REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Demandados: WÍLMER ROLANDO SIZA RAMÍREZ Y OTROS Medio de control: REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: se dirige la acción de repetición contra nueve integrantes del Ejército Nacional que en operativo realizado el 8 de agosto de 2005 produjo la muerte de una persona con armas de dotación oficial, por estos hechos la entidad demandante fue obligada a reparar perjuicios mediante sentencia dictada en acción de reparación directa cuyo pago pretende recuperar.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad por medio de la cual decidió lo siguiente: “PRIMERO. SE NIENGAN las súplicas de la demanda elevadas por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en contra de los señores WÍLMER ROLANDO SIZA RAMÍREZ, WÍLLIAM JÓNATHAN VÁSQUEZ, JHON FREDY CHAVERRA HERRERA, CARLOS URREGO MARULANDA, JHON MENA GONZÁLEZ, RÓBERT MARTÍNEZ OSTEN, GERMÁN SÁNCHEZ SÁNCHEZ, EGIDIO RUIZ ESTRADA Y ANTONIO ENSUNCHO COGOLLO, conforme a las razones expuestas en la motivación precedente.
SEGUNDO. SE CONDENA en costas a la entidad demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 365 del Código General del Proceso.
TERCERO. En firme esta providencia, procédase al archivo del expediente (fls. 240 respaldo y 241 cdno. ppal – mayúsculas sostenidas del texto original). I.
ANTECEDENTES 2 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 9 de julio de 2015 (fl. 1 cdno. 5), la Nación – Ministerio de Defensa promovió demanda de repetición en contra de los señores Wílmer Rolando Siza Ramírez, Wílliam Jónatan Vásquez, Jhon Fredy Chaverra Herrera, Carlos Urrego Marulanda, Jhon Mena González, Róbert Martínez Osten, Germán Sánchez Sánchez, Egidio Ruiz Estrada y Antonio Ensuncho Cogollo con las siguientes súplicas: “PRIMERO: se DECLARE RESPONSABLE a los TE WÍLMER ROLANDO SIZA RAMIREZ;
C3 WÍLLIAM JONATAN VÁSQUEZ; SLP JHON FREDY CHAVERRA HERRERA; SLP CARLOS URREGO MARULANDA; SLP JHON MENA GONZÁLEZ; SLP RÓBERT MARTÍNEZ OSTEN; SLP GERMÁN SÁNCHEZ SÁNCHEZ; SLP EGIDIO RUIZ ESTRADA y SLP ANTONIO ENSUNCHO COGOLLO; de los perjuicios ocasionados a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, como consecuencia del pago que la entidad demandante efectuó al señor JAIME DE JESÚS VAHOS VALENCIA Y OTROS, en cumplimiento de la sentencia del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín de fecha 10 de Febrero de 2010, confirmada y modificada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 22 de Junio de 2012, debidamente ejecutoriada el día 13 de Agosto de 2012.
SEGUNDO: se CONDENE a los señores TE WÍLMER ROLANDO SIZA RAMÍREZ; C3 WÍLLIAM JONATAN VÁSQUEZ.; SLP JHON FREDY CHAVERRA HERRERA; SLP CARLOS URREGO MARULANDA; SLP JHON MENA GONZÁLEZ; SLP RÓBERT MARTÍNEZ OSTEN; SLP GERMÁN SÁNCHEZ SÁNCHEZ; SLP EGIDIO RUIZ ESTRADA y SLP ANTONIO ENSUNCHO COGOLLO, a cancelar la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS CON 15/100 M/CTE ($490.948.272.15), a favor de la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, suma que pagó esta entidad por concepto de capital a favor del señor JOSÉ OLIVERIO VAHOS ESTRADA Y OTROS, mediante la Resolución N° 5050 de Fecha 11 de Julio de 2013, en cumplimiento de la Sentencia del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín de fecha 10 de Febrero de 2010, confirmada y modificada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 22 de Junio de 2012, debidamente ejecutoriada el día 13 de Agosto de 2012.
TERCERO: se CONDENE a los señores TE WÍLMER ROLANDO SIZA RAMÍREZ; C3 WÍLLIAM JONATAN VÁSQUEZ; SLP JHON FREDY CHAVERRA HERRERA; SLP CARLOS URREGO MARULANDA; SLP JHON MENA GONZÁLEZ, SLP RÓBERT MARTÍNEZ OSTEN; SLP GERMÁN SÁNCHEZ SÁNCHEZ; SLP EGIDIO RUIZ ESTRADA y SLP ANTONIO ENSUNCHO COGOLLO a cancelar intereses comerciales a favor del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, desde la ejecutoria de la providencia que 3 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia ponga fin al presente proceso.
CUARTO: Que la sentencia que ponga fin al proceso, reúna los requisitos de los arts. 99, y 187 del Nuevo Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (Ley 1437 de 2011), que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo.
QUINTO: Se ajuste la condena tomando como base el índice del precio al consumidor.” (fls. 3 a 4 cdno. 5 – subrayado y mayúsculas sostenidas del texto original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El 7 de agosto de 2005, el joven José Oliveiro Vahos Estrada se transportaba en un vehículo tipo “chiva” en el sector de la vereda Pailania (Antioquia), automotor que fue detenido por personal de las fuerzas militares, quienes le ordenaron que bajara de este sin dejarlo volver a subir y, luego, fue reportado muerto en combate. 2) La Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos formuló pliego de cargos el 31 de mayo de 2012 en contra de los ahora demandados, quienes estaban adscritos a tropas del Batallón del Grupo de Caballería Mecanizado Juan del Corral no. 4 del Ejército Nacional para la época de ocurrencia de los hechos. 3) Como consecuencia de lo anterior, los padres y hermanos del joven José Oliveiro Vahos Estrada ejercieron acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, proceso que culminó con sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de junio de 2012. 4) En cumplimiento de la referida decisión judicial la entidad demandada expidió la resolución no. 5050 del 11 de julio de 2013 en la que se ordenó el reconocimiento de la suma de $490’948.272,15 en favor de los demandantes, la cual fue cancelada el 17 de julio siguiente, como consta en el certificado expedido por la tesorería de la entidad. 4 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia Con base en los anteriores hechos la parte demandante efectuó el siguiente razonamiento de responsabilidad: 1) La entidad considera que los demandados actuaron con dolo por omitir un procedimiento regular en el ejercicio de una actividad peligrosa, pues, dieron muerte a una persona sin que se hubiera acreditado que pertenecía a un grupo armado al margen de la ley. 2) Lo anterior se prueba con i) las consideraciones de los falladores del proceso de reparación directa, quienes dieron cuenta de una falla del servicio por omisión de protección o extralimitación en el cumplimiento de sus funciones por parte de los soldados, y de que no hubo conducta imprudente por parte de la víctima; ii) el proceso disciplinario, en el que se determinó que el comportamiento asumido por los demandados desbordó la función pública a ellos asignada, por ejecutar una conducta que trascendió la misión constitucional de la Fuerza Pública, que es la protección a la vida e integridad de las personas; iii) unas declaraciones que dieron cuenta de que aquel día a la víctima la dejaron retenida y luego apareció dada de baja en combate, lo que quiere decir que se encontraba bajo la custodia de los militares, razón por la cual resulta insólito que al día siguiente se lo encontrara en un sitio rural distinto y portara armamento; y iv) el pliego de cargos de la procuraduría. 3) No hay conducta que justifique la muerte del joven José Oliveiro Vahos Estrada porque, así se hubiere probado que pertenecía a algún grupo al margen de la ley, debían dejarlo a disposición de las autoridades judiciales, quienes son las únicas legitimadas para juzgar conductas irregulares de la probación civil, con garantía de un debido proceso. 4) La conducta desplegada por los agentes estatales constituye una vulneración de las normas de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, pues, el uso de las armas no se desplegó con criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, se trataba de una persona retenida que estaba bajo su protección, todo lo cual evidencia un comportamiento doloso por parte de los soldados demandados. 2.
Posición de los demandados 5 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia Por medio de curador ad litem la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y, aunque declaró que los hechos enunciados en esta eran ciertos, dijo que no le constaba que el comportamiento de los accionados se encuadrara en un actuar doloso y, adhirió a las pruebas aportadas y solicitadas por la entidad demandante (fls. 166 a 168 cdno. 5). 3.
Audiencia inicial Ante la inexistencia de causal de nulidad el magistrado ponente tuvo por saneado el proceso, la parte demandante no propuso excepción alguna, tampoco se encontró probada ninguna de oficio y fijó el litigio en los siguientes términos: “El problema jurídico principal que deberá resolver el tribunal en el momento de emitir sentencia de fondo, consiste en establecer si existe mérito para declarar la responsabilidad patrimonial de los señores WÍLMER ROLANDO SIZA RAMÍREZ, WÍLLIAM JONATAN VÁSQUEZ, JHON FREDY CHAVERRA HERRERA, CARLOS URREGO MARULANDA, JHON MENA GONZÁLEZ, RÓBERT MARTÍNEZ OSTEN, GERMÁN SÁNCHEZ SÁNCHEZ, EGIDIO RUIZ ESTRADA Y ANTONIO ENSUNCHO COGOLLO, en relación con el pago efectuado por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional tuvo, por virtud de la condena impuesta por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, a través de la sentencia proferida el 10 de febrero de 2010, confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia emitida el 22 de junio de 2012, dentro del proceso radicado con el número 05001333100820070012901, por valor de $490’948.272,15.
El Despacho tendrá como hechos admitidos, los siguientes: - La emisión de una sentencia por parte del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, dentro del proceso radicado con el número 05001333100820070012901, el 10 de febrero de 2010, confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia emitida el 22 de junio de 2012, en la cual se dispuso condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por virtud de la muerte del señor José Oliveiro Vahos Estrada, ocurrida el 7 de agosto de 2005, en el municipio de Cocorná -Ant.- - El pago que la entidad demandante efectuó en favor de las personas que resultaron favorecidas con la condena, por valor de $490.948.272,15. - La vinculación de los demandados al servicio militar y la investigación disciplinaria que se adelantó en su contra por los hechos que dieron origen a la condena impuesta a cargo de la entidad demandante. 6 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia De igual modo, se tendrán como hechos discutidos, cuya prueba queda a cargo de la entidad demandante, los siguientes: Todos aquellos relacionados con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desataron los hechos que dieron origen a la condena impuesta a través de las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, los días 10 de febrero de 2010 y 22 de junio de 2012, que en todo caso guardan estrecha relación con la responsabilidad patrimonial que se le imputa a los demandados.” (fls. 173 a 175 cdno. 5 – mayúsculas fijas del original).
Consignó que como los demandados se encontraban representados por curador ad litem no era posible agotar la etapa de conciliación y, luego, procedió a decretar las pruebas documentales allegadas y solicitadas por la parte demandante, dentro de las cuales se encontraba la solicitud de que se allegaran copias de los procesos disciplinarios y penales adelantados en contra de los demandados, pero, denegó las demás peticiones probatorias por considerarlas innecesarias, impertinentes e inútiles debido a que ya se encontraban en el expediente. 4.
Alegatos de conclusión de primera instancia Dado que no fue necesaria la celebración de la audiencia de pruebas se corrió el respectivo traslado a las partes para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión (fl. 215 cdno. 5). 1) La entidad demandante (fls. 218 a 223 cdno. 5) adujo que los elementos objetivos de la acción se probaron y, en cuanto al elemento subjetivo, aseguró que las conductas de los agentes se encuadran en las presunciones primera y cuarta del artículo 5 de la Ley 678 de 2001; la primera, porque cuando arremetieron con sus armas en contra de civiles inocentes respecto de quienes les asistía el deber de proteger, realizaron un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado lo cual implica una desviación de poder, con el fin de obtener reconocimientos operacionales reportando civiles asesinados como guerrilleros dados de baja en combate; la segunda, debido a que en contra de los demandados se profirieron sentencias penales y disciplinarias condenatorias en contra suya, a título de dolo. 2) La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 7 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia 5.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad en providencia del 23 de agosto de 2018 (fls. 232 a 241 cdno. ppal.) denegó las pretensiones de la demanda por encontrar que no se probaron los hechos de las presunciones invocadas, especialmente, porque no se allegaron al proceso las sentencias condenatorias en contra de los demandados, solamente la formulación de pliego de cargos disciplinarios y la resolución de acusación penal en contra de algunos de ellos, ninguna decisión de las cuales es definitiva; además, que no se puede tener como prueba del dolo los argumentos de las sentencias de primera y segunda instancias en el proceso de reparación directa para condenar en repetición porque no se trata de una responsabilidad individual sino de la entidad. 6.
El recurso de apelación La parte demandante (fls. 244 a 253 cdno. ppal.) solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia con base en que, si bien todavía no se encuentra concluido el proceso penal en contra de los demandados, la investigación permite determinar con certeza la intención de causar daño en la ejecución de la conducta que determinó el homicidio de un ciudadano inocente con la finalidad de reportar resultados, puesto que a ninguno de ellos se los ha exonerado dentro de dicho proceso.
Solicitó que en caso de no aceptarse la tesis del dolo, se examine la presunción primera del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 sobre la culpa grave en tanto los agentes produjeron un daño antijurídico con infracción directa a la Constitución o de la ley. Por último, pidió que en caso de confirmarse la decisión objeto de apelación se revoque la condena en costas porque estas no se causaron. 6.
Las alegaciones de conclusión en segunda instancia Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna1, corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad personal a los señores Wílmer Rolando Siza Ramírez, Wílliam Jónatan Vásquez, Jhon Fredy Chaverra Herrera, Carlos Urrego Marulanda, Jhon Mena González, Róbert Martínez Osten, Germán Sánchez Sánchez, Egidio Ruiz Estrada y Antonio Ensuncho Cogollo, por la muerte del joven José Oliveiro Vahos Estrada, hecho por el cual fue condenada responsable patrimonialmente la entidad ahora demandante por la justicia contenciosa administrativa y obligada a resarcir los perjuicios causados a la familia de la víctima2.
La sentencia impugnada será confirmada debido a que no se demostró la conducta dolosa de los servidores públicos demandados, no hay pruebas en este proceso que indiquen que alguno o todos ellos tuvieron la intención de 1 Según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública, y conforme los criterios dados en la sentencia C-832 de 2001 de la Corte Constitucional el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo.
En este asunto objeto de estudio, la sentencia del 22 de junio de 2012 emitida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Séptima de Decisión, que confirmó el fallo proferido el 10 de febrero de 2010 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de reparación directa promovido por los familiares del joven José Oliveiro Vahos Estrada, quedó ejecutoriada el 13 de agosto de 2012 (fl. 32 cdno. 5).
Dado que el pago se realizó dentro del plazo de los 18 meses, esto es, el 30 de julio de 2013 (fl. 125 cdno. 5), el término para demandar fenecía el 31 de julio de 2015, pero, como la demanda fue radicada el 9 de julio anterior lo fue dentro del tiempo fijado en la norma procesal. 2 La Subsección tiene competencia para dirimir el presente proceso porque, pese a tratarse de hechos ocurridos con ocasión del conflicto armado, no hay prueba en el expediente de que los demandados se hubiesen postulado ante la JEP y hubiesen sido acogidos por esta, de conformidad con lo acordado por la Sala Plena de la Sección Tercera en el auto proferido el 9 de diciembre de 2021. 9 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia desaparecer y dar muerte de manera irregular al joven José Oliveiro Vahos Estrada.
Para lo anterior la Sala revisará, primero, si los elementos objetivos de la acción de repetición se hallan acreditados, posteriormente, verificará si los demandados obraron con dolo en la causación del daño antijurídico por el cual la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fue condenada a indemnizar perjuicios en favor de unos terceros y, si como consecuencia de ello deben reembolsar las sumas pagadas por la entidad demandante. 2.
Análisis de la impugnación Para el análisis del presente caso, la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición, 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, 3) la acreditación del pago, y 4) la calificación de la conducta de los demandados. 2.1 Generalidades de la acción de repetición El artículo 90 de la Constitución Política prevé que en los casos en los que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este3, de igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto-ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001.
En tal virtud, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular, (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y, (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. 2.2 La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio 3 Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 10 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora consistente en pagar una suma de dinero pues, se encuentra en el expediente la copia de la sentencia del 10 de febrero de 2010 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín (fls. 37 a 55 cdno. 5) que declaró su responsabilidad patrimonial extracontractual por el daño antijurídico ocasionado a los familiares del joven José Oliveiro Vahos Estrada con ocasión de su desaparición y muerte, y ordenó el pago de los perjuicios causados, decisión que fue confirmada en cuanto a la responsabilidad pero modificada en relación con el monto a indemnizar, en sede apelación el 22 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Séptima de Decisión (fls. 57 a 71 cdno. 5). 2.3 La acreditación del pago Respecto del pago de la condena, la actuación se soporta en los siguientes documentos: 1) Resolución no. 5050 del 11 de julio de 2013 del Ministerio de Defensa Nacional que reconoció, ordenó y autorizó el pago de la suma de $490’948.278,15 en favor de Jaime de Jesús Vahos Valencia y otros a través de su apoderada (fls. 93 a 96 cdno. 5). 2) Certificado expedido por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa Nacional que da cuenta de la cancelación de dicha suma por transferencia bancaria electrónica el 30 de julio de 2013 (fl. 125 cdno. 5).
El último de los documentos relacionados corresponde a una prueba que se aviene a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 en cuya vigencia se tramitó el presente asunto según el cual: “Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.
Lo anterior en armonía con lo previsto en el artículo 166 ibidem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba no tachada ni desvirtuada 11 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia en el curso del proceso no puede tener un valor diferente a la hora de decidir en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y, que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso. 2.4 Calificación de la conducta de los demandados La Sala procede a analizar la conducta de los demandados y la posibilidad de calificarla como dolosa con sustento en el siguiente derrotero: 1) régimen aplicable, 2) valoración de los elementos de prueba, 3) hechos probados y 4) análisis de la conducta específica de los demandados. 2.4.1 Régimen aplicable Para la determinación del régimen legal aplicable en este caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las supuestas actuaciones de los demandados que tuvieron lugar los días 7 y 8 de agosto de 2005 en la calidad de miembros del Ejército Nacional, a partir de su participación en un operativo en el que resultó muerto el joven José Oliveiro Vahos Estrada, época en la que ya estaba vigente la Ley 678 de 20014 bajo cuyo ordenamiento podría ser posible analizar el presente caso pero, con las precisiones que más adelante se señalan respecto de las presunciones allí establecidas.
Los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 prevén los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado5, sin embargo, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que los demandados tengan la oportunidad de ejercer su 4 Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. 5 Corte Constitucional, sentencia c-374 de 2002. 12 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico, igualmente la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos.
Si bien la demanda se refirió a la Ley 678 de 2001, no se solicitó en esta de manera puntual la aplicación de ninguna de las presunciones que contemplan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, tan solo se adujo que hubo un desconocimiento de normas constitucionales y de derecho internacional humanitario alusivas al uso letal de la fuerza como comportamiento que calificó de doloso, pero, sin encuadrarlo expresamente en ninguna de las presunciones de la mencionada ley.
Contrario a lo estimado por el tribunal de primera instancia, esas imprecisiones impiden aplicar las presunciones de la Ley 678 de 2001, pues, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave desde la demanda, a lo cual se agrega que debe hacerlo de manera clara y concreta para que los demandados cuenten con la certeza de conocer qué causal se les endilga y en esa medida tengan la oportunidad de ejercer de manera real y efectiva su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico, no es de recibo que esos cargos se hagan en los alegatos de conclusión, como ocurrió en este asunto, porque, de esa manera se vulnera grave e injustificadamente el derecho constitucional fundamental del debido proceso y su corolario del de defensa.
En ese sentido, para este caso concreto se entenderá que es deber de la demandante probar que los accionados obraron con dolo pues, fue ese el comportamiento al que se aludió en la demanda, y no de los demandados desvirtuar presunción alguna. De este modo, con apoyo en los postulados del artículo 63 del Código Civil le atañe a esta Corporación determinar si los involucrados actuaron con la intención de provocar los daños por los cuales la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fue condenada en el proceso de reparación directa. 2.4.2 Valoración de los elementos de prueba 13 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia Sobre los elementos aportados al proceso se resalta que se allegó como prueba trasladada una parte del proceso que en un inicio fue adelantado por la justicia penal militar contra los aquí demandados y luego remitido por competencia a la Fiscalía General de la Nación (fls. 103 cdno. 5 y 902 y 615 cdno. 1).
Al respecto, la Sala destaca que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, estas también pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda, y la otra, en el escrito de contestación6.
Acorde con lo anterior, de las piezas procesales que aquí reposan del referido proceso penal serán tenidas en cuenta aquellas de carácter documental y testimonial ya que los aquí demandados fueron parte dentro de dicho trámite y las dos partes lo solicitaron, acerca de las indagatorias y versiones libres por ser rendidas estas de manera libre y espontánea serán valoradas en conjunto con otros medios de prueba. 2.4.3 Hechos probados El conjunto de las pruebas recaudadas arroja lo siguiente: 1) Al Grupo de Caballería Mecanizado no. 4 Juan del Corral del Ejército Nacional se le encomendó la operación “Ejemplar” como parte de la misión “Justiciero” al mando del comandante Wílmer Rolando Siza Ramírez el día 8 de agosto de 2005, consistente en efectuar un movimiento táctico nocturno de infiltración, saliendo desde la Base de La Piñuela, hacia los sectores de Pailania, El Descanso, Los Limones, Morritos, San Francisco y La Morea del municipio de Cocorná (Antioquia) con el objetivo de neutralizar y/o reducir cualquier acción terrorista de organizaciones al margen de la ley, pertenecientes a cuadrillas de los frentes 9 y 47 de las FARC, cuadrilla Carlos Alirio Buitrago del ELN y grupos de autodefensas que delinquían en la jurisdicción, para lo cual se debía 6 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente no. 20601, MP Danilo Rojas Betancourth. 14 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia judicializar, aprehender y, en caso de resistencia armada, combatir (fls. 67 a 70 cdno. 2). 2) Según informe rendido por el comandante Wílmer Rolando Siza Ramírez, en la aludida operación se dio de baja a “un bandido NN” a quien se lo encontró con un revólver 3.57 magnum marca Ruger sin número, 8 cartuchos calibre 38 mm, 4 vainillas calibre 38 mm, 28 cartuchos calibre 7.62, una granada de fusil, una libra de anfor, 1 morral de campaña y documentos alusivos a las FARC (fls. 1574 a 1576 cdno. 1).
Sobre estos mismos hechos rindió informe el comandante Juan Carlos Piza Rodríguez, en el cual, además, agregó que el levantamiento del cadáver se realizó el 9 de agosto de 2005 en el cementerio central de Cocorná (fls. 63 a 66 cdno. 2). 3) Según el acta de inspección del cadáver efectuado por funcionario de la Fiscalía General de la Nación el 9 de agosto de 2005, el occiso NN fue encontrado con pantalón y camisa camuflados, de conformidad con los testimonios recibidos en dicha diligencia fue abatido en enfrentamiento armado con las FARC en la mañana del 8 de agosto de 2005 en la vereda Morritos del municipio de Cocorná (fl. 7 cdno. 2). 4) El 9 de agosto de 2005, un funcionario del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicó la necropsia al cadáver NN en el cementerio municipal, sobre el pasto, en espacio abierto, cuyas prendas las constituían, entre otras cosas, un pantalón y una camisa camuflados y describió las siguientes heridas por proyectil de arma de fuego de carga única: un orificio de entrada en la parte posterior del hombro derecho con salida en la parte anterior del brazo y otro orificio de entrada en zona paravertebral derecha, novena vertebra dorsal, con salida por el flanco derecho en límite con mesogastrio (fls. 193 a 195 cdno. 2).
Luego, el CTI de la Fiscalía General de la Nación practicó el examen de identificación dactilar al cuerpo y encontró que correspondía al joven José Oliveiro Vahos Estrada (fls. 211 a 213 cdno. 2). El 12 de enero de 2017 la Fiscalía General de la Nación efectuó un estudio técnico al aludido protocolo de necropsia y concluyó que “los disparos fueron hechos a una distancia mayor a dos metros, ubicándose el tirador sobre un nivel superior al del occiso [ambas trayectorias fueron postero-anterior y supero- 15 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia inferior] y con arma de fuego alcance tipo fusil o ametralladora”, concepto en el que no se tuvieron en cuenta las condiciones topográficas del terreno ni las declaraciones de los sindicados o testigos de los hechos (fls. 948 a 949 cdno. 1). 5) Por varias denuncias presentadas ante distintas entidades por la señora Aracelly Estrada Toro por la desaparición y muerte de su hijo José Oliveiro Vahos Estrada, se inició una investigación penal (primero, por parte de la justicia militar y, luego, por la ordinaria), en el curso de la cual todas sus declaraciones fueron consistentes en asegurar que el 7 de agosto de 2005 su hijo se dirigía de El Retiro hacia Cocorná en “chiva”, pero, en Pailania, militares del Ejército Nacional hicieron descender a los pasajeros del vehículo para una requisa y dejaron subir a todos de nuevo, con excepción de su hijo, que el conductor del vehículo arrancó y un pasajero le dijo que faltaba una persona, entonces frenó pero un soldado le hizo señas para que siguiera, de estos hechos se enteró por las personas que los presenciaron, como el conductor, algunos pasajeros y un señor que tiene una tienda en el sitio del retén (fls. 4 a 7, 11, 17, 21 a 23, 34 a 35, 310 a 312 cdno. 2 y 1124 a 127 cdno. 1). 6) El señor Gabriel de Jesús Castaño Castaño, conductor del vehículo, rindió la siguiente declaración juramentada el 12 de octubre de 2005: “De eso solo sé que en Pailania el Ejército un día domingo como a las cuatro y media de la tarde nos pidieron una requisa, todo el mundo nos bajamos del carro a la requisa, luego que nos requisaron, me dijeron abra la gaveta del carro donde guardo la herramienta y después me dijeron que siguiera.
Cuando me dijeron que arrancara yo arranqué, llegando al puente de Pailania me dijeron los pasajeros que faltaba este muchacho porque andaba como pasajero, yo no me di cuenta, yo paré y un soldado me hizo señas que siguiera y yo seguí, de ahí en adelante yo no sé nada, yo concia al muchacho porque andaba como pasajero” (fl. 37 cdno. 2).
Esta declaración fue reiterada 18 de septiembre de 2005 ante la Personería Municipal de Cocorná (fls. 267 a 268 cdno. 2), el 24 de noviembre de 2005 ante la Fiscalía 31 Seccional Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de El Santuario Antioquia (fls. 134 a 135 cdno. 2) y el 3 de marzo de 2009 ante la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (fls. 1111 a 1114 cdno. 1). 16 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia 7) La señora Dolly Amparo Bonilla, pasajera del vehículo, rindió la siguiente declaración bajo juramento el 29 de marzo de 2006: “Yo lo único que sé es que nosotros veníamos en el mismo carro (…) y ahí en Pailania hubo requisa por los soldados y hasta ahí llegó, porque no se volvió a subir al carro.
PREGUNTADO: ¿el Ejército hizo bajar a todos los del carro? CONTESTADO: Sí, bajaron hombres y mujeres y requisaron los bolsos y el carro, todo, no pidieron documentos. PREGUNTADO: díganos si usted vio que el Ejército le dijera a José Oliveiro que se quedara. CONTESTADO: tan solo sé que hasta ahí llegó, no me di cuenta de nada más. PREGUNTADO: ¿entonces usted en qué momento se percató que en el carro faltaba? CONTESTADO: al no subirse pensé que iba para San Francisco, como no se volvió a subir, yo venía en la segunda banca y José Oliveiro también venía ahí y como no se volvió a subir entonces pensé yo que se había quedado para irse para San Francisco” (fls. 49 a 50 cdno. 2). 8) El señor José Noe Tabares Vergara, también pasajero del vehículo, rindió la siguiente declaración juramentada el 29 de marzo de 2006: “Él venía en la escalera hasta Pailania, ahí paró el carro, bajó y entró a tomar fresco en la tienda del señor Jaime Ciro y cuando ya volvía a subirse al carro ya lo cogió el ejército, a los del carro le dijeron que siguiera y más adelantito paró y se puso a esperar a Oliveiro y ya los soldados le dijeron que siguiera y de ahí se lo llevaron para allá donde ellos estaban habitando.
Se llevaron a Oliveiro los soldados para allá para donde ellos carpan, eso era ahí mismo. Dijeron los soldados que al muchacho no le pasaba nada y ya él desapareció y hasta la fecha de hoy no se sabe nada (…), fue un domingo más o menos a las cuatro y media o cinco (…). PREGUNTADO: díganos si el ejército hizo parar el bus allí en Pailania y practicó requisa a las personas que viajaban en el bus escalera.
CONTESTADO: Sí practicó la requisa. Nos hicieron bajar del carro, no nos pidieron papeles (…). PREGUNTADO: ¿entonces usted vio y está seguro de que fue el ejército quien retuvo al joven José Oliverio Vahos Estrada? CONTESTADO: sí estoy seguro porque yo iba ahí” (fl. 50 cdno. 2). 9) El señor Jaime Enrique Ciro Botero, dueño de la tienda ubicada en Pailania, rindió el siguiente testimonio juramentado el 29 de marzo de 2006: “Un domingo en una requisa que hizo el ejército frente al negocio mío, ahí lo dejaron y precisamente al otro día simuló el ejército un enfrentamiento en la vereda Morritos de Corconá porque yo escuché los tiros, eso fue en las horas de la madrugada.
Más tarde por ahí a eso de las nueve y media de la mañana bajó el ejército con un muerto hasta Pailania y se ubicaron al lado de allá del puente, pero del puente del río Santo Domingo, hubo gente que quiso verlo pero nunca lo dejaron ver de nadie que porque era muy conocido y yo creo que era él o sea José Oliveiro Vahos, porque el muchacho está desaparecido.
PREGUNTADO: díganos la fecha, si la recuerda, del retén que hizo el ejército en Pailania. CONRESTADO: la fecha no la recuerdo. Después 17 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia de que el ejército lo retuvo a José Oliveiro, lo dejó entrar a mi negocio a tomarse una gaseosa y después salieron con él pero no me di cuenta para dónde pegaron porque yo estaba muy ocupado (…).
PREGUNTADO: ¿entonces no hay duda de que fue el ejército quien dejó retenido al joven José Oliveiro, allí en el corregimiento de Pailania? CONTESTADO: no hay duda” (fls. 138 a 139 cdno. 2). El 3 de marzo de 2009 rindió una nueva declaración ante la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en la que relató de manera similar sobre la requisa militar y la retención de la víctima por parte de miembros del Ejército Nacional, pero, adicionalmente, dijo lo siguiente: “PREGUNTA: ¿qué supo usted respecto a qué pasó con José Oliveiro? RESPUESTA: pues supuestamente dicen que está muerto, pero yo no puedo asegurar eso porque ese mismo día supuestamente hubo un enfrentamiento de ellos mismos, del Ejército con la guerrilla.
Y bajaron un muerto al otro día, pero no lo dejaron ver, pero lo que digo es que a ese muerto lo bajaron los mismos del ejército que detuvieron a ese muchacho a José Oliveiro, porque yo lo vi (…). Lo bajaron al río Santo domingo y luego fueron a tomar gaseosa a mi negocio, llegaron todos sudados y dijeron que habían matado a un ‘hijueputa’ por allá en La cuchilla, por allá llaman Morritos, se llama así esa vereda.
PREGUNTA: ¿qué militares fueron a tomar gaseosa a su negocio? RESPUESTA: fueron el que apodaban el chupo, Guerra y Chaverra y el cabo Estupiñán (…). La vereda [Morritos] queda ahí, comienza el río hacia arriba, era donde ellos, los del Ejército estaban acampados en esos días, en esos días que ocurrió esa cosa que dejaron a ese muchacho José Oliveiro ahí (…) Por ahí a unos 300 metros [desde el negocio] comienza Morritos.
Es que a Pailania y a Morritos lo divide el río, el río Santo Domingo. PREGUNTA: (…) sírvase decir al despacho si usted escuchó cuando este enfrentamiento se llevó a cabo. RESPUESTA: no, yo no escuché. Cuando Guerra y Chaverra llegaron a mi negocio a tomar gaseosa me preguntaron que si yo había escuchado el combate, pero yo les dije que no, que yo no había escuchado nada.
PREGUNTA: ¿es posible que usted esté en su negocio y que se esté desarrollando un combate en Morritos y que usted escuche ese combate? RESPUESTA: si no estoy dormido sí, pero eso fue en la noche y el combate fue por allá muy alto, fue en las cabeceras de Morritos, es muy lejos de mi negocio, porque supuestamente donde fue el combate fue como a una hora de mi negocio, pero la candela se escucha desde muy lejos, eso sí se escucha, pero yo no escuché nada ese día (…).
PREGUNTA: de acuerdo al informe rendido por los militares (…) y tal como se puede apreciar en las dos fotografías que le he exhibido, José Oliveiro estaba vestido con camiseta y pantalón camuflado y botas pantaneras, sírvase decir al despacho si esa era la ropa que José Oliveiro tenía el día 7 de agosto de 2005, cuando luego de ser, a su decir, retenido por el Ejército Nacional, ingresó a su negocio a tomarse una gaseosa.
RESPUESTA. No, esa no era la ropa que llevaba él, él estaba vestido de pantalón y camisa pero no me acuerdo del color de la ropa, pero tampoco me acuerdo si era de zapatos y botas pantaneras” (fls. 1115 a 1120 cdno. 1). 18 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia Sin embargo, el 14 de mayo de 2016 (último documento del expediente penal), el señor Jaime Enrique Ciro Botero rindió declaración extrajuicio bajo la gravedad de juramento ante la Personería Municipal de Cocorná (Antioquia) en los siguientes términos: “Yo lo que les vengo a contar y a pedirle el favor a ver en que me pueden ayudar porque me di cuenta que de pronto por culpa mía es que hay unos soldados o unos muchachos detenidos y condenados que yo no sé ni dónde están, entonces quisiera saber el sitio donde ellos están a ver si los puedo ayudar, porque bajo presión tuve que decir lo que no era.
Preguntado ¿Explíquenos un poco en que consistieron los hechos por los cuales usted cree que hay unos soldados detenidos y condenados? Contestó: Porque en esos días asesinaron a un muchacho llamado JOSE OLIVERIO VAHOS, entonces yo tenía una tienda en Pailania y ahí hacía retén el ejército y entonces dicen que ahí lo bajaron y ahí lo dejaron y que después se lo llevaron y quedó desaparecido y entonces eso fue lo que me obligaron a decir a mí porque yo tenía mi negocio ahí y que yo sabía perfectamente quien lo había asesinado que porque ahí era donde Io habían bajado de la chiva y entonces por eso ocurrió y yo salí culpando unos soldados que estaban en la zona que también me obligaron a negar que no estaban que habían llegado solamente a los hechos y se habían vuelto y eso soldados precisamente ese día estaban conmigo en el negocio y pues yo lo resultó culpando.
Yo creo que la guerrilla me empezó a presionar porque como mi negocio quedaba ahí me daba cuenta de todo lo que pasaba en el sitio (…). Preguntando: ¿Manifiéstenos quién o quiénes lo obligaron a decir lo que usted manifestó en ese momento? Contestó: Yo fui obligado por integrantes de las FARC, no sé qué grupo. Preguntado: ¿Por qué sabía usted que eran integrantes de las FARC? Contestó: porque al negocio mío llegaban los mercados cada vez que le daban la gana se puede decir y mercaban y enseguida me pedían la cuenta para saber cuánto era el costo de la mercancía y entonces yo les daba el total y ellos en cualesquiera papel (sic) escribían que mi jefe me pagaba y eso nunca, la plata nunca llegaba ahí llegó a mercar varias veces una muchacha que la llamaban la tigra integrante de las FARC (…).
Preguntado: ¿Cuéntele al despacho las circunstancias en que lo obligaron a usted a rendir esa declaración que dio en esa época? Contestó: A mí comenzaron a llegarme al negocio de civil amedrentarme los de las FARC que si no declaraba en contra del ejército me asesinaban o me tenía que ir de la región, entonces yo les contesté que ellos veían que hacían conmigo pero que yo no pensaba declarar en contra del ejercito con mentiras.
Pero que tampoco me pensaba ir de la región, entonces después llegaron una noche, ya camuflados, también a mi negocio me sacaron y me llevaron hasta el puente del rio Pailania allá me pusieron 4 fusiles en el cuerpo me humillaron como les dio la gana, me tuvieron por ahí 8 horas en esa forma y ahí me dejaron ir a la casa pero como tampoco les hice caso enseguida me cogieron en cebaderos me amarraron, me ultrajaron con la pata y me amenazaron con acabar con la familia, entonces ahí sí me entró miedo porque yo estaba levantando apenas mis hijos y me dio miedo que me quitaran la vida a mí o de pronto peor que se la quitaran a mis hijos y a mi mujer y me dejaran a mi sufriendo y ahí fue cuando me llamaron a santuario a fiscalía, fui y dije palabras que no eran, yo dije que viendo que ellos eran los que estaban en la zona dije que ellos no estaban si no que fueron a cometer el hecho y devolverse.
Y voy a decir propiamente Io que dije yo dije así lo bajaron de la chiva, lo requisaron enseguida lo 19 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia dejaron entrar a mi negocio se tomó una gaseosa o una cerveza no me acuerdo que fue, después voltiaron la esquina de mi negocio y yo no lo volví a ver, supuestamente esa noche hubo un combate y al otro día por la mañana bajaron con un muerto el ejército dije yo allá envuelto y no lo dejaron ver entonces yo dije así, dije quien iba hacer JOSE OLIVERIO VAHOS, dije ellos Io mataron entonces la fiscalía que si conocía alguno de los que habían participado, entonces yo mencioné a Estupiñán, al teniente Zizas, a Chaverra, y a Guerra, eso fue todo.
Preguntado ¿Manifiéstele al despacho si en realidad usted observó que el ejército le haya realizado una requisa al joven mencionado? Contesto: Yo no veía que le hayan realizado ninguna requisa.” (fls. 2671 a 2673 cdno. 4). 10) El señor Fernando Alfonso Ciro Botero, otro pasajero del vehículo, rindió el siguiente testimonio bajo juramento el 29 de marzo de 2006: “El día que desapareció el muchacho él venía en el bus donde yo venía. Él venía de la vereda El Retiro y yo de la vereda El Cebadero y en el punto conocido como Pailania, allí lo dejó el ejército.
El bus llegó a Pailania, el ejército estaba allí e hizo bajar a todos los pasajeros, nos hizo una requisa. Entonces los soldados dijeron que nosotros siguiéramos y a José Oliveiro le dijeron que él se queda y ya nosotros seguimos y o supimos más nada de él. PREGUNTADO: díganos si usted está completamente seguro de que fue el ejército quien retuvo allí al joven Vahos Estada.
CONTESTADO: Sí, el ejército fue que lo retuvo” (fls. 140 a 141 cdno. 2). El 3 de marzo de 2009 rindió una nueva declaración ante la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en la cual narró de manera similar los anteriores hechos (fls. 1131 a 1135 cdno. 1). 11) Los soldados profesionales Daniel Andrés Mosquera Urrutia, Ruperto Antonio Castaño Suaza, Francisco Estupiñán Portocarreño, Javier de Jesús Ruiz Fernández y Jesús Arley Alzate Orozco, quienes participaron en la operación “Ejemplar” fueron coincidentes en afirmar, bajo juramento, que en la madrugada del 8 de agosto de 2005 dieron de baja a un integrante de las FARC en un combate ocurrido en Morritos, debido a que se encontraban caminando en la zona y cuando se emboscaron escucharon unos ruidos, frente a lo cual el cabo Estupiñán efectuó la proclama e inmediatamente los empezaron a atacar con disparos, motivo por el cual ellos respondieron con armas de fuego también y cuando este cesó se dieron cuenta de que habían abatido a un integrante del grupo ilegal, quien estaba vestido con ropa de camuflaje y botas pantanera, portaba un revólver, varias vainillas, cartuchos y una granada de fusil, así como un morral y un estatuto de las FARC, su cuerpo lo llevaron ellos mismos en 20 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia camilla improvisada y luego en burro hasta la vereda Pailania porque el terreno donde había quedado era muy “marañoso” y de difícil acceso (fls. 157 a 174 cdno. 2).
El 21 de septiembre de 2005, los mismos soldados rindieron declaración con juramento ante la justicia penal militar en el mismo sentido, a nivel general (fls. 556 a 573 cdno. 2). Por su parte, los solados Javier de Jesús Ruiz Fernández y Ruperto Antonio Castaño Suaza narraron de forma parecida esos hechos en diligencia de indagatoria ante la justicia penal militar el 7 de abril de 2006 (fls. 485 a 494 cdno. 2). 12) El soldado Wílmer Rolando Siza Ramírez estaba al mando de dicha operación y en versión libre se manifestó en similares términos de los demás soldados (fls. 175 a 178 cdno. 2). 13) En declaraciones rendidas con juramento, realizadas el 22 de septiembre de 2005, los soldados Jhon Darwin Ruiz Estrada, Jhon Fredy Chaverra Herrera, Germán Darío Sánchez Sánchez, Wílmer Rolando Siza Ramírez, Antonio Ensuncho Cogollo, Wílliam Jónathan Vásquez, Róbert Alexánder Martínez Osten, Jorge Iván Pavas Nieves, Egidio Pérez Muñoz, Jhon Mena González, Norbey Alirio Guzmán Marín y Carlos Mario Urrego Marulanda, quienes efectuaron el retén militar de Pailania el 7 de agosto de 2005, al mando del cabo Vásquez y este a su vez al mando del teniente Siza vía radio teléfono porque se encontraba en la emboscada en Morritos, aseguraron que ese día no retuvieron a ninguna persona ni hubo ninguna novedad y que no conocían al joven José Oliveiro Vahos Estrada (fls. 269 a 290 y 443 a 444 cdno. 2). 14) Según el informe de balística forense de la Fiscalía General de la Nación el arma incautada fue un revólver calibre 38 especial de defensa personal y era apto para realizar disparos, sin embargo, no se pudo verificar si el arma fue disparada porque el estudio técnico se realizó en las instalaciones del almacén de armas incautadas de la Cuarta Brigada (fls. 298 a 300 cdno. 2). 21 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia 15) El 3 de abril de 2006, el soldado Wílmer Rolando Siza Ramírez rindió indagatoria ante la justicia penal militar en la que relató similares hechos a los narrados en declaraciones anteriores respecto del retén militar y del enfrentamiento en el que habría sido abatido el joven José Oliveiro Vahos Estrada, como cuestión adicional explicó que el levantamiento del cadáver no se realizó en el lugar de los hechos porque era un área de constante presencia de grupos ilegales lo cual impedía garantizar la seguridad del funcionario competente y debido a la difícil accesibilidad (fls. 335 a 337 cdno. 2).
El 27 de abril y 5 de mayo de 2009 hizo ampliación de indagatoria ante la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en la que explicó la situación de orden público de la región en la época de ocurrencia de los hechos que los llevaron a estar allí y a hacer la operación y, narró de manera similar lo acontecido en esta y en el retén militar los días 7 y 8 de agosto de 2005 (fls. 1185 a 1193 cdno. 1).
El 1 de septiembre de 2009 volvió a efectuar ampliación de indagatoria, oportunidad en la cual reiteró (porque esto lo dijo en todas sus declaraciones previas) que él no participó directamente en el enfrentamiento, pues, se encontraba a pocos metros del lugar encargándose de las comunicaciones, se acercó cuando se encontró el cuerpo del joven abatido (fls. 1369 a 1371 cdno. 1).
Ante la Personería Municipal de Cocorná rindió otra declaración y en esta explicó que los miembros de su unidad que participaron en el retén fueron Wílliam Jónathan Vásquez, Jhon Fredy Chaverra Herrera, Jhon Darwin Ruiz Estrada, Egidio Pérez Muñoz, Germán Sánchez Sánchez, Carlos Urrego Marulanda, Jhon Mena González, Róbert Martínez Osten y Antonio Ensuncho Cogollo (fls. 124 a 132 cdno. 2). 16) El soldado Wílliam Jónathan Vásquez rindió indagatoria el 15 de octubre de 2009 ante la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en la que volvió a decir que en el retén del 7 de agosto de 2005, que estuvo bajo su mando, no se retuvo a nadie ni hubo ninguna irregularidad y explicó que al día siguiente montó un puesto de seguridad en Pailania, a un lado de donde estaba el retén, porque el teniente Siza le comunicó sobre el enfrentamiento y la dada de baja y en las horas de la 22 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia tarde este con los demás soldados bajaron con el cadáver en un burro (fls. 1436 a 1442 cdno. 1). 17) El soldado Francisco Estupiñán Portocarrero rindió indagatoria el 19 de octubre de 2009 ante la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y dio detalles de la operación Ejemplar en la cual fue abatido el joven José Oliveiro Vahos, además de lo que ya había manifestado en declaración anterior, afirmó que él no disparó en dicho enfrentamiento por ser comandante de la escuadra junto con el teniente Siza (fls. 1448 a 1455 cdno. 1). 18) El soldado Germán Darío Sánchez Sánchez rindió indagatoria el 20 de octubre de 2009 ante la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en la cual afirmó que él se encontraba en el retén del 7 de agosto de 2005 en Pailania, pero, que él no realizaba las requisas sino que estaba encargado de la seguridad del retén y que no vio ninguna irregularidad, que al otro día no estuvo en ninguna misión en particular y que no supo del enfrentamiento ni de la desaparición y muerte del joven José Oliveiro Vahos (fls. 1457 a 1462 cdno. 1). 19) El soldado Egidio Pérez Muñoz rindió indagatoria el 2 de diciembre de 2009 ante la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y afirmó que él estaba encargado de hacer la requisa en el retén, en el cual también se encontraban los soldados Mena, Chaverra, Sánchez, Urrego y Vásquez y negó todos los hechos relacionados con la retención, desaparición y muerte de la víctima, dijo que el objetivo del retén era encontrar una munición que iba a pasar por el sector para la guerrilla pero no encontraron nada.
Al otro día prestaron seguridad en el puente porque en un operativo habían dado de baja a alguien y que no se le dio ninguna condecoración ni incentivo a ningún militar por eso (fls. 1496 a 1501 cdno. 1). 20) El soldado Jhon Jailer Mena González rindió indagatoria el 2 de diciembre de 2009 ante la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y dijo que se encontraba haciendo seguridad para el retén a unos metros de distancia, que el 7 de agosto de 2005 no se retuvo a nadie y que los soldados que participaron en el 23 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia enfrentamiento del día siguiente no eran los mismos que estaban en el retén (fls. 1503 a 1509 cdno. 1). 21) El soldado John Fredy Chaverra Herrera rindió indagatoria el 2 de diciembre de 2009 ante la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, aseguró que él realizaba las requisas para el día de los hechos pero que no se retuvo a nadie y que al siguiente día le tocó prestar seguridad en el puente porque bajaban de la otra escuadra del pelotón con el cadáver de una dada de baja en combate (fls. 1511 a 1517 cdno. 1). 22) El soldado Carlos Mario Urrego Marulanda rindió indagatoria el 3 de diciembre de 2009 ante la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, contó que su misión de aquel día era requisar los bolsos de las damas en el retén, el cual se desarrolló con normalidad, no se retuvo a nadie y que al siguiente día se montó un dispositivo de seguridad en la misma zona de Pailania debido a que se presentó un enfrentamiento en el que él no participó (fld. 1519 a 1526 cdno. 1). 23) La Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación efectuó un informe técnico sobre reconstrucción de hechos el 29 de octubre de 2010 y concluyó que: i) los soldados profesionales que dispararon fueron Daniel Andrés Mosquera Urrutia, Ruperto Antonio Castaño Suaza y Javier de Jesús Ruiz Fernández, y que el cabo tercero Francisco Estupiñán Portocarrero y el soldado profesional Jesús Alzate Orozco no dispararon; ii) las trayectorias de los disparos son posibles teniendo en cuenta la topografía del terreno y las posiciones dinámicas adoptadas por la víctima; iii) la vegetación del lugar no es tupida, no se observaron caminos ni trochas como se describió en las versiones de los soldados, iv) el soldado Ruperto Antonio Castaño Suaza rindió dos declaraciones distintas sobre el arma accionada, en una dijo que fue con fusil y, en otra, con ametralladora, y v) en la inspección judicial se estableció que la distancia del occiso a los tiradores era de 12.5 metros, en tanto que los soldados dijeron que estaba a unos 50 y 70 metros (fls. 1723 a 1730 cdno. 3). 24) El 28 de febrero de 2011, la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario definió la situación 24 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia jurídica de los sindicados imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión en contra de los soldados Wílmer Rolando Siza Ramírez, Francisco Estupiñán Portocarreño, Javier de Jesús Ruiz Fernández, Ruperto Antonio Castaño Suaza, Wílliam Jónathan Vásquez, Germán Daría Sánchez Sánchez, Egidio Pérez Muñoz, Jhon Jailer Mena González, John Fredy Chaverra Herrera y Carlos Mario Urrego Marulanda como presuntos coautores responsables en la comisión del delito de homicidio en persona protegida en concurso con el delito de desaparición forzada, se dispuso librar orden de captura en su contra y se solicitó la suspensión en el ejercicio del cargo (fld. 1751 a 1793 cdno. 3). 25) El 24 de junio de 2011, la Fiscalía 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario calificó parcialmente el sumario y profirió resolución de acusación en contra de los solados Wílmer Rolando Siza Ramírez, Wílliam Jónathan Vásquez y Germán Darío Sánchez Sánchez por su presunta responsabilidad en la comisión del delito homicidio en persona protegida en concurso con el delito de desaparición forzada agravada cometidos en detrimento de la vida y libertad personal de José Oliveiro Vahos Estrada (fls. 2100 a 2140 cdno. 3), decisión confirmada en segunda instancia por la Fiscalía 45 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 20 de septiembre de 2011 (fls. 2532 a 2553 cdno. 4). 26) La Unidad Especial de Comportamiento Criminal de la Fiscalía General de la Nación emitió un concepto técnico sobre el análisis de escena el 13 de febrero de 2012 en el que concluyó lo siguiente: “a) Que el deceso materia de investigación no es concordante con aquellas muertes violentas registradas en combates comprobados entre la fuerza pública y grupos armados al margen de la ley. b) Que los hechos en los cuales resultó muerto el señor José Oliveiro Vahos Estrada no son coincidentes con lo manifestado por los sindicados, ni concordantes con un posible enfrentamiento armado entre este y los miembros del Ejército Nacional aquí encartados. c) Que a pesar de no haberse efectuado la diligencia de inspección a cadáver en el lugar de los hechos, las imágenes aportadas por los miembros del Ejército Nacional, así como lo recreado por los sindicados en desarrollo de la diligencia de reconstrucción, permiten inferir razonable y objetivamente que estamos en presencia de una posible escenificación, orientada a desviar la investigación.” (fls. 2437 a 2452 cdno. 4). 25 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia 27) El 10 de febrero de 2010, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los perjuicios sufridos por los familiares de José Oliveiro Vahos Estrada con ocasión de su desaparición y muerte, debido a que la versión de los soldades sobre el combate no tuvo respaldo probatorio alguno y, por el contrario, la encontró desvirtuada porque el día anterior la víctima fue retenida por miembros de la entidad cuando se desplazaba en un vehículo tipo chiva en Pailania, lo cual quiere decir que estaba bajo su custodia, por lo cual le pareció “insólito” que se lo encontrara al día siguiente en un sitio rural distinto con armamento, no se realizó prueba de absorción atómica y dactiloscópica al occiso y, además, se trató de un arma de tipo personal con la cual no era posible sostener un combate con miembros del Ejército Nacional dotados de armas de largo alcance.
A su juicio, la conducta de los agentes constituyó una vulneración de las normas de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario (fls. 37 a 55 cdno. 5). 28) La apelación presentada contra dicha decisión fue resuelta el 22 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Séptima de Decisión, en el sentido de confirmar parcialmente la condena impuesta a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por considerar que no hubo conducta imprudente por parte de la víctima que justificara el ataque armado de los uniformados, pues, el occiso fue detenido antes de que se presentara el supuesto enfrenamiento sin que se le hubiera encontrado arma alguna, tampoco asumió un riesgo superior al permitido debido a que simplemente se desplazaba en un vehículo de servicio público sin ejecutar acciones lesivas o atentatorias de bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento legal (fls. 57 a 71 cdno. 5). 29) Por otra parte, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos formuló pliego de cargos el 31 de mayo de 2012 a los soldados Wílmer Rolando Siza Ramírez, Wílliam Jónathan Vásquez, Jhon Fredy Chaverra Herrera, Egidio Ruiz Estrada, Germán Sánchez Sánchez, Carlos Urrego Marulanda, Jhon Mena González, Róbert Martínez Osten y Antonio Ensuncho Cogollo por encontrar que su comportamiento desbordó la función pública por desviar la actividad legítima del Estado y ejecutar una conducta que extralimitó la misión constitucional de la Fuerza Pública como es la protección de la vida e integridad de las personas, de manera que cometieron un acto ajeno 26 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia al servicio e incurrieron en una grave violación del Derecho Internacional Humanitario, por el hecho de haberle causado la muerte al joven José Oliveiro Vahos Estrada, quien se encontraba en estado de indefensión, no se había probado que estuviera participando en las hostilidades y, en ese sentido, tenía la condición de persona protegida (fl.s 107 a 114 cdno. 5).
Respecto de este proceso solo aparece, además, una providencia a través de la cual se resolvió sobre una solicitud probatoria (fls. 187 a 190 cdno. 5). 2.4.4 Análisis de la conducta específica de los demandados 1) Sobre este caso puesto a consideración de la Sala existe claridad en el proceso acerca de la calidad de agentes estatales de la mayoría de los demandados quienes, para la época de los hechos, eran servidores públicos vinculados al Ejército Nacional de acuerdo con constancias expedidas por el Grupo de Caballería Mecanizado no. 4 Juan del Corral (fls. 41 a 42, 45, 94 a 103 cdno. 2), sin embargo, respecto del demandado Egidio Ruiz Estrada no aparece ninguna certificación y en las declaraciones se identifica como participante del retén militar al soldado Jhon Darwin Ruiz Estrada, nombre que difiere del demandado, motivo por el cual se decretará de oficio su falta de legitimación en la casusa por pasiva. 2) A partir de las pruebas previamente relacionadas, los demandados participaron en el retén militar de Pailania (Antioquia) el 7 de agosto de 2005 en el que fue visto con vida por última vez el joven José Oliveiro Vahos Estrada, quienes estaban al mando del comandante Wílmer Rolando Siza Ramírez vía radioteléfono, pues, este se encontraba en el operativo Ejemplar en el curso del cual el aludido joven fue dado de baja al siguiente día en un supuesto combate con miembros de las FARC y por cuya muerte resultó condenada patrimonialmente la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por cuanto así se relató en el informe rendido en su momento por dicho militar y lo aceptaron los demás demandados, al igual que los demás soldados que participaron en el operativo al rendir las correspondientes declaraciones e indagatorias dentro del proceso penal seguido en su contra. 3) Reitera la Sala en este punto que, si bien la conducta de los demandados se desarrolló en vigencia de la Ley 678 de 2001, no son aplicables las presunciones 27 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia allí previstas en razón de que los cargos de la demanda no fueron precisos en cuanto a cuál de los supuestos establecidos en los artículos 5 y 6 de esa ley se encuadra el comportamiento de los militares, lo que lleva consigo a señalar que constituye una carga para la entidad demandante el probar que se configura el elemento subjetivo requerido para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 4) Igualmente, debe advertirse que en la demanda se calificó el actuar de los militares como doloso, situación que obliga a la Sala a evaluar su conducta en dichos términos sin que sea de recibo lo expuesto en el recurso de apelación en el que también se pretende endilgar responsabilidad a título de culpa grave, pues, esto último va en contravía del debido proceso y del derecho de defensa de la parte demandada quien, en su momento no tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a este nuevo cargo de la imputación. 5) Pues bien, la Sala encuentra que es cierto que existen una serie de elementos probatorios a partir de los cuales es posible predicar que la muerte del joven José Oliveiro Vahos Estrada se produjo en circunstancias irregulares, de ello dan cuenta los siguientes hechos: (i) la escena de los sucesos fue alterada y el cadáver fue trasladado por los mismos militares que participaron en el operativo hasta la cabecera del municipio de Cocorná (Antioquia) donde se realizó formalmente el levantamiento;
(ii) según el informe de necropsia y los informes de balística la trayectoria de los proyectiles sobre el cuerpo del fallecido denotan que fueron realizados de arriba hacia abajo en la parte posterior del cuerpo, lo cual no solo indica que el enfrentamiento no se produjo de frente, sino que, también aporta indicios de que la víctima estaba en una posición inferior a la boca de fuego de las armas utilizadas;
(iii) que aparte del arma (que no era de largo alcance sino un revólver) y la publicidad subversiva presuntamente hallada en posesión del occiso, no existe alguna otra prueba que lo vincule con un grupo subversivo al margen de la ley y, por el contrario, hay testimonios que aluden a que en realidad se trataba de un civil ajeno al conflicto, que se dedicaba a la agricultura7; iv) varios testigos dieron cuenta de que el occiso fue retenido por militares y al día siguiente apareció muerto, y v) los informes técnicos de la Fiscalía General de la Nación dan cuenta de una alteración de los hechos. 7 Así lo refirieron los testigos José Noe Tabares Vergara y Fernando Alfonso Ciro Botero (fls. 50 y 140 cdno. 2) 28 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia 6) No obstante, no existen elementos de convicción que lleven a la certeza de que los demandados actuaron con la firme intención de dar muerte a José Oliveiro Vahos Estrada con el propósito de reportar resultados positivos durante la mencionada operación “Ejemplar” por cuanto: a) En primer lugar, la mayoría de los demandados ni siquiera participaron del operativo en el cual se lo habría dado de baja, sino que, fueron los militares que se encontraban haciendo requisa de los vehículos que pasaban por el sector de Pailania, en donde fue visto por última vez.
En efecto, de los soldados demandados, solamente el comandante Wílmer Rolando Siza Ramírez se encontraba en el operativo en el cual se dio muerte al joven José Oliveiro Vahos Estrada el 8 de agosto de 2005, los demás se encontraban en el retén militar en la zona de Pailania el día anterior y, si bien es cierto que con las pruebas recaudadas se pudo establecer que en dicho retén fue visto por última vez junto a los militares, lo cierto es que ello no es prueba suficiente para establecer que fueron ellos quienes intencionalmente lo desaparecieron con el fin de darlo de baja en el operativo del día siguiente; en relación con el aludido comandante, se probó que este no accionó su arma de dotación oficial puesto que se encargaba de las comunicaciones y no hay medio de acreditación que demuestre fehacientemente que él dio la orden de una ejecución irregular. b) En segundo término, si bien fueron vinculados al proceso penal mediante indagatoria a todos los demandados, solamente a los soldados Wílmer Rolando Siza Ramírez, Wílliam Jónathan Vásquez y Germán Sánchez Sánchez se los acusó de los delitos de homicidio y desaparición forzada por estar al mando de las misiones, pero, respecto de los demás no se sabe qué pasó y, en todo caso, no se probó que se hubiera proferido sentencia condenatoria en contra de alguno porque el proceso penal no había culminado cuando se presentó la demanda. c) Las distintas versiones rendidas por el señor Jaime Enrique Ciro Botero ofrecen incertidumbre acerca de la realidad de los hechos. 29 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia d) No hay claridad si todos los soldados que participaron en la requisa tenían la intención o sabían sobre una posible retención ilegal de la víctima, pues, incluso algunos de ellos prestaban seguridad y no participaban directamente de la requisa, no hay forma de establecer que ellos tenían la intención de retener, desaparecer y dar muerte al joven José Oliveiro Vahos Estrada, incluso la Sala echa de menos que se hubiera demandado al soldado Egidio Pérez Muñoz, quien también se encontraba ejecutando dicha requisa, según lo que el propio comandante Wílmer Rolando Siza Ramírez declaró. e) Ninguno de los demandados disparó sus armas de dotación oficial.
En ese contexto, es especialmente determinante advertir y precisar que hubo dos operativos distintos, el primero, se desarrolló el 7 de agosto de 2005, consistente en un retén militar para requisar los vehículos que transitaban por Pailania (Antioquia), en el que participaron la mayoría de los demandados en este proceso, con excepción de Wílmer Rolando Siza Ramírez y, el segundo, el operativo bautizado como “Ejemplar” en el que se combatió a unos supuestos guerrilleros y fue abatido supuestamente al joven José Oliveiro Vahos Estrada el 8 de agosto de 2005, en el cual se encontraba el mencionado comandante, pero, no fue quien disparó el arma de fuego que diera muerte a la víctima, ni tampoco hay prueba de que ese preciso miembro de la fuerza pública hubiese determinado, instado o tolerado que otros lo hicieran, de manera que no hay forma de establecer en forma precisa y fehaciente que fueron los demandados quienes con dolo participaron en la desaparición y muerte del mencionado ciudadano en un combate que, al parecer no existió. f) En gracia de discusión, de llegar a ser cierto que en dicha requisa se lo retuvo para hacerlo pasar como un positivo en combate, tampoco hay forma de establecer si los militares cumplían una orden de alguno de sus superiores o si se trataba de una decisión autónoma y voluntaria, factores determinantes para calificar la conducta como dolosa, para cada uno de los demandados en este proceso. g) Adicionalmente, al expediente de repetición no se trasladó el proceso de reparación directa y con lo decidido en la sentencia condenatoria no es suficiente para tener por acreditado el dolo de los demandados, además, el proceso penal 30 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia seguido contra los agentes estatales no fue aportado en su integridad y no existe conocimiento dentro de este proceso de cómo culminó, tampoco se trasladó el proceso disciplinario, respecto del cual solamente obra el pliego de cargos y una providencia de pruebas, ningunas de las cuales es una decisión definitiva en contra de los soldados ahora demandados. 3.
Conclusión No prospera el recurso de apelación dado que, pese a que se acreditaron los elementos objetivos, no así el que los agentes estatales contra quienes se pretende repetir hubieran actuado con dolo en la causación del daño por el cual fue condenada la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 4. Condena en costas El artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso (…) en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primea instancia se condenará al recurrente en costas de la segunda”.
Para el presente caso es parte vencida a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, quien en la apelación cuestiona la decisión de primera instancia de condenarla en gastos del proceso pues, asevera que estos no aparecen probados. En ese sentido, la Sala resolverá el tema de las costas en sus dos componentes, a saber: las costas como tal o los gastos del proceso y lo relacionado con las agencias del derecho.
Sobre los gastos del proceso, no accede la Sala a revocar lo decidido en primera instancia pues, aún no se cuenta con el auto por medio del cual debe realizarse la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, según el cual “la liquidación de las expensas (…) solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas (…)”. 31 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia Revisado el proceso, no se advierte que la primera instancia haya procedido a la liquidación y aprobación de los gastos del proceso, circunstancia que por lo anteriormente dicho aún no puede ser objeto de debate.
En esos términos, frente a los gastos o expensas del proceso la decisión de primera instancia será confirmada y, adicionalmente, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional deberá pagar los gastos que se hubieren originado en segunda instancia los cuales liquidará el Tribunal Administrativo de Antioquia de manera concentrada según el inciso primero del artículo 366 del Código General del Proceso.
De otra parte, respecto de las agencias en derecho, si se tiene en cuenta que son las erogaciones relacionadas con la defensa judicial de quien resulta ganador en el litigio que debe pagar la parte vencida y, que según el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso para su liquidación debe tenerse en cuenta “la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente”, es claro que como en este caso la parte vencedora fue representada por curador ad-litem, no incurrió en gasto alguno derivado de su representación judicial, razón por la cual no hay lugar a condenar por este motivo ni en la primera ni en la segunda instancia. De esta forma, se mantendrá lo dispuesto en el numeral segundo de la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Modifícase la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Oralidad, la cual quedará así: 32 Expediente 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521) Actor: la Nación – Ministerio de Defensa Repetición - apelación de sentencia “PRIMERO: Declárase de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de Egidio Ruiz Estrada.
SEGUNDO: Deniéganse las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Condénase en costas a la entidad demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 365 del Código General del Proceso”. 2º) Condénase en costas a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en segunda instancia las cuales deberán liquidarse por la primera instancia de forma concentrada en caso de haberse causado. 3º) Abstiénese de fijar agencias en derecho en segunda instancia. 4º) En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Salva voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.