Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez Asunto: Recurso extraordinario de revisión Tema: Recurso extraordinario de revisión. Causal del numeral 5 del artículo 250 del CPACA.

Nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso – Reiteración de jurisprudencia. SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La Sala resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Ramiro Leyton Rodríguez en contra de la sentencia del 13 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que revocó parcialmente el fallo proferido el 13 de marzo de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, que había reconocido al subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del señor Leyton Rodríguez. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho1 1. A partir de las pruebas aportadas por el recurrente, las cuales se valorarán de acuerdo con las reglas probatorias establecidas en el CGP2, la Sala sintetiza, a continuación, los siguientes hechos y actuaciones relevantes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 81-001-33-33- 751-2015-00051-003: 1.2.

La demanda4 2. Ramiro Leyton Rodríguez radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la anulación de los actos administrativos contenidos en los 1 Samai, índice 3, 4_DemandaWeb_Demanda-Anexos(.pdf) NroActua 3. 2 Artículos 244 y subsiguientes del CGP. «Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia».

Artículo 246 del CGP. 3 Samai, índice 3, 4_DemandaWeb_Demanda-Anexos(.pdf) NroActua 3. 4 Samai, índice 3, 4_DemandaWeb_Demanda-Anexos(.pdf) NroActua 3, folios 35 y 36. Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oficios núms. 10179 del 20 de febrero de 2015 y 16426 del 16 de marzo siguiente, que le negaron el reajuste de su asignación de retiro. 3.

Como consecuencia de esta declaración, pidió condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) al reconocimiento y pago de la asignación de retiro sobre la cual le asistía derecho de acuerdo con los artículos 16 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 y el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000, con fundamento en diversas causales. 4.

La primera de estas, la indebida aplicación de los artículos 16 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto al cálculo de la asignación de retiro, por tomar de manera equivocada los factores y porcentajes generando una doble afectación de la prima de antigüedad. 5. La segunda, relacionada con la falta de aplicación del parágrafo segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000, comoquiera que se tomó el salario mínimo vigente con un incremento del 40%, pese a que la norma dispone que a los soldados que ostentaran la calidad de voluntarios al 31 de diciembre del 2000, se les liquidaría su asignación salarial mensual con el salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%. 6.

Por último, la atinente a la transgresión del derecho fundamental a la igualdad dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política por falta de inclusión del subsidio familiar como una partida computable para los soldados profesionales, cuando así se le reconocía a otros integrantes de las fuerzas militares. 1.3. Contestación de la demanda5 7.

CREMIL se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que: i) liquidó la asignación de retiro del señor Leyton Rodríguez de acuerdo con la norma aplicable; ii) que no tenía legitimación en la causa por pasiva para reconocer el reajuste del 60% del SMLMV porque esto era competencia del Ministerio de Defensa; iii) y que el subsidio familiar solo se les reconocía a los oficiales y a los suboficiales según el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. 1.4.

Sentencia de primera instancia6 8. El Juzgado Primero Administrativo de Arauca en audiencia inicial del 13 de marzo de 2018, determinó que el asunto era de puro derecho, razón por la cual prescindió de la audiencia de pruebas, y profirió fallo oral una vez fueron escuchados los alegatos de conclusión, en la que decidió lo siguiente:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, denominadas “INEXISTENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO PARA LA INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE”, “CORRECTA APLICACIÓN DE LA FÓRMULA DE LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO”, “INEXISTENCIA DE 5 Samai, índice 3, 4_DemandaWeb_Demanda-Anexos(.pdf) NroActua 3, folios 37 y 38. 6 Samai, índice 3, 4_DemandaWeb_Demanda-Anexos(.pdf) NroActua 3, folios 12 a 26.

Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FUDAMENTO EN CUANTO AL REAJUSTE SOLICITADO 40%-60%”, “NO CONFIGURACIÓN DE VIOLACIÓN AL DERECHO A LA IGUALDAD”, “NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES”, Y “NO CONFIGURACIÓN DE CAUSAL DE NULIDAD”, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Declarar la nulidad de los oficios Nos. 0010179 de fecha 20 de febrero de 2015 y 0016426 del 16 de marzo de 2015, a través de los cuales la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILUTARES – CREMIL negó el reajuste de la asignación de retiro del señor RAMIRO LEYTON RODRÍGUEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES efectuar la reliquidación de la asignación de retiro del señor RAMIRO LEYTON RODRÍGUEZ tomando como fórmula para liquidarla, el 70% del salario básico + el 38.5% de la prima de antigüedad, teniendo en cuenta el salario básico establecido en la hoja de servicios y las modificaciones que sobra dicha asignación básica pudieren surgir, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Así mismo, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL efectuar la reliquidación de la asignación de retiro del señor RAMIRO LEYTON RODRÍGUEZ, con la inclusión de la partida denominada Subsidio Familiar en el porcentaje por él percibido al momento de su retiro, esto es, el 62,5% del sueldo básico, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Sin lugar a prescripción de mesadas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Disponer el pago retroactivo de la diferencia resultante entre las mesadas de asignación de retiro efectivamente pagadas desde la fecha de su reconocimiento, y aquellas que debieron pagarse de haberse aplicado correctamente la fórmula para liquidarla, valores que deberán ser actualizados según la fórmula: […]

OCTAVO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda […]. 7 9. El Juzgado Primero Administrativo de Arauca, frente a la fórmula de aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, determinó que CREMIL erró en la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por lo cual afectó la forma en que liquidó la asignación de retiro del demandante.

Esto, por cuanto el decreto tenía que interpretarse en el sentido de que el 70% sería aplicable al salario básico, pero no al 38.5% de la prima de antigüedad. 7 Transcrito textualmente con errores. Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10.

En lo relativo al aumento de la asignación básica mensual de acuerdo con el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000, el Juzgado indicó que el cálculo de la asignación básica mensual le correspondía al Ministerio de Defensa Nacional y no a CREMIL al ser potestad de la primera entidad, y, por tanto, la segunda estaba limitada a reconocer la asignación de retiro a partir de la hoja de servicios que había sido expedida, sin que tuviera posibilidad de modificarla. 11.

Finalmente, en cuanto al subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, el Juzgado precisó que como Ramiro Leyton Rodríguez era soldado profesional para el 30 de septiembre de 2009, fecha en la cual se publicó el Decreto 3770 de 2009, que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, era merecedor del subsidio familiar hasta el momento de su retiro. 12.

Aunque resaltó que esta partida no era computable para los soldados profesionales a diferencia de lo que ocurría con los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, tal como lo preveía el Decreto 4433 de 2004, consideró que este trato era discriminatorio, razón por la cual hizo uso de la excepción de inconstitucionalidad que habilita el artículo 4 de la Constitución Política; y, a partir de este derrotero, inaplicó el parágrafo del artículo 13 ibidem que impedía computar otras partidas en la asignación de retiro. 13.

Por estas razones, el Juzgado Primero Administrativo de Arauca anuló los actos administrativos demandados y le ordenó a CREMIL, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la asignación de retiro del señor Leyton Rodríguez con el 70% del salario básico, el 38,5% por prima de antigüedad y un 62,5% por concepto del subsidio familiar. 1.5.

Recurso de apelación de la parte demandante8 14. Ramiro Leyton Rodríguez interpuso recurso de apelación, contra la decisión de primera instancia, argumentando que fue soldado voluntario hasta el 31 de diciembre de 2000 y tenía derecho al reajuste de su salario base de liquidación de acuerdo con el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y la sentencia de unificación expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016. 15.

De esta forma, en su condición de soldado profesional le asistía el derecho al pago de los reajustes por parte de CREMIL, entidad ante la cual presentó la solicitud en sede administrativa, por tener a su cargo la cancelación de la asignación de retiro. Por tanto, consideró que el proceder de CREMIL violaba su derecho a la igualdad. 1.6.

Recurso de apelación de la parte demandada9 16. CREMIL pidió que se revocara la decisión de primera instancia en lo desfavorable, para que, en su lugar, se negaran todas las pretensiones de la demanda. 8 Samai, índice 3, 4_DemandaWeb_Demanda-Anexos(.pdf) NroActua 3, folios 27 a 31. 9 Samai, índice 3, 4_DemandaWeb_Demanda-Anexos(.pdf) NroActua 3, folios 32 a 34.

Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17. La entidad recurrente manifestó que el soldado profesional tiene derecho únicamente al reconocimiento de una asignación de retiro en un porcentaje equivalente al 70% del salario básico, más un aumento del 38.5% por concepto de prima de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 1.7.

Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión10 18. El Tribunal Administrativo de Arauca, a través de sentencia del 13 de diciembre de 2019, revocó parcialmente la decisión del 13 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, en los siguientes términos:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia dictada el trece (13) de marzo del año dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca por las razones expuestas en precedencia. En consecuencia, la parte resolutiva de la providencia de primera instancia quedará así: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada denominadas “CORRECTA APLICACIÓN DE LA FORMULA DE LA LQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO”, “INEXISTENCIA DE FUNDAMENTO EN CUANTO AL REAJUSTE SOLICITADO 40-60%”, “NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES” y “NO CONFIGURACIÓN DE CAUSAL DE NULIDAD”, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones de “INEXISTENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO PARA LA INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE” y “NO CONFIGURACIÓN DE VIOLACIÓN AL DERECHO A LA IGUALDAD”, propuestas por la entidad demandada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Declarar la nulidad de los oficios Nos. 0010179 de fecha 20 de febrero de 2015 y 0016426 del 16 de marzo de 2015, a través de los cuales la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL negó el reajuste de la asignación de retiro del señor RAMIRO LEYTON RODRIGUEZ, por las razones expuestas en esta providencia.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES efectuar la reliquidación de la asignación de retiro del señor RAMIRO LEYTON RODRIGUEZ con el incremento del 60% sobre el SMLMV que como asignación salarial mensual devengaba al momento de reconocérsele dicha prestación; y también aplicando correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, eso es, tomando el 70% del salario básico, valor al cual deberá sumarse las partidas adicionales en los porcentajes establecidos por el legislador o sea un 38,5% de la prima de antigüedad, a partir del 15 de abril de 2014, cifras que deberán ser indexadas conforme a los términos expuestos en la parte considerativa.

QUINTO: Sin lugar a prescripción de mesadas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 10 Samai, índice 3, 4_DemandaWeb_Demanda-Anexos(.pdf) NroActua 3, folios 35 a 66. Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEXTO: ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”, reconocer y pagar a RAMIRO LEYTON RODRIGUEZ, la diferencia causada, a partir del 15 de abril de 2014, entre la asignación de retiro percibida y el reajuste ordenado, sumas indexadas conforme a la siguiente fórmula: […]

SÉPTIMO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda. […]11. 19. En cuanto al incremento del reajuste salarial por parte de CREMIL, el Tribunal Administrativo de Arauca consideró que ésta estaba legitimada para reliquidar la asignación de retiro del señor Leyton Rodríguez, ya que su situación particular se regulaba por el supuesto del inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1784 de 2000, y de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 201912.

Por tanto, revocó la decisión proferida en primera instancia y ordenó la reliquidación en un 60% sobre el salario mínimo legal mensual vigente. 20. Por su parte, en lo relativo al cómputo de la prima de antigüedad, el Tribunal indicó que debía tomarse solo el 38.5%, pero como en su lugar CREMIL sumó este porcentaje con el salario básico y a este resultado le aplicó el 70% que dispone la normativa, generó una afectación de la prestación. En consecuencia, confirmó el fallo de primera instancia en cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de antigüedad. 21.

Finalmente, el Tribunal Administrativo de Arauca, en lo que respecta al subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, explicó que el Decreto 1794 del 2000 en su artículo 11 establecía que esta procedía para los soldados profesionales que tuvieran unión marital de hecho o estuvieran casados, sin embargo, esta disposición fue derogada por el Decreto 3770 de 2009. 22.

En este orden, el Tribunal indicó que el Decreto 4433 de 2004 estableció un tratamiento diferenciado entre los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de los soldados profesionales, pero esta cuestión fue solucionada con la expedición del Decreto 1162 de 2014, que precisó que el subsidio familiar sería partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los infantes de la marina profesionales de las fuerzas militares, a partir de julio de 2014. 23.

En este sentido, los soldados profesionales quienes percibían el subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, antes de que fuera proferido el Decreto 1162 de 2014, no tenían derecho a que se les computara el subsidio familiar en su asignación de retiro por disposición del Decreto 4433 de 2004, aspecto discriminatorio en los términos de la jurisprudencia. 24.

Sin embargo, con la expedición del Decreto 1162 de 2014, los soldados profesionales y los infantes de marina que percibían el subsidio familiar del Decreto 1794 del 2000, gozan del derecho a la inclusión del subsidio familiar en un porcentaje del 30% de su asignación de retiro. 11 Transcrito textualmente con errores. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, exp. 85001-33-33-000-2013-00237-01(1701-16).

CE-SUJ2-015-19. Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25. El Tribunal adujo que, aunque la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado no había sido pacífica al tratar la materia, unificó su posición el 25 de abril de 201913 al abordar íntegramente la cuestión relativa a la asignación de retiro de los soldados profesionales, bajo el entendido de que el subsidio familiar no era partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales que causaron su derecho antes de julio de 2014. 26.

El Tribunal aplicó lo anterior al caso en concreto, por lo cual concluyó que como Ramiro Leyton Rodríguez obtuvo el reconocimiento de su asignación de retiro a partir del 15 de abril de 2014, no se le podía incluir el subsidio familiar para la liquidación de su prestación. Explicó que no podía inaplicar el Decreto 4433 de 2004 por la vía de la excepción de inconstitucionalidad, porque la ausencia de inclusión del subsidio familiar como partida para los soldados profesionales no transgrede el derecho fundamental a la igualdad.

En consecuencia, revocó la sentencia de primera instancia en cuanto a este punto. 27. A partir de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Arauca confirmó el fallo de primera instancia en cuanto al cómputo de la prima de antigüedad, pero lo revocó en lo relativo al incremento del reajuste salarial por parte de CREMIL y la inclusión del subsidio familiar como una partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. 1.8.

Recurso extraordinario de revisión14 28. El señor Leyton Rodríguez, el 13 de enero de 202115, radicó recurso extraordinario de revisión ante la ventanilla virtual del sistema de gestión judicial SAMAI. 29. Indicó que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició en contra de CREMIL pasó por alto el principio de congruencia, por lo cual debía anularse esta providencia judicial con fundamento en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA. 30.

El recurrente expresó que esta causal es aplicable siempre que el juez carece de jurisdicción o de competencia para pronunciarse sobre ciertos aspectos, y aun así lo hace; aspecto que ocurrió en su caso, ya que el Tribunal Administrativo de Arauca modificó la decisión de primera instancia en cuanto a la pretensión de reconocimiento del subsidio familiar, pese a que no fue objeto de reproche por las partes apelantes en el proceso ordinario. 31.

Así pues, mientras que la parte demandante reparó en la ausencia de legitimación en la causa por pasiva para ordenar el reajuste del 20% de la base salarial de la asignación de retiro, la demandada cuestionó la pretensión relacionada con la prima de antigüedad. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, exp. 85001-33-33-000-2013-00237-01(1701-16).

CE-SUJ2-015-19. 14 Samai, índice 3, 2_DemandaWeb_Demanda-RecursodeRevision(.pdf) NroActua 3. 15 Según anotación que obra en el índice 3, según la cual: «Se presentó demanda por ventanilla virtual con solicitud No 1020, fecha de presentación: 13/01/2021 9:49:15, anexos remitidos:4 secuencia de reparto:40». Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.

De ahí que, como ninguna de las partes debatió la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro, el Tribunal Administrativo de Arauca no tenía competencia para abordar el estudio de esta pretensión, de acuerdo con los límites impuestos por los artículos 320 y 328 del CGP, aun a pesar de que haya justificado su decisión en una reciente sentencia de unificación. 33.

Según el señor Leyton Rodríguez, pese a que los artículos 320 y 328 del CGP permiten ampliar la competencia del juez de segunda instancia a tal punto que puede decidir sin limitación alguna, esto ocurre solamente cuando la providencia haya sido apelada por ambas partes, y los recursos interpuestos abarquen la totalidad de la decisión. 34.

En consecuencia, cuando no se cumplen las dos condiciones exigidas por la normativa, el juez está limitado a resolver sobre los reparos puntuales sustentados por las partes, interpretación que está alineada con el artículo 281 del CGP relativo al principio de congruencia. Así pues, el señor Leyton Rodríguez le pidió a esta corporación que revise la sentencia del 13 de diciembre de 2019 y, en su reemplazo, dicte una nueva en la cual confirme el fallo de primera instancia que incluyó el subsidio familiar. 1.9.

Trámite del recurso extraordinario de revisión 35. El magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación admitió el recurso en auto del 2 de septiembre de 202116, que ordenó notificarle personalmente a CREMIL y al Ministerio Público. 36. Una vez el auto admisorio fue debidamente notificado17, se recibieron las siguientes intervenciones dentro del término de 10 días previsto en el artículo 253 del CPACA: 37.

CREMIL18 indicó que el Tribunal Administrativo de Arauca no incurrió en la causal de nulidad invocada porque el recurso de apelación que formuló no solo estuvo encaminado a controvertir lo relativo a la prima de antigüedad, sino también que la decisión de primera instancia fuera revocada en todo lo que le resultara desfavorable. Adicionalmente, consideró: i) que el fallo de segunda instancia se fundamentó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019; ii) que el recurso de revisión no cumplía con los presupuestos de la causal 5 del artículo 250 del CPACA; y ii) que este mecanismo no podía utilizarse para discutir el ejercicio hermenéutico que adelanta el juez de lo contencioso-administrativo y, mucho menos, la valoración probatoria. 38.

Le pidió a esta corporación que declarara no probada la causal de revisión invocada y que se tuviera como prueba el expediente ordinario. 39. El magistrado ponente, de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de auto del 8 de septiembre de 2022 tuvo como pruebas los 16 Samai, índice 6. 17 Samai, índices 11 y 13. 18 Samai, índice 14.

Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co documentos allegados con el recurso extraordinario de revisión y prescindió del período probatorio. Le reconoció personería a la abogada de CREMIL19. 40.

El expediente ingresó al despacho para fallo el 21 de noviembre de 202220. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 41. La Sala tiene competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión interpuesto por Ramiro Leyton Rodríguez contra la sentencia del 13 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 249 del CPACA21. 2.2.

Oportunidad 42. La sentencia objeto del recurso fue proferida el 13 de diciembre de 2019, se notificó el 13 de enero de 202022 y quedó ejecutoriada el 16 del mismo mes y año, en aplicación de lo previsto en el artículo 302 del CGP. Así las cosas, como el recurso extraordinario de revisión se interpuso el 13 de enero de 2021, según la anotación realizada en el índice 3 del expediente digital que obra en SAMAI23, su radicación fue oportuna dentro del término dispuesto por el artículo 251 del CPACA24. 2.3.

Legitimación en la causa 43. El señor Leyton Rodríguez y CREMIL están legitimados en la causa para ser partes en este trámite, toda vez que fueron, respectivamente, demandante y demandado en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4. Problema jurídico 44. De acuerdo con los argumentos del recurso extraordinario de revisión, corresponde a la Sala determinar si es procedente declarar la nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 13 de diciembre de 2019.

En particular, deberá precisar si en el caso en concreto se configura la causal de revisión dispuesta en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA relativa a que exista nulidad en la sentencia que puso fin al proceso, como consecuencia de que el Tribunal Administrativo de Arauca se pronunció en cuanto al reconocimiento del subsidio familiar, pese a que no fue un aspecto objeto de reproche por las partes apelantes en el trámite de la segunda instancia. 19 Samai, índice 17. 20 Samai, índice 22. 21 «De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia». 22 Samai, índice 3, 4_DemandaWeb_Demanda-Anexos(.pdf) NroActua 3, folio 69. 23 «Se presentó demanda por ventanilla virtual con solicitud No 1020, fecha de presentación: 13/01/2021 9:49:15, anexos remitidos:4 secuencia de reparto:40». 24 «El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia».

Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45. Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá, en primer lugar, a la naturaleza del recurso extraordinario de revisión; en segundo lugar, abordará el alcance de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA atinente a que exista nulidad originada en la sentencia; en tercer lugar, se pronunciará en torno al principio de congruencia; en cuarto lugar, abordará el caso concreto; y, por último, decidirá sobre la condena en costas. 2.5.

Naturaleza del recurso extraordinario de revisión 46. El recurso extraordinario de revisión ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina nacional como un mecanismo de impugnación y, al mismo tiempo, una excepción al principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales que ponen fin a una controversia, siempre que estén incursas en alguna de las causales previstas taxativamente en el artículo 250 del CPACA25. 47.

Es un medio excepcional de impugnación de las decisiones judiciales, regulado en los artículos 248 y subsiguientes del CPACA26, para casos en los que la decisión contenga algún vicio procesal o se pretendan cuestionar «[…] aspectos que atañen a la validez o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión»27. 48.

Por tal motivo, el carácter excepcional del recurso extraordinario de revisión supone que no puede utilizarse «[…] para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario. Es un instrumento para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que pueden llegar a afectar el principio de justicia material»28. 49.

De ahí deviene la importancia de que los hechos del caso se subsuman en la causal de nulidad invocada sin necesidad de recurrir a interpretaciones amplias que reabran la discusión adoptada como si se tratara de una nueva instancia judicial. 50. Para lograr lo anterior, se exige del recurrente «una carga argumentativa precisa […], toda vez que debe hacerse de manera técnica, rigurosa y fundamentada […]»29.

Así pues, la parte que acuda al recurso extraordinario de revisión bajo el amparo de una de las causales previstas para su procedencia tiene el deber de «[…] explicar cuáles son los motivos que la soportan y, especialmente, los hechos que sirven de fundamento para su configuración»30. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de julio de 2024, exp. 11001-03-15-000-2022-03940-00. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de abril de 2024, exp. 11001-03-15-000-2023-04705-00. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 4, sentencia del 7de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2013-02042-00(REV). 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 3, sentencia del 3 de agosto de 2022, exp. 11001031500020211146300. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 14, sentencia del 13 de octubre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-00119-00(REV). 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 14, sentencia del 13 de octubre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-00119-00(REV).

Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6. Causal de revisión contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA: nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso 51.

El artículo 250 del CPACA, regula las causales del recurso extraordinario de revisión. En particular, en su numeral 5, establece que: 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 52. Visto lo anterior, el alcance de esta causal es restrictivo en la medida en que exige «[…] que concurran dos supuestos: el primero, que la nulidad se origine en la sentencia que puso fin al proceso y, el segundo, que contra el fallo cuestionado no proceda recurso de apelación»31. 53.

No obstante, como el CPACA no regula expresamente en qué escenarios se configura una nulidad originada en la sentencia, la jurisprudencia se ha encargado de dotar de contenido el numeral 5 del artículo 250 ibidem. 54. En estos términos, ha considerado que esta situación se configura por las causales de nulidad insaneables establecidas en el artículo 133 del CGP.

De tal manera que, no cualquier circunstancia habilita la procedencia del recurso extraordinario de revisión, sino solo las causales expresamente dispuestas como vicios de nulidad, siempre que estos concurran en la sentencia que definió la controversia, y no en etapas procesales anteriores a la decisión. 55. En estos términos se pronunció la Sala Especial de Decisión 3 del Consejo de Estado en decisión del 29 de junio de 2022, en la que advirtió que habilitar la procedencia del recurso extraordinario de revisión frente a situaciones ocurridas con anterioridad a la sentencia «[…] se convertiría en una anormal oportunidad para que las partes subsanen las omisiones del proceso ordinario y aleguen nulidades o errores procesales que debieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 134 CGP (antes el artículo 142 CPC) o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 136 ib.

(antes 144 CPC)»32. 56. Por lo anterior, a través de la causal 5 del recurso extraordinario de revisión, no puede invocarse una nulidad que haya ocurrido con antelación a la sentencia, salvo el caso de aquellas que, aunque acontecieron de forma previa a la decisión, «[…] no pudieron ser advertidas por el recurrente durante el curso del proceso.

Sin embargo, el afectado deberá demostrar que no tuvo la oportunidad de manifestar la nulidad, para evitar que este medio de impugnación extraordinario se convierta en una tercera instancia, en la que las partes pueden subsanar sus omisiones»33. 57. Ahora bien, la jurisprudencia también ha avalado la procedencia del recurso extraordinario de revisión en determinados eventos que comportan una lesión grave del 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de julio de 2024, exp. 11001-03-15-000-2022-03940-00. 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 3, sentencia del 3 de agosto de 2022, exp. 11001031500020211146300. 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 14, sentencia del 13 de octubre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-00119-00(REV).

Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho fundamental al debido proceso, dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, la cual puede ocurrir, según se ha reconocido por, entre otras, las siguientes circunstancias: i) cuando la decisión se haya basado exclusivamente en una prueba recaudada con violación al debido proceso34; ii) cuando la decisión transgreda el principio de la non reformatio in pejus35; iii) cuando la decisión pase por alto el principio de congruencia36; y iv) cuando la decisión haya consistido en un fallo inhibitorio injustificado37. 58.

Finalmente, debe recordarse que esta corporación ha reconocido que «[…] no cualquier irregularidad resulta subsumible en la causal quinta de revisión derivada del artículo 29 constitucional, sino solo aquel vicio de carácter sustancial que incida en la decisión por afectar el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso […].

Esto implica, que le corresponde al juez analizar, en cada caso en particular, si el vicio que se alega impacta el debido proceso y la correcta aplicación de la justicia material de manera que tenga la entidad suficiente para permear la inmutabilidad de la cosa juzgada»38. 59. De tal manera que, como «[…] no puede haber nulidad sin texto legal que la consagre»39, el recurso extraordinario de revisión por la causal 5 del artículo 250 del CPACA procede por los supuestos previstos en las disposiciones adjetivas y la jurisprudencia vigente. 2.7.

Principio de congruencia 60. El artículo 281 del CGP, que regula el principio de congruencia, establece que: La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de abril de 2024, exp. 11001-03-15-000-2023-04705-00. En esta providencia, se citaron las siguientes sentencias: «Consejo de Estado, Sala Trece Especial de Decisión, sentencia de 7 de junio de 2016, radicación: 11001-03-15- 000-2015-02493-00 (REV), MP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez y Consejo de Estado, Sala Veinticinco Especial de Decisión, sentencia de 20 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2020-02925-00 (REV), MP. Martha Nubia Velásquez Rico». 35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de abril de 2024, exp. 11001-03-15-000-2023-04705-00.

En esta providencia se citó la siguiente sentencia: «Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 2 de marzo de 2010, radicación: 11001-03-15-000-2001-00091-01 (REV), MP. Mauricio Torres Cuervo». 36 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de abril de 2024, exp. 11001-03-15-000-2023-04705-00.

En esta providencia se citó la siguiente sentencia: « Consejo de Estado, Sala Veintidós Especial de Decisión, sentencia de 2 de febrero de 2016, radicación: 11001-03- 15-000-2015-02342-00 (REV), MP. Alberto Yepes Barreiro». 37 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de abril de 2024, exp. 11001-03-15-000-2023-04705-00.

En esta providencia se citó la siguiente sentencia: « Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 11 de octubre de 2021, radicación: 76001-23-31- 000-2004-02181-01 (REV), MP. Alberto Montaña Plata». 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de julio de 2024, exp. 11001-03-15-000-2022-03940-00. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de julio de 2024, exp. 11001-03-15-000-2022-03940-00.

Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. 61.

Bajo este postulado, la jurisprudencia ha desarrollado como motivos de incongruencia que el juez emita un pronunciamiento por fuera de lo pedido (extra petita), que se exceda en cuanto al reconocimiento de lo solicitado (ultra petita) o que omita referirse a las pretensiones o a los hechos planteados por las partes (infra petita). Todos estos escenarios constituyen una lesión al debido proceso en términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional40. 62.

Ahora bien, en cuanto a las facetas en que puede materializarse el principio de congruencia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha identificado dos escenarios: Una externa, que se refiere a la armonía que debe existir entre lo pedido y alegado por las partes; y otra interna, relacionado con la coherencia entre lo dispuesto en la parte resolutiva y los argumentos o razonamientos expuestos en la parte motiva de la providencia […].

Al respecto, es importante destacar que, en caso de existir incongruencia en cualquiera de ellas, para que pueda generar la invalidez de la sentencia, esta debe ser de tal magnitud que no proceda solución diferente a su nulidad41. 63. De forma complementaria, en lo que respecta al recurso de apelación, los artículos 320 y 328 del CGP regulan la limitación del superior para estudiar los reparos puntuales propuestos por el apelante con el fin de que la providencia de primera instancia sea revocada o reformada. 64.

De ahí que, el recurso de apelación se propondrá en lo desfavorable a la parte, por lo cual en caso de que solo una de estas haya apelado no podrá afectarse el principio de la non reformatio in pejus, distinto al escenario cuando ambas partes apelan toda la decisión, o la que dejó de proponer apelación decide adherirse al recurso presentado, porque en estos casos el superior tiene competencia para pronunciarse sin limitación alguna. 65.

Aunque existe una limitación de la competencia del superior para estudiar la apelación, ello debe ser entendido en el sentido de que «[…] la competencia del juez de segunda instancia abarca los temas implícitos en aquellos aspectos propuestos por el recurrente, aunque no hayan sido expresamente mencionados en el recurso, que estén íntimamente ligados con el aspecto materia de impugnación»42. 40 Corte Constitucional, sentencia T-455 de 2016. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de junio de 2024, exp. 1001-03-25-000-2020-00930-00 (2784-2020). 42 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 1, exp. 11001-03- 15-000-2016-02271-00. 11001-03-15-000-2016-02306-00 (ACUMULADO).

Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.8. Caso concreto 66. Ramiro Leyton Rodríguez invocó la causal de revisión dispuesta en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA argumentando que el Tribunal Administrativo de Arauca violó el principio de congruencia, al pronunciarse frente al reconocimiento del subsidio familiar, pese a que no fue objeto de reparo puntual en los recursos de apelación interpuestos. 67.

En este sentido, el señor Leyton Rodríguez indicó que la competencia del superior estaba limitada por los motivos de inconformidad expresamente sustentados por las partes apelantes, en aplicación de lo establecido por los artículos 320 y 328 del CGP. 68. Así pues, la Sala considera que el fundamento del recurso extraordinario de revisión en estudio radica en una causal de nulidad dispuesta en el ordenamiento jurídico y sobre la cual existe un desarrollo jurisprudencial consolidado, referida a la violación del principio de congruencia, a partir de una aparente falta de competencia del Tribunal Administrativo de Arauca para decidir aspectos conforme a los límites que le asisten como juez de segunda instancia. En otras palabras, el recurrente cuestionó la congruencia externa de la decisión43. 69.

La supuesta nulidad alegada por la parte recurrente se habría originado en la sentencia que le puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de forma tal que a juicio del demandante no tuvo otra oportunidad para controvertir la decisión del Tribunal Administrativo de Arauca, aunado a que contra esta no procede apelación porque es una sentencia de segunda instancia. 70.

Ahora bien, revisadas las pruebas aportadas por la parte recurrente, la Sala encuentra que el Juzgado Primero Administrativo de Arauca haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 de la Constitución Política inaplicó al caso del hoy recurrente el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, lo que le permitió considerar que el subsidio familiar era una partida computable para reliquidar la asignación de retiro del señor Leyton Rodríguez. 71.

Tanto la parte demandante como la demandada interpusieron recursos de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Puntualmente, CREMIL pidió que esta fuera revocada en todo lo desfavorable a sus intereses para que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. 72. Para ello, CREMIL expresó que la asignación de retiro de los soldados profesionales debía seguir los parámetros regulados por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, que el reconocimiento debía respetar el 70% del salario básico más un aumento del 38.5% por prima de antigüedad.

A partir de esto afirmó, que los actos administrativos no estaban viciados de nulidad. 43 Aunque el recurrente indicó que el Tribunal Administrativo de Arauca no tenía competencia, a tal punto que citó una decisión según la cual la nulidad procedía por falta de jurisdicción o de competencia, también afirmó que el Tribunal Administrativo de Arauca inobservó el principio de congruencia. Por lo cual, la Sala interpreta que sus reparos se subsumen en una incongruencia externa de la decisión y la mención a la falta de competencia se hace sobre la base de los límites que tiene el juez de la segunda instancia. Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73.

El Tribunal Administrativo de Arauca, en la sentencia del 13 de diciembre de 2019, revocó la inclusión de esta partida, ya que el señor Leyton obtuvo el reconocimiento de su asignación de retiro a partir del 15 de abril de 2014. 74. Asimismo, el Tribunal Administrativo de Arauca, se pronunció en torno al subsidio familiar al considerar que, a diferencia de lo decidido por el juez de primera instancia, no podía inaplicar el Decreto 4433 de 2004 por la vía de la excepción de inconstitucionalidad, porque la ausencia de inclusión de esta partida para los soldados profesionales no transgredía su derecho fundamental a la igualdad. 75.

De ahí que, contrario a lo manifestado por el recurrente, CREMIL no limitó sus argumentos a la pretensión de reliquidación de la prima de antigüedad. Por el contrario, como quedó dicho, CREMIL en su recurso de apelación precisó que la liquidación de la asignación de retiro del demandante tenía que respetar el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, incluyendo únicamente el salario básico y la prima de antigüedad como partidas computables, entendiendo con esto que debía excluirse cualquier otra partida, entre ellas, el subsidio familiar. 76.

En estos términos, el Tribunal Administrativo de Arauca estaba habilitado para emitir un pronunciamiento en torno al subsidio familiar, dada la discusión en torno a si era una partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, aspecto requerido para garantizar la debida liquidación en los términos del Decreto 4433 de 2004 que fue incorporado en el recurso de apelación. 77.

En este punto, la Sala estima importante recordar que las razones de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Arauca en la sentencia del 13 de diciembre de 2019 no se concretaron a lo expuesto en líneas anteriores. En efecto, la referida providencia, también trajo a colación las consideraciones de la Sala Plena de esta Sección del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de abril de 201944, destacando en punto del subsidio familiar lo siguiente: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 78.

Con sustento en lo anterior, el Tribunal Administrativo de Arauca consideró que el señor Leyton Rodríguez no tenía derecho a la inclusión del subsidio familiar en su asignación de retiro, ya que esta le fue reconocida desde el 15 de abril de 2014, y la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto 4433 de 2004, no procedía, dado que la ausencia de inclusión del subsidio familiar para los soldados profesionales no violaba su derecho fundamental a la igualdad. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, exp. 85001-33-33-000-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19.

Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79. Frente a los efectos de la sentencia del 25 de abril de 201945, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado precisó lo siguiente: Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 80.

En estos términos, la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Arauca dio aplicación a las reglas jurídicas definidas en una sentencia de unificación, decisión que goza de efectos inmediatos para los casos pendientes de solución, dada la obligatoriedad del precedente. 81. Finalmente, la Sala reitera que el recurso extraordinario de revisión no es una oportunidad para que la parte recurrente cuestione el contenido de la sentencia de segunda instancia que revocó un aspecto reconocido en la primera instancia, cuando de lo visto está demostrado que el fallo fue proferido dentro del marco de competencia del Tribunal Administrativo de Arauca, de acuerdo con el objeto del recurso de apelación interpuesto por CREMIL, quien solicitó que la sentencia fuera revocada en todo lo desfavorable. 82.

En atención a lo expuesto, se concluye que en el caso bajo estudio no se configuró la causal de revisión dispuesta en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, ya que el Tribunal Administrativo de Arauca tenía competencia para pronunciarse en cuanto al subsidio familiar, sin que al hacerlo hubiera violado el principio de congruencia en su componente externo. De ahí que, este recurso extraordinario de revisión se declarará infundado. 2.9.

Costas 83. En este punto, para decidir sobre las costas procesales, la presente providencia acogerá el criterio de interpretación mayoritario46 de la Subsección sobre el artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse, a través de un juicio de ponderación subjetiva, si la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe47. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, exp. 85001-33-33-000-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. 46 La magistrada ponente considera que la modificación que la Ley 2080 de 2021 introdujo al artículo 255 del CPACA, en materia de costas, implica la adopción de un criterio objetivo valorativo por varias razones, a saber: (i) se adopta la regla de procedencia en materia de costas para el recurso extraordinario de revisión bajo el supuesto de que se declare infundado el recurso;

(ii) el artículo 255 del CPACA debe leerse conjuntamente con los artículos 365 y 366 del CGP para efectos de verificar la causación y la comprobación de las cosas procesales; y (iii) la temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas». 47 Sobre el particular, pueden verse las sentencias de: (i) 22 de agosto de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2016-00813- 00 (3722-2016).

MP Juan Enrique Bedoya Escobar, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicación: 11-001-03-25-000-2021-00029-00 (0040-2021) Recurrente: Ramiro Leyton Rodríguez 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, en el caso concreto, no habrá lugar a imponer dicha condena en atención a que, si bien el recurso se declarará infundado, no se advierte que la parte recurrente haya incurrido en las anteriores conductas, durante el trámite del presente asunto. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Ramiro Leyton Rodríguez en contra de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Arauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ARCHIVAR el expediente de la referencia, una vez realizadas las anotaciones pertinentes en el sistema de Gestión Judicial SAMAI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspxx.

Subsección B; (ii) 18 de julio de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2017-00079-00 (0354-2017). MP Jorge Edison Portocarrero Banguera, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B.