 15. El Tribunal Administrativo de Risaralda 5, por medio de la sentencia proferida el 15 de mayo de 2020 acogió parcialmente las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 4 Folio 245 del cuaderno 2 del expediente. 5 Folios 157 a 170 vto. del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 16.

Para comenzar, hizo un recuento de los elementos de la relación laboral que consisten en la prestación personal del servicio, en la remuneración y en la continuada subordinación, entendida como la facultad de impartir órdenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 17 A continuación, indicó que en el caso concreto están probados los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración, lo cual se demuestra con los contratos, y adicionalmente, que estos son inherentes al objeto de la Dirección Operativa de Prevención y Atención de Desastres.

Además señaló que esto se acreditó también con la declaración de los testimonios de Jesús Armando Leal, de Eliana Acevedo, y con los documentos que se encuentran en el expediente en los que constan los turnos que le correspondía atender al demandante. 18. Así mismo, sostuvo que se demostró el elemento de la subordinación puesto que los testigos declararon que Juan Manuel Gonzáles Castaño prestaba sus servicios en actividades como la zonificación de riesgos, visitas técnicas solicitadas por la comunidad, atención de emergencia, en el horario de 8 de la mañana a 12 y de 2 a 6, y que recibía órdenes del director de la Dirección Operativa de Prevención y Atención de Desastres. 19.

En cuanto a la prescripción, señaló que en el expediente se demostró la prestación del servicio entre el 4 de agosto de 2004 y el 10 de septiembre de 2014; pese a esto, durante la relación laboral se presentaron diferentes interrupciones, algunas de las cuales duraron períodos significativos, que para el Tribunal Administrativo de Risaralda son aquellas superiores a los 2 meses, concretamente en las siguientes fechas: entre el 31 de diciembre de 2007 y el 1 de marzo de 2008; y entre el 18 de diciembre de 2012 y el 7 de marzo de 2013, motivo por el que consideró que había lugar a declarar la solución de continuidad en los referidos lapsos. 20.

Debido a que la petición se realizó el 1 de agosto de 2017, concluyó que se debe declarar la prescripción de las prestaciones sociales anteriores al 7 de marzo de 2013, y reconocer aquellas que se causaron posteriormente, esto es, entre el 7 de marzo y el 7 de agosto de 2013; entre el 15 de agosto de 2013 y el 30 de diciembre de 2013 y entre el 22 de enero de 2014 y el 10 de septiembre de 2014, así como los aportes a seguridad social en pensión y salud, debidamente indexados.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 21. No accedió a la condena al pago de cotizaciones efectuadas a cajas de compensación familiar, debido a que no se demostró que se hayan realizado. 22.

Tampoco condenó al ente territorial al pago de la sanción moratoria, debido a que el derecho surge con la sentencia, ni a la prima de servicios pues en los términos de la sentencia C – 402 de 2013 solo son beneficiarios de este emolumento los empleados del orden nacional. 23. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la demandada, ya que no se demostró que se hayan causado. 24.

En consecuencia, ordenó: «1. SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales causados con anterioridad al 7 de marzo de 2013 de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio N°(sic) 35796 del 30 de agosto de 2017, proferido por el Municipio de Pereira, conforme las razones expresadas en la parte considerativa del presente proveído. 3. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante, las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivad os de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 7 de marzo del 2013 al 7 de agosto del 2013, del 15 de agosto del 2013 al 30 de diciembre del 2013, del 22 de enero del 2014 al 10 de septiembre del 2014, atendiendo la prescripción trienal, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

Asimismo, SE CONDENA a la demandada a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios y conforme la prescripción extintiva declarada parcialmente, esto es, entre el del 7 de marzo del 2013 al 7 de agosto del 2013, del 15 de agosto del 2013 al 30 de diciembre del 2013, del 22 de enero del 2014 al 10 de septiembre del 2014.

En su defecto, la entidad efectuar á las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 5. El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pens ional de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por conce pto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 6.

El tiempo laborado bajo la moda lidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 7. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por los argumentos expresados en la parte motiva.

10. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 11. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente». 2.7. Los recursos de apelación. 25. La apoderada del municipio de Pereira apeló6 la sentencia de 15 de mayo de 2020, ya que a su juicio la relación fue contractual y no laboral, para lo cual argumentó que el ente territorial recurrió a la tipología de prestación de servicios por no tener personal suficiente para atender el servicio. 26.

Además, indicó que si bien uno de los testigos 7 afirmó que en los momentos en los que el demandante no se encontraba prestando el servicio en las instalaciones de la alcaldía era porque se encontraba en visitas, esto no se presentaba todo el tiempo ni todos los días, puesto que el señor González Castaño organizaba su propia agenda de acuerdo con sus necesidades. 6 Folios 478 y 479 del cuaderno principal del expediente. 7 No se hizo referencia precisa a cuál de estos.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 27. Por otra parte, hizo énfasis en que los testigos pusieron de presente que la dependencia adscrita al ente territorial tan solo hacía entrega de reparto de los casos a los diferentes contratistas de acuerdo con la especialidad de cada uno, pero ellos llevaban a cabo las funciones a su propio ritmo y bajo sus propios parámetros, lo que demuestra una coordinación y no una subordinación. 28.

A lo anterior agregó que en el proceso no se demostraron cuáles fueron las órdenes impartidas al demandante ya que solo se hizo referencia al reparto que se hacía de las peticiones, y que el hecho que se tenga una disponibilidad no significa que se configu re el elemento de la continuada subordinación, y reiteró que en la planta de personal del municipio no se encuentra el cargo de geólogo. 29.

En ese orden de ideas, solicitó se revoque la sentencia de 15 de mayo de 2020 y se nieguen las pretensiones. 30. Por su parte, la apoderada de Juan Manuel González Castaño solicitó se revoque parcialmente la referida sentencia en lo relacionado con la prescripción. 31. En cuanto a este punto, señaló que en la demanda se solicitaron los libros radicadores de correspondencia entrante y saliente de la Dirección Operativa de Prevención y Atención de Desastres DOPAD para el período comprendido entre el 2004 y el 2014 y copias de los oficios en que reportan al alcalde los turnos de emergencia en el mismo lapso, y que si bien se decretaron en la audiencia inicial no fueron plenamente allegados, pero que a pesar de lo anterior en el testimonio de Eliana Acevedo se indicó que el señor González la acompañó a atender la emergencia del 5 de enero de 2008, por lo que se tiene que concluir que no existieron interrupciones. 32.

Con base en lo anterior solicitó se revoquen los numerales 1, 3 y 4 de la sentencia de 15 de mayo de 2020, y se condene al municipio al pago de las prestaciones sociales y aportes en salud y pensiones entre el 4 de agosto de 2004 y el 17 de septiembre de 2004. 2.8. Alegatos en segunda instancia 33. El Municipio de Pereira 8, además de insistir en los argumentos de la apelación, enfatizó que la actividad llevada a cabo por el señor González Castro se enmarca en una profesión liberal, en la que no 8 Índice 12 del aplicativo SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 existió subordinación, a lo que agregó que el Consejo de Estado ha puesto de presente que el cumplimiento de un horario por sí mismo no supone la existencia de una relación laboral. 34.

La apoderada del señor González Castaño reiteró9 los argumentos de la demanda y del recurso de apelación, y al respecto precisó que el elemento de la subordinación se puede probar, además de los testimonios, con la Circular 284 de 2008; con el memorando de 23 de mayo de 2013 y el oficio sin fecha suscrito por el director del DOPAD y la secretaria de Gobierno en la que constan los horarios de turnos para atender emergencias correspondientes el año 2014. 35.

El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 36. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. 37.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como sucede en el caso concreto. 3.3.

Problema jurídico. 38. A partir de lo expuesto previamente, la Sala deberá determinar 9 Índice 15 del aplicativo SAMAI. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argum entos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 si entre el señor Juan Manuel González Castaño y el municipio de Pereira se presentó una relación laboral entre el 4 de agosto de 2004 y el 17 de septiembre de 2014.

En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, y si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. 39. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.

De la Relación laboral encubierta o subyacente. 40. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 41.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 12 constituye, junto con otros principios convencionales, 13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 42.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobr e Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 d e 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos gen eran relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 43. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 44.

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 45.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. 46.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 47.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 14. 48.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 49.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente tempo ral y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 50. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 51. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuenc ia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». 52. A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 15, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 16, por lo 15 Sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 17. 53.

En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 54.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 55. Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.

De lo efectivamente probado. 56. En el caso concreto el apoderado de Juan Manuel González Castaño pretende que se declare la existencia de una relación laboral entre el 4 de agosto de 2004 y el 17 de septiembre de 2014. 57. Al respecto, en el expediente 18 se encuentran los siguientes contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor González Castaño y la Secretaría de Gobierno de Pereira: interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la c itada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación lab oral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 18 Cd que se encuentra en el folio 200 del cuaderno 1.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Contrato Desde Hasta Objeto 589 4/08/2004 19/01/2005 Contratar la prestación de servicios profesionales especializados como geólogo en la zonificación y gestión del riesgo a través de la captura, manejo y procesamiento de información espacial y alfanumérica para el montaje y operación del sistema de información geográfico de la oficina municipal para la prevención y atención de desastres del municipio de Pereira.

Interrupción superior a 30 días 147 10/03/2005 30/12/2005 Contratar la prestación de servicios profesionales especializados como geólogo en la zonificación y gestión del riesgo a través de la migración de la información de las zonificaciones de riesgo adelantadas en el municipio, al sistema de información geográfico de la OMPAD y asistencia técnica y atención de emergencias reportadas por la comunidad o entidades del sector central o descentralizado para la oficina municipal para la prevención y atención de desastres del municipio de Pereira.

Interrupción inferior a 30 días 153 24/01/2006 24/12/2006 Prestación de servicios profesionales como geólogo especialista para la zonificación y gestión del riesgo en la zona 2 del municipio de Pereira delimitada entre la glorieta de la calle 17, la salida Armenia y crucero (sic) rocío alto y samaria, cruce avenida las américas (sic), subiendo por San Mateo a la avenida 30 de agosto hasta la calle 59, y atención de emergencias y apoyo y asistencia técnica comunitaria e institucional en los procesos de actualización, georreferenciación y zonificación del riesgo en la zona asignada, según plan indicativo de contingencia por sismo para el municipio de Pereira, de la oficina municipal para la prevención y atención de desastres.

Interrupción superior a 30 días 401 15/02/2007 31/12/2007 Prestación de servicios profesionales como geólogo especialista para la zonificación y gestión del riesgo en la zona 2 del municipio de Pereira (glorieta de la calle 17, la salida a armenia (sic) y crucero Rocío Alto y Samaria, cruce avenida las américas (sic), subiendo por san mateo a la avenida 30 de agosto hasta la calle 59), además de la atención de emergencias, apoyo y asistencia técnica en el marco de la gestión del riesgo a nivel municipal para la oficina municipal para la prevención y atención de desastres.

Interrupción superior a 30 días 319 1/03/2008 31/12/2008 Prestación de servicios profesionales como geólogo especialista para la estructuración, planificación de la gestión de riesgo y visitas técnicas en la zona 2 (glorieta de la calle 17, la salida a armenia (sic) y crucero rocío alto y samaria, cruce avenida las américas (sic), subiendo por san mateo a la avenida 30 de agosto hasta la calle 59), además de la atención de incidentes en los turnos de emergencia programados por la dirección operativa de prevención y atención de desastres del municipio de Pereira.

Interrupción inferior a 30 días 087 30/01/2009 30/12/2009 Prestación de servicios profesionales, de apoyo a la gestión para la complementación, actualización y operativa del plan indicativo de contingencia por sismos en la zona urbana del municipio de Pereira, realización de visitas técnicas, apoyo y acompañamiento a las comunidades y atención de emergencias en los turnos programados por la DOPAD, de acuerdo a (sic) la propuesta la cual forma parte integral del presente contrato.

Interrupción inferior a 30 días 107 14/01/2010 14/09/2010 Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión para la complementación, actualización y operavitizaciones del plan indicativo de contingencia por sismo en la zona Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 urbana del municipio de Pereira, realización de visitas técnicas, apoyo y acompañamiento a comunidades y atención de emergencias en los turnos programados por la DOPAD.

Interrupción inferior a 30 días 1654 27/09/2010 27/12/2010 Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión para la complementación, actualización y operavitizaciones del plan indicativo de contingencia por sismo en la zona urbana del municipio de Pereira, realización de visitas técnicas, apoyo y acompañamiento a comunidades y atención de emergencias en los turnos programados por la DOPAD.

Interrupción inferior a 30 días 343 3/02/2011 3/11/2011 Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión para la complementación, actualización y operavitizaciones del plan indicativo de contingencia por sismo en la zona urbana del municipio de Pereira, realización de visitas técnicas, apoyo y acompañamiento a comunidades y atención de emergencias en los turnos programados por la DOPAD.

Interrupción inferior a 30 días 2367 16/11/2011 31/12/2011 Prestación de servicios profesionales ae apoyo a la gestión para la complementación, actualización y operavitizaciones del Plan indicativo de contingencia por sismo en la zona urbana del municipio de Pereira, realización de visitas técnicas, apoyo y acompañamiento a comunidades y atención de emergencias en los turnos programados por la DOPAD.

Interrupción inferior a 30 días 279 13/02/2011 13/08/2011 Prestación de servicios profesionales de apoyo la gestión para la complementación, actualización operavitizaciones del plan indicativo de contingencia por sismo en la zona urbana del municipio de Pereira, realización de visitas técnicas, apoyo y acompañamiento a comunidades y atención de emergencias en los turnos programados para la prevención y reducción de factores generadores de riesgo y atención integral de desastres en el municipio de Pereira.

Interrupción inferior a 30 días 2329 3/09/2012 18/12/2012 Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión para la complementación. actualización y operativizaciones del plan indicativo de contingencia por sismo. realización de visitas técnicas", apoyo y acompañamiento a comunidades y atención de emergencias en los turnos programados para la prevención y reducción de factores generadores de riesgo y atención integral de desastres en el municipio de Pereira.

Interrupción superior a 30 días 589 7/03/2013 07/08/2013 Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión para el desarrollo de actividades inherentes a la gestión del riesgo y/o desastres (conocimiento y reducción del riesgo, atención de emergencias, visitas técnicas, entre otras) en el centro de evaluación zonal n° 2 (cez 2) y el apoyo y acompañamiento a la comunidad en los turnos programados por la DOPAD, dentro de la ejecución del proyecto prevención para la reducción de factores generadores de riesgo y atención integral de desastres en el municipio de Pereira.

Interrupción inferior a 30 días 2080 15/08/2013 30/12/2013 Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión para el desarrollo de actividades inherentes a la gestión del riesgo y/o desastres (conocimiento y reducción del riesgo, atención de emergencias, visitas técnicas, entre otras) en el centro de evaluación zonal n° 2 (cez 2) y el apoyo y acompañamiento a la comunidad en los turnos programados por la dopad, dentro de la ejecución del proyecto prevención para la reducción de factores generadores de riesgo y atención integral de desastres en el municipio de Pereira.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Interrupción inferior a 30 días 1032 22/01/2013 10/09/2014 Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión para el desarrollo de actividades inherentes a la gestión del riesgo y/o desastres (conocimiento y reducción del riesgo, atención de emergencias, visitas técnicas, entre otras) en el centro de evaluación zonal n° 2 (cez 2) y el apoyo y acompañamiento a la comunidad en los turnos programados por la dopad, dentro de la ejecución del proyecto prevención para la reducción de factores generadores de riesgo y atención integral de desastres en el municipio de Pereira. 58.

Ahora bien, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios 19: - Alejandro Alzate Buitrago: «Mi nombre es Alejandro Alzate Buitrago y en este momento tengo 55 años (…) Soy geólogo de profesión (…) PREGUNTADO: ¿Amistad íntima o parentesco con Juan Manuel González Castaño? CONTESTÓ: Sí, lo conozco por la profesión y por compartir muchos años de trabajo.

Lo conozco más o menos desde el año de 1999. (…) PREGUNTADO: Le voy a dar la palabra para que haga un relato claro, concreto, detallado de cuanto le conste a usted, de esa relación de Juan Manuel González con el municipio, para prestar qué servicios o qué actividades debía cumplir, en qué sitios, si era de manera permanente, si cumplía o no tenía que cumplir un horario o unos turnos de trabajo, si tenía algún jefe inmediato que le diera órdenes, en caso afirmativo, precisará quién, y todos los pormenores que usted nos pueda precisar, entonces tiene el uso de la palabra.

CONTESTÓ: Bueno, en virtud del ejercicio de prevención y atención de desastres que desarrollaba en ese entonces la oficina de prevención y atención de desastres FONPADE, más recientemente DIGER, pienso que en el caso de Juan Manuel, él ingresó más o menos en el año 2000 a la alcaldía de Pereira para empezar su proceso contractual en el tema de prevención y atención de desastres.

¿Cuáles eran las labores que regularmente se tenían en la oficina de prevención y atención de desastres? Había, primero, que cumplir con los requisitos contractuales que en esencia eran: la zonificación de riesgos, las visitas técnicas derivadas de las solicitudes de las comunidades y de los organismos de socorro, cada vez que se presentaban urgencias o desastres, que requerían la atención de técnicos especializados.

En el caso de Juan Manuel pues era la parte geológica, todo lo relativo al tema de inestabilidad de taludes e inundaciones. En ese entonces recuerdo que los diferentes jefes que tuvimos, desde la doctora Ochoa Brito en sus inicios, luego la doctora María Cristina Dávila, María Cristina Ñustes (sic), y recientemente pues, el doctor Alexander Galindo (a mí no me correspondió con él, yo tuve contrato en el municipio hasta el 2011), entonces había una modalidad, que era que los turnos de atención 19 Cd que se encuentra en el folio 429 del expediente.

Archivo 2017-00693-00. Minuto 00:02:00 a 00:20:40. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 de emergencias para los distintos profesionales que conformábamos el equipo técnico de la OMPAD, en ese entonces eran turnos 24/7.

Es decir, nosotros teníamos que tener absoluta disponibili dad, una semana, dependiendo del número de técnicos, o por mes, o por mes y medio, en dónde nosotros teníamos que entrar siempre listos. Es decir, cada vez que se nos solicitara la presencia en una emergencia o desastre teníamos que estar pendientes para i r a atenderla. No sé si eso represente algún grado de subordinación laboral o no. Y cumplíamos adicionalmente con todos los temas de zonificación de riesgo, y visitas de emergencias a diferentes sitios de la ciudad que requerían la presencia de un técnico.

(…) Pues en teoría, nosotros estábamos contratados por un objeto contractual, pero cumplíamos los horarios normales entre las 8 y las 12 del día y entre las 2 y las 6 de la tarde. Y eventualmente cuando cumplíamos turnos de emergencia, en esa citación que nos hacían a través de e-mails, o a través de un formato escrito por medio del cual se nos asignaban los horarios de emergencia por mes, a los diferentes técnicos, entonces sabíamos que el horario de atención se extendía 24/7.

O sea, disponibilidad en una semana 24 horas, independientemente de la hora, (…) PREGUNTADO: y esas actividades que usted acaba de mencionar, mientras ustedes no tuvieran que hacer visitas a sitios por situaciones de riesgo, o atender comunidad, etc., ¿se les imponía que debían permanecer en la sede de la OMPAD? CONTESTÓ: pues no había una condición porque el aspecto técnico en el que nos movíamos los técnicos era atender visitas técnicas (…) no había entonces una obligatoriedad de permanecer, porque nuestro trabajo era de campo, pero sí había la obligatoriedad de cumplir con los términos de ley de respuesta de cada uno de los oficios técnicos.

(…) regularmente los espacios entre contrato y contrato estaban supeditados a las disponibilidades presupuestales (…) PREGUNTADO: usted hizo alusión a un horario de 8 a 12 y de 2 a 6. Ese horario le fue impuesto por algún funcionario de la alcaldía. CONTESTÓ: en términos escritos y oficiales no, porque nosotros cumplíamos con los términos contractuales, pero era común de los jefes de ese entonces, verificar la presencia o no de los funcionarios, si no estaban cumpliendo trámites de solicitudes de visitas técnicas, pues en dónde estábamos, porque teníamos comunicación directa con los respectivos jefes de dirección operativa (…)» - Lina María González Viñas 20: «Trabajo como administrativa en la alcaldía por carrera (…) En ese tiempo los contratos que se les hacían a todos los profesionales tenían por decirlo así su “parada” cuando terminaba el contrato, entonces no tenían continuidad.

Es lo que yo sé, porque yo no manejo contratación (…) para las funciones específicas de Juan, sé que 20 Cd., que se encuentra en el folio 429. Archivo 2017-00693-01. Minuto 00:01:10 a 00:10:52. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 había unos turnos de programación de emergencias y de atención al público (…) no sé exactamente cuáles fueron las condiciones que se pone cada contratista con su director porque no las conozco, (…) durante ese tiempo la manera de trabajar era así: era por medio de unos turnos, los turnos como eran varios contratistas y varios ingenieros se desplazaban, no eran continuos, la atención al público también, y pues Juan Manuel iba cuando se le requería. PREGUNTADO: O sea que Juan Manuel González no permanecía en la oficina todo el tiempo.

CONTESTÓ: Pues en el tiempo en el que yo estuve, no iban a la oficina todos los días. Que fuera un horario permanente como nosotros los de planta no. PREGUNTADO: Y ¿sabe o le consta que cuando él no estaba presente en la oficina si estaba cumpliendo otras tareas correspondientes a la ejecución del contrato? CONTESTÓ: La verdad muchos de los contratistas si tenían que cumplir con su fin o su objetivo, entonces si tenían que hacer actividades afines y ellos ya manejaban su horario, entonces supongo que algunas veces estaban haciendo visitas, no estaban en la oficina entonces estaban haciendo actividades propias del contrato.

Obviamente como lo digo yo, un horario dentro de la oficina que se manifestara en algún momento que tenía que cumplirse todo el tiempo, no. (…) lo que si conozco porque yo estuve de secretaria de él, es que nunca se les impuso un horario para que lo cumplieran. De hecho hay unos turnos que los pidieron en la oficina y se mostraron como prueba de que tenían unos turnos específicos, y Juan Manuel cuando podía iba y cumplía el horario.

(…) ». - Eliana Acevedo Martínez 21: «(…) Cuando yo llegué a la Dirección del Riesgo en el año 2006, ya Juan Manuel González venía desde hacía mucho tiempo vinculado a la alcaldía en calidad de contratista. Cumplía turnos de emergencia de viernes a viernes, cada 8 días, la función que él desem peñaba era geólogo, entonces él se encargaba de la evaluación técnica de las emergencias.

Cumplíamos un horario en la oficina, pero por ejemplo, el director operativo en ese tiempo que era Leandro Jaramillo Rivera, nos decía que debíamos tener turnos en la oficina para atender a la comunidad. Entonces nos turnábamos entre todos los profesionales para atender a la comunidad. Entonces establecíamos unos horarios. Por decir algo: lunes y miércoles va tal persona, tal día y tal día va tal persona, pero pues era algo que nos solicitaba directamente el director.

(…) PREGUNTADO: ¿Tenía Juan Manuel Gonzáles un coordinador, un supervisor o un jefe inmediato del cual dependiera y recibiera órdenes? CONTESTÓ: De Leandro Jaramillo, era el director en ese momento. PREGUNTADO: ¿Recuerda usted qué órdenes o qué tipo de órdenes le daba él a Juan Manuel? CONTESTÓ: Los turnos de emergencia, la atención a la comunidad y hacer visitas técnicas.

Entonces por decir algo, decía vaya a hacer una visita de 21 Cd., que se encuentra en el folio 429. Archivo 2017-00693-03. Minuto 00:01:10 a 00:12:48. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 riesgo a tal sector que me la están solicitando, entonces él iba y la hacía. PREGUNTADO: ¿Con excepción de las visitas técnicas que eran fuera de la oficina, la atención a la comunidad y los turnos que debía prestar era en la oficina? CONTESTÓ: si señor en la oficina.

PREGUNTADO: ¿Y qué pasaba si Juan Manuel González no podía algún día prestar esos turnos o atender comunidad? O sea, ¿podía no ir simplemente o debía informar? CONTESTÓ: Pues era muy difícil porque la atención a la comunidad era muy importante, entonces por decir algo: una persona iba a solicitar algo, entonces a ella se le decía: venga tal día que es el día que está Juan Manuel González que es el que conoce su caso.

Entonces cuando él no iba se tornaba muy difícil la atención al público. PREGUNTADO: Y Juan Manuel González, en caso de que no pudiera prestar el turno, ¿podía decirle a un compañero, otro ingeniero, otro profesional, vaya usted cúbrame que yo luego lo cubro a usted? CONTESTÓ: No, muy pocas veces. PREGUNTADO: ¿Lo podía hacer autónomamente o tenía necesariamente que pedir autorización? CONTESTÓ: tenía que pedir autorización del director.

Por decir algo que de pronto un día que se le trocara una actividad, él tenía que solicitarle al director que le permitiera cambiar turno o mover el día. PREGUNTADO; ¿sabe o le consta que de parte del director de la oficina, haya habido algún llamado de atención para Juan Manuel González por alguna actividad relacionada con el cumplimiento del contrato? CONTESTÓ: pues no directamente escrita pero en ocasiones el director nos exigía mucho a nosotros que estuviéramos muy pendientes de todas las quejas que llegaban a la oficina.

Entonces en ocasiones cuando Juan Manuel de pronto no podía contestar el celular él se tornaba a veces molesto por la situación por no encontrar la solución a lo que le estaban preguntando. (…) PREGUNTADO: Sabe o le consta si en el receso entre un contrato y otro Juan Manuel González tenía que ir a prestar el servicio, o se le llegó a requerir para que prestara el servicio así no tuviera contrato? CONTESTÓ: pues requerir requerir (sic) directamente como por parte del director no tengo conocimiento, pero uno siempre nunca (sic) dejaba la labor abandonada.

Por decir, hoy termino contrato no vuelvo por allá, no. Uno siempre dejaba cosas pendientes, entonces uno iba poco a poco a atender mientras se renovaba. La ventaja en ese tiempo es que los contratos tenían demasiada continuidad entonces, no había mucho lapso entre la terminación de un contrato y la iniciación del otro. (…) Recuerdo el incendio de la Laguna en el año 2008.

Todo el personal, estábamos (sic) sin contrato y atendimos toda la emergencia. En ese momento se hizo cambio de director (…).» 59. Además de las anteriores pruebas en el expediente se encuentran algunos documentos relacionados con la prestación del servicio, de los que se destacan los siguientes: - En el folio 71 del cuaderno 1, reposa la circular 284 de 13 de agosto de 2008, en la que se les recuerda a los empleados Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 de la Secretaría de Gobierno que el horario laboral es de 7:30 a.m., a 12:00 p.m. y de 2 p.m. a 6 p.m. El documento no está dirigido a ninguna persona en concreto. - Del folio 72 al 74 obra la programación de turnos para atención de emergencias en los meses de mayo y junio del año 2008, en donde consta que al demandante le correspondió la semana del 24 al 30 de mayo. - En los folios 75 a 77 se encuentra la programación de turnos de atención de emergencia para los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2010, y para este período le correspondió la semana del 22 de octubre al 29 de octubre de 2010, así como la del 24 de diciembre a 31 de diciembre de 2010. - De acuerdo con el documento visible en los folios 80 y 81 del cuaderno 1, para los meses de marzo y abril de 2012, le fueron programados turnos la semana que corrió del 23 al 30 de marzo de 2012, y la del 20 al 27 de abril de 2012. - Conforme a la programación de mayo y junio de 2012 que se observa en los folios 82 y 83 del cuaderno 1, para este lapso le correspondió el turno de atención del 18 al 25 de mayo de 2012. - En el mes de julio de 2012 (folios 84 a 86 del cuaderno 1) le fue programado el turno del 27 de julio al 3 de agosto. - Para el mes de septiembre de 2012 (folios 87 y 88), le correspondió la semana del 14 al 21 de septiembre. - En los meses de abril y mayo de 2013 (folios 89 a 92 del cuaderno 1) le fue asignado el turno del 5 al 12 de abril y el del 3 al 10 de mayo. - Para los meses de agosto y septiembre de 2013 (folios 91 y 92 del cuaderno 1), le correspondió las semanas del 23 al 30 de agosto. - Adicionalmente, la parte demandante allegó el oficio del 23 de mayo de 2013, en el que se le solicita al demandante que atienda al público los días lunes y miércoles en la franja de 2 de la tarde a 6 de la tarde, como se puede observar en el folio 93 del cuaderno 1. 60.

En relación con los libros radicadores y comunicaciones que echa de menos la parte demandante, es preciso poner de presente que el director operativo de Gestión de Riesgo de la alcaldía de Pereira, atendió la solicitud de pruebas y señaló que en los archivos de la entidad no reposan los documentos solicitados para los años 2004 a 2010; y que a través del oficio de 30 de mayo de 2019 22 adjuntó la información que se encuentra en la entidad para los años 22 Folio 263 del cuaderno 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 2011 a 2013. En esta, se encuentran informes técnicos, actas de visita suscritas por el demandante para este lapso, y cuadros de programación de turnos, pero al hacer un análisis de estos, la Sala encuentra que corresponden a fechas en las que estuvo vigente la relación contractual 23.

Es decir, no existe en las pruebas allegadas, alguna en la que se demuestre que Juan Manuel González Castaño prestó sus servicios por fuera de los términos pactados en los contratos. 61. Es de resaltar que la parte demandante no impugnó el auto por medio del cual se corrió traslado para alegar de conclusión 24, por lo que, de todas maneras, se entiende que no existió ninguna irregularidad en el decreto y práctica de pruebas, o que, de existir alguna quedó saneada, motivo por el cual, las aportadas por la entidad serán valoradas de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 62.

Por otra parte, en cuanto al argumento del recurso de apelación relacionado con el testimonio de la señora Eliana Acevedo Martínez, según el cual el demandante atendió la emergencia que se presentó por el incendio de la Laguna el 5 de enero de 2008, fecha en la que el señor González Castaño no tenía contrato vigente, es preciso poner de presente que la continuidad en el servicio solo se analizará en el evento en el que se demuestre la continuada subordinación, puesto que es un elemento relevante para efectos del restablecimiento del derecho. 63.

Ahora bien, la Sala considera que más allá de los cuadros de turnos (de atención al público y de emergencias), no obra en el expediente algún documento en el que se le imponga al demandante un reglamento; se le realice un llamado de atención; o se le imparta una directriz concreta. 64. En ese sentido se advierte que los testimonios no pudieron precisar de manera clara órdenes específicas.

Si bien es cierto que la señora Eliana Acevedo afirmó que el director operativo le daba la orden al demandante de atender una emergencia específica y que en alguna ocasión mostró su molestia porque este no atendió una llamada de celular, ello puede encuadrarse dentro de una relación de coordinación propia de los contratos de prestación de servicios, es decir, que se enmarca en la necesaria sincronización de actividades a partir de las directrices que imparte la entidad para la ejecución eficiente y eficaz de las obligaciones pactadas, por lo que es indispensable que exista un mínimo de concertación, de 23 Folios 266 a 401 del cuaderno 2. 24 Folio 428 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 manera tal que el contratista cumpla con las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades con independencia, para contribuir a satisfacer las necesidades del servicio, y respecto de las cuales el ente público ejerce control, seguimiento y vigilancia. 65.

De acuerdo con los testimonios, la Sala considera que no se demostró siquiera la imposición de un horario concreto, ya que la señora Lina María González afirmó que los profesionales no permanecían necesariamente en la oficina o que no tenían un horario específico y el señor Alejandro Alzate aseveró que este no se les exigía por escrito y de manera oficial, pero que los contratistas cumplían con los términos pactados con el ente territorial y que era común que los «jefes» verificaran si la persona se encontraba de forma presencial o no, lo que quiere decir que tampoco se acreditó fehacientemente una directriz en este sentido. 66.

Si bien es cierto que en los documentos que se encuentran en el expediente se advierte que por lo general una semana del mes el demandante tenía que tener disponibilidad para atender emergencias, no existen pruebas de efectivamente cuántas veces se requirió de su servicio o si solo estuvo disponible. Al respecto, es necesario indicar que, por tratarse de una disponibilidad corta (de una semana) en un largo lapso (un mes o inclusive mes y medio), no se puede considerar que esto demuestre una subordinación continuada, a lo que se debe agregar que el cumplimiento de turnos de emergencia estaba atado a que se presentara alguna, motivo por el cual, tal como se aseveró en la contestación de la demanda, en ocasiones no se requirió de su labor durante estos. 67.

Se debe resaltar que, por lo demás, los objetos de los contratos no siempre fueron idénticos, motivo por el cual no se puede afirmar que se haya tratado de las mismas funciones, lo que demuestra que la entidad los suscribió para las específicas necesidades que se fueron presentando durante la relación contractual. 68. De conformidad con las pruebas, esta Sala advierte que el elemento de la continuada subordinación no está suficientemente demostrado.

Al respecto, se recuerda que, en los términos del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 69. Por otra parte, cabe poner de presente que en la sentencia C – 154 de 199725, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad 25 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre un contrato de prestación de servicios y una relación laboral se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas c on la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión, por lo que, si bien es cierto que la relación se extendió por un lapso considerable, esta situación de manera aislada no implica necesariamente la desnaturalización del vínculo contractual. 70.

Para que se declare la existencia de una relación laboral, es necesario demostrar el elemento de la continuada «subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato» y tal como se afirmó previamente, en el caso concreto no se probó un direccionamiento constante por parte del director operativo de Gestión de Riesgo, ni tampoco se logró acreditar que el señor González Castaño tuviera que cumplir permanentemente con sus órdenes o siquiera que tuviera que atender sus actividades dentro de un horario concreto o un reglamento de trabajo.

Tampoco se observa en el proceso algún memorando, o un llamado de atención, o un correo electrónico en el que se le señale al señor González Castaño los pasos que tiene que seguir para el desarrollo de sus funciones, ni en el que se pueda observar que tenga que cumplir con el objeto como si se tratara de un servidor de planta de la entidad. 71.

En procesos como el actual, en los que se debe desvirtuar la naturaleza de los contratos celebrados, es preciso que las pruebas sean contundentes para hacer surgir la verdadera relación laboral por encima de lo plasmado en los acuerdos de voluntad, y en el caso concreto los testimonios practicados no demuestran que se haya realizado un direccionamiento constante a la actividad del señor González Castaño, o siquiera, que este careciera de autonomía o libertad para organizar sus labores, motivo por el cual se revocará la sentencia de 15 de mayo de 2020, y como consecuencia de ello se negarán las pretensiones de la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00693-01 (2991-2020) Demandante: Juan Manuel González Castaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 3.5. Costas. 72. De acuerdo con los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se condenará en costas de ambas instancias al señor Juan Manuel González Castaño, debido a que se revocó la sentencia de primera instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 73.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 15 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió parcialmente las súplicas del señor Juan Manuel González Castaño en contra del municipio de Pereira, y en consecuencia:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias al señor Juan Manuel González Castaño, las cuales se liquidarán conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE