25000234100020230007601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Asunto: Resuelve recurso de apelación contra auto TESIS: SE REVOCA EL AUTO RECURRIDO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA.

IMPROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN MATERIA MARCARIA, HABIDA CUENTA QUE LAS PRETENSIONES NO SON DE CONTENIDO ECONÓMICO. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la sociedad BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. contra el auto de 2 de marzo de 2023, proferido por la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, por medio del cual se rechazó la demanda.

I.- ANTECEDENTES La sociedad BRIDGEWOOD CAPITAL, INC., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y 1 En adelante el Tribunal. Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, -CPACA-, instauró demanda tendiente a obtener la nulidad de la Resolución núm. 6068 de 15 de febrero de 2022, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenarle a la entidad demandada “reestablecer el registro de la marca EPK (mixta), con número de expediente SD2017/0083221 y registrada bajo el certificado no. 592330, para identificar productos comprendidos en las clases 18 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza, figurando como titular Bridgewood Capital, Inc.”.

II.

FUNDAMENTOS DEL AUTO APELADO Mediante auto de 2 de marzo de 20233 el Tribunal rechazó de plano la demanda de la referencia, con fundamento en lo establecido en el artículo 92, inciso tercero, de la Ley 2220 de 30 de junio de 2022, por cuanto la actora no agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. 2 En adelante la Superintendencia. 3 Visible en el índice 2 del expediente digital.

Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sostuvo que de conformidad con el artículo 161, numeral 1, del CPACA, modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, la conciliación prejudicial constituye requisito de procedibilidad para instaurar todas las demandas en las que se formulen pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o controversias contractuales, excepto si el asunto objeto de debate no es susceptible de conciliación de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Ley 2220 de 2022.

Señaló que el caso sub examine no se encuentra exceptuado del requisito de procedibilidad referido, dado que se trata de una demanda sobre propiedad industrial, la cual afecta la “posición patrimonial” de los involucrados en el litigio, por lo tanto, es susceptible de ser conciliado en los términos del artículo 89 de la Ley 2220 de 2022.

Concluyó que en atención a lo establecido en el artículo 92, inciso tercero, de la Ley 2220 de 2022, la ausencia del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial da lugar al rechazo de plano de la demanda por parte del juez de conocimiento. Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora sostuvo que las pretensiones de su demanda carecen de contenido o efectos económicos, pues lo que se debate es la legalidad de una resolución expedida por una autoridad administrativa, por lo tanto, el asunto no es susceptible de conciliación o transacción alguna ni le es aplicable el artículo 89 de la Ley 2220 de 2022, el cual, a su juicio, fue indebidamente interpretado por el a quo.

Manifestó que de conformidad con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, no es procedente conciliar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo particular cuyo contenido no es económico. Estimó que la propia redacción del artículo 89 de la Ley 2220 de 2022 permite concluir que si la demanda carece de pretensiones económicas no es aplicable la conciliación allí establecida.

Finalmente, la actora señaló: “[…] Se reitera que, de la misma redacción del artículo 89 de la Ley 2220 de 2022, se concluye que la norma corresponde a una habilitación legal que el legislador, actuando en el marco de sus facultades constitucionales, delega a la Parte Demandante, respecto de la posibilidad de conciliar o no cuando medie acto administrativo de carácter particular y, en específico, sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011.

Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 5.4.4 De igual manera, se encuentra que, si bien se entendiera por dada alguna de las causales tasadas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, ello no necesariamente implica que de allí se derive un efecto económico sujeto de conciliación ante una Autoridad. 5.4.5 Lo expuesto, menos aún si se tiene en cuenta que el contenido del acto administrativo cuya nulidad se solicita incorpora o propone un juicio de legalidad respecto de los derechos de propiedad intelectual adquiridos sobre signos distintivos.

En el caso particular, la Resolución que se impugna no únicamente cancela un registro marcario, sino que declara la notoriedad de otro de manera improcedente e ilegítima, desestimando así el legítimo activo intangible en cabeza de un tercero […]”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 2434, numeral 1, del CPACA, en concordancia con el literal g), numeral 2, del artículo 125, ibidem, el recurso de apelación procede contra el auto que rechace la demanda o su reforma y el que deniegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo y su resolución le corresponderá a la Sala.

Comoquiera que en el asunto bajo examen el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se rechazó la demanda en el proceso de la referencia, corresponde a la Sala conocer del presente recurso de apelación. Caso concreto 4 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En el presente asunto, mediante la providencia recurrida, el Tribunal rechazó de plano la demanda por considerar que la parte actora no cumplió con el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, atendiendo lo preceptuado en el artículo 92, inciso tercero, de la Ley 2220 de 2022.

Por su parte, la actora sostuvo que no era procedente que el a quo le exigiera el cumplimiento del requisito de procedibilidad señalado, toda vez que el asunto no es susceptible de conciliación alguna, pues se trata de una demanda carente de pretensiones económicas en la que se controvierte la legalidad de un acto administrativo relacionado con derechos de propiedad industrial.

Establecido lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la demanda presentada por BRIDGEWOOD CAPITAL, INC., debía ser rechazada de plano por cuanto la actora no agotó el requisito de la conciliación prejudicial, como lo sostuvo el a quo o si, por el contrario, no era procedente exigir el cumplimiento de dicho requisito de procedibilidad, dado que el asunto no es susceptible de conciliación, como lo manifestó la recurrente.

En tratándose de los requisitos de la demanda, el numeral 1 del Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 artículo 162 del CPACA, modificado por el artículo 31 de la Ley 2080, establece que cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho.

La norma en cita dispone: “[…] Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos. 1. Numeral modificado por el artículo 34 de la Ley 2080. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales […]”.

(Destacado fuera de texto). En el recurso de apelación interpuesto contra el auto que rechazó la demanda, la actora manifestó que el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial es improcedente en tratándose de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos relacionados con asuntos marcarios, por cuanto la naturaleza de éstos no es de contenido económico y no es posible conciliar la legalidad o ilegalidad del acto administrativo.

Precisado lo anterior, cabe señalar que en materia marcaria existen tres clases de medios de control: a) la de nulidad absoluta, prevista en el inciso primero del artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 equiparable con el medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 del CPACA; b) la de nulidad relativa, que tiene un término de caducidad de 5 años, establecida en el inciso segundo del mismo artículo 172 de la Decisión 486 de 2000; y c) el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regulado en el artículo 138 del CPACA, que procede contra los actos administrativos que deniegan la concesión de un registro marcario o que cancelan un registro por no uso o que deniegan la cancelación de un registro por no uso.

En ese entendido, es pertinente señalar que, según lo previsto en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, el medio de control de nulidad absoluta o medio de control de nulidad, en la legislación interna, procede, en cualquier tiempo, cuando lo que se va a demandar es el registro de una marca concedida en contravención de lo dispuesto en los artículos 134, primer párrafo, y 135 ibidem.

Por su parte, el medio de control de nulidad relativa, que tiene un término de prescripción de 5 años5, es procedente cuando el registro 5 Inciso 2º, Articulo 172 de la decisión 486 de 2000. “La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando éste se hubiera efectuado de mala fe.

Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original) Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 marcario fue concedido de mala fe o en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 de la Decisión 486 de 2000.

Es decir, que tanto los medios de control de nulidad relativa como de nulidad absoluta, fueron legalmente establecidos para demandar actos administrativos que conceden registros marcarios, conforme se desprende de lo expresamente establecido en el artículo 172 de la Decisión 486 de 20006. No obstante, cuando lo que se demanda es el acto administrativo que niega o cancela total o parcialmente un registro marcario, los medios de control procedentes ya no serán los referidos, sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a la afectación directa que genera este tipo decisiones frente a los intereses particulares del solicitante o del propietario a quien se le cancela la marca.

Por ello, cuando se anula un acto administrativo que deniega un registro marcario, la consecuencia directa del pronunciamiento judicial no puede ser otra que la orden de concesión del registro denegado, lo 6 “[…] Artículo 172- La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135.

La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando éste se hubiera efectuado de mala fe […]” (Negrillas y subrayas fuera del texto original) Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cual constituye un claro restablecimiento automático del derecho del solicitante.

Asimismo, sucede en los casos de cancelación total o parcial de una marca por no uso, tanto para el propietario de la marca que demanda el acto administrativo por medio del cual se le canceló su registro, como para el tercero que demanda el acto que negó la cancelación solicitada, pues en estos casos se involucra directamente un interés particular y se busca además de la declaratoria de nulidad un restablecimiento del derecho.

En ese sentido, la Sección ha proferido, entre otras, las siguientes providencias: 15 de septiembre de 20117, 19 de febrero de 20048, 5 de marzo de 20159, 16 de julio de 201510, 22 de octubre de 201511, 17 de agosto de 201712, 25 de enero de 201813, 15 de marzo de 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de septiembre de 2016, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, núm. único de radiación 11001-03-24- 000-2004-00155-01. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de febrero de 2004, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero núm. único de radicación 11001-03-24-000-2001-00033- 01. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de marzo de 2015, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radiación 11001-03-24-000-2007-00070- 00. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de julio de 2015, C.P. Guillermo Vargas Ayala, núm. único de radiación 11001-03-24-000-2010-00067-00. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de octubre de 2015, C.P. Guillermo Vargas Ayala, núm. único de radiación 11001-03-24-000-2006-00248- 00. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 17 de agosto de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2015-00335- 00. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 25 de enero de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2015-00305-00.

Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 201814, 28 de febrero de 202015 y 30 de abril de 202016, a través de las cuales ha admitido la existencia de las acciones mencionadas para controvertir actos administrativos que resuelven solicitudes de registros marcarios.

Ahora, en lo que tiene que ver con el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación en asuntos contenciosos administrativos, el desarrollo histórico normativo ha sido consistente en establecer que los conflictos de carácter particular y de contenido económico son susceptibles de dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos.

En efecto, los artículos 70 de la Ley 446 de 7 de julio de 199817, - que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 21 de marzo 199118-, y 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2006- 00254-00. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 28 de febrero de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-24-000-2018- 00258-00. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de abril de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001-03-24-000-2010-00555- 00. 17 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. 18 “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones”.

Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2° del Decreto 1716 de 14 de mayo de 200919, establecían lo siguiente: “[…] Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991 quedará así: “Artículo 59.

Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de contenido particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo […]”.

(Destacado de la Sala). “[…] Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan […].

(Destacado de la Sala). En ese mismo sentido, el artículo 161 del CPACA, en su redacción original, previó: “[…] Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen 19 “Por el cual se reglamenta el artículo13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”.

Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 pretensiones relativas a la nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida […]” (Destacado de la Sala).

Posteriormente, el inciso segundo del numeral 1 del artículo 161 del CPACA fue modificado por el artículo 34 de la Ley 2080, en el sentido de señalar que el requisitito de procedibilidad será facultativo en los asuntos allí previstos, no obstante, podrá adelantarse en otros siempre que no esté prohibido. La norma en cita dispone: “[…] El requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida […]”. Finalmente, el artículo 89 de la Ley 2220 de 2022, amplió la posibilidad de conciliar todos los conflictos que puedan ser conocidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que este mecanismo alternativo no esté expresamente prohibido en la Ley; sin embargo, en su inciso sexto reafirma y reitera la tesis relacionada con la posibilidad de la conciliación cuando medie un acto administrativo de carácter particular pero únicamente sobre sus efectos económicos, -si es que los tiene-.

ARTÍCULO

89. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EN MATERIA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. En materia de lo contencioso administrativo serán conciliables todos los conflictos que puedan ser conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que la conciliación no esté expresamente prohibida por la ley. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado.

Podrá acudirse a la conciliación extrajudicial sin que medie una intención de demanda y podrá ser presentada de común acuerdo por las partes de un eventual conflicto. Para la procedencia de la conciliación no será necesaria la renuncia de derechos. En asuntos de naturaleza laboral y de la seguridad social podrá conciliarse si con el acuerdo no se afectan derechos ciertos e indiscutibles.

Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, evento en el cual, una vez aprobado el acuerdo por el juez contencioso administrativo, se entenderá revocado o modificado el acto y sustituido por el acuerdo […]”.

Teniendo en cuenta lo expuesto en líneas anteriores, la Sala advierte que la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que los asuntos fuesen susceptibles de dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos, esto es, que se trate de Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 controversias de carácter particular y de contenido económico, como se evidencia de lo establecido en los artículos 2° del Decreto núm. 1716 y 89 de la Ley 2220 de 2022, transcritos en precedencia. Sobre este particular, la Sección en la sentencia de 15 de noviembre de 201220, precisó que no todos los actos de contenido particular son susceptibles de ser conciliados habida cuenta que no tienen contenido económico, razón por la cual no se debe acreditar el referido requisito, providencia de la que se destaca: “[…] El numeral 1º del artículo 161 dispone que cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Se desprende del nuevo código que se mantuvieron en esencia las reglas referidas al cumplimiento del requisito previo de conciliación extrajudicial. En efecto y para demandas con pretensiones de nulidad y restablecimiento se estableció la conciliación como requisito de procedibilidad.

De igual manera, que la misma sólo procedería cuando los asuntos objeto de controversia sean susceptibles de ser conciliables, esto es, que tengan carácter particular y un contenido económico. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de noviembre de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, núm. único de radicación 11001-03-24-000- 2012-00277-00.

Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Sobre este último, se precisa que estos se encuentran guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.

En suma, actualmente la conciliación resulta exigible como requisito de procedibilidad cuando se ejerza el medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encuentra consagrada en el artículo 138 del C.P.A. y C.A., pero siempre que se trate de asuntos conciliables. En el caso sub examine, resalta el Despacho que los actos acusados, esto es, las Resoluciones Ejecutivas 097 de 19 de abril y 250 de 29 de junio de 2012, se refieren a una petición de extradición. Así las cosas y contrario a lo señalado por el recurrente, no obstante de ser actos de carácter particular, no son susceptibles de ser conciliados por no tener contenido económico […]”.

(Negrilla fuera de texto). La anterior postura fue reiterada por la Sección en sentencia de 17 de marzo de 201621, en la que se insistió en que “[…] la conciliación administrativa es requisito de procedibilidad con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación administrativa es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando las pretensiones de la demanda persigan el restablecimiento de un derecho de tipo económico o cuando se advierta que de la posible declaratoria de nulidad de los actos acusados se 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de marzo de 2016, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2009- 00021-00.

Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 pueda restablecer automáticamente un derecho de contenido económico […]”. (Negrilla fuera de texto). Ahora, en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado en asuntos marcarios, la Sección Primera del Consejo de Estado de manera pacífica y reiterada ha sostenido que la conciliación prejudicial, en estos casos, no constituye requisito de procedibilidad, habida cuenta que este tipo de demandas adolecen de pretensiones económicas susceptibles de ser conciliadas, pues lo que se debate en esta jurisdicción es la legalidad del acto a la luz de las normas comunitarias que se consideren transgredidas, mas no las eventuales, inciertas, indirectas y futuras consecuencias económicas que pueda tener en el mercado la nulidad de dicha decisión administrativa que denegó un registro u ordenó o denegó su cancelación. En efecto, si bien se puede afirmar que el derecho marcario en su naturaleza genérica enmarca e involucra intereses o finalidades económicas de quienes actúan como agentes del mercado a través de la legitima pretensión de usar un registro y/o beneficiarse del mismo, ello no implica que las demandas que conoce la Jurisdicción sobre esta materia contengan aspectos o pretensiones económicas Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 objeto de conciliación, pues el Juez contencioso-administrativo se limita a estudiar la legalidad del acto conforme al ordenamiento jurídico comunitario y a determinar la procedencia de un restablecimiento del derecho relacionado con la posibilidad de registrar la marca solicitada, lograr su cancelación y la obtención del derecho prioritario consecuencial o la denegación de ésta y que se mantenga incólume el correspondiente registro.

Para la Sala, en estos casos, la entidad demandada, esto es, la Superintendencia de Industria y Comercio, no puede conciliar la legalidad del acto ni el eventual restablecimiento del derecho, pues, como ya se indicó, éste último adolece de contenido económico susceptible de este tipo de acuerdos directos entre las partes, amén de que también existen intereses de terceros que no pueden ser desconocidos ante una posible conciliación. Precisamente, en dicho sentido se pronunció la citada sentencia de 17 de marzo de 201622, en la que se sostuvo que la conciliación prejudicial no debe agotarse en los procesos de nulidad y 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de marzo de 2016, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 11001-03-24-000-2009- 00021-00.

Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 restablecimiento del derecho en los cuales se pretenda la nulidad de un registro marcario por tratarse de un asunto que no es conciliable: “[…] En el presente caso, la única pretensión de la actora consiste en que se cancele el registro de la marca “FLURINEX” (nominativa) en la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, asunto que no es conciliable; no tiene la actora pretensiones económicas, luego no requería el agotamiento del requisito de procedibilidad […]”.

A su vez, en auto de 18 de febrero de 202023, la Sala declaró no probada la excepción denominada “improcedencia de la acción por no haber agotado el actor el requisito de procedibilidad previo de conciliación prejudicial”, por considerar que las pretensiones de la demanda no perseguían un restablecimiento de un derecho de tipo económico ni se advertía un restablecimiento automático de esa naturaleza.

Del proveído en cita se destaca: “[…] Ahora bien y en cuanto al agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación en asuntos administrativos, el Despacho estima pertinente poner de relieve que de conformidad con el artículo 2° del Decreto 1716 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación administrativa es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando las pretensiones de la demanda persigan el restablecimiento de un derecho de tipo económico o 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 28 de febrero de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-24-000-2018- 00258-00.

Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 cuando se advierta que de la posible declaratoria de nulidad de los actos acusados se pueda restablecer automáticamente un derecho de contenido económico.

En el sub-lite, el Despacho no encuentra que la sociedad actora persiga el restablecimiento de un derecho de tipo económico. En efecto y de la revisión del expediente, no se encuentra que la parte actora haya solicitado a título de restablecimiento el reconocimiento de una suma de carácter económico o resarcitorio. Igualmente, debe precisarse que de la eventual declaratoria de nulidad del acto acusado tampoco se desprende el restablecimiento automático de un derecho de la misma naturaleza, en tanto que la posible cancelación del registro marcario acusado no generaría en favor del demandante el derecho de explotación y utilización de la marca "Districargo Inc Logistics Colombia S.A.", dado que solamente tendría el derecho preferente para su registro.

Aunado a lo anterior, no se desprende del plenario que el nombre comercial Districargo pueda tener un beneficio pecuniario en el mercado con la eventual declaratoria de nulidad. Por lo expuesto, el Despacho DECLARA como NO PROBADA la excepción de "IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR NO HABER AGOTADO EL ACTOR EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PREVIO DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAI”, propuesta por el tercero interesado en las resultas del proceso, conforme con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia […]”.

(Negrillas fuera de texto). La anterior tesis fue reiterada en auto de 28 de mayo de 202124, en los siguientes términos: “[…] En lo referente al agotamiento de la conciliación en asuntos administrativos, se recuerda que de conformidad con 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 21 de mayo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 11001-03-24-000-2013-00133- 00.

Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 el artículo 2º del Decreto 1716 de 200925, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, ésta se constituye en requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando las pretensiones de la demanda persigan el restablecimiento de un derecho de tipo económico o cuando se advierta que de la posible declaratoria de nulidad de los actos acusados se pueda restablecer automáticamente un derecho de contenido económico.

En el presente caso, el Despacho no encuentra que la actora persiga el restablecimiento de un derecho de tipo económico, ya que de la revisión de la demanda se tiene, por un lado, que ésta no solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento de una suma de carácter económico o resarcitorio; y, por otro, que de la eventual declaratoria de nulidad de los actos acusados no se desprende el restablecimiento automático de un derecho de la misma naturaleza […]”.

Precisado lo anterior, para la Sala la redacción del artículo 8926 de la Ley 2220 de 2022 de ninguna manera habilita la exigencia del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial en asuntos marcarios, pues expresamente mantiene la tesis de la necesidad de que medien efectos económicos en los actos administrativos particulares controvertidos.

Así las cosas, es claro que si los actos administrativos particulares carecen de contenido económico, no es procedente exigirle a la parte demandante la conciliación prejudicial como requisito de 25 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”. 26 Ver folio 14 y 15 de esta providencia. Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 procedibilidad para acudir a esta jurisdicción. Aunado a lo anterior, en casos como el estudiado no hay asunto alguno que pueda llegar a acordarse o transigirse entre la sociedad actora y la Superintendencia de Industria y Comercio, pues la legalidad o no del acto administrativo controvertido no es susceptible de una conciliación inter partes y los efectos del mismo tampoco, pues el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda no solo va ligado a la previa declaratoria de nulidad de la decisión de la administración sino que abarca derechos de terceros que eventualmente no intervienen en el trámite conciliatorio y que podrían verse afectados en caso de un arreglo extrajudicial.

En efecto, en el presente caso, no es procedente acordar en un trámite conciliatorio la legalidad o no de la Resolución núm. 6068 de 15 de febrero de 2022 y mucho menos se podría convenir la restitución del registro de la marca “EPK (mixta)” a su titular, la sociedad BRIDGEWOOD CAPITAL, INC., pues son determinaciones que escapan del alcance legal de este medio alternativo de solución de conflictos y que, además, afectan a un tercero que no intervendría en dicho trámite, como lo es señor SAMUEL DAVID TCHERASSI SOLANO, quien, precisamente, Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 promovió la acción de cancelación por notoriedad que dio lugar al acto administrativo referido.

Siendo ello así, la Sala considera inocuo exigir la acreditación del trámite de la conciliación prejudicial a sabiendas de que el asunto no puede ser objeto de acuerdo alguno ante el Ministerio Público. Aplicando dicho criterio al caso bajo examen, la Sala observa que la actora formuló como pretensiones de la demanda: i) la de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 6068 de 15 de febrero de 2022, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en la que, entre otras cosas, decidió “cancelar en su totalidad la Marca EPK Mixta, registrada bajo el certificado N°592330, para identificar productos, comprendidos en las clases 18 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza”; y ii) a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada, “[…] reestablecer el registro de la marca EPK (mixta), con número de expediente SD2017/0083221 y registrada bajo el certificado no. 592330, para identificar productos comprendidos en las clases 18 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza, figurando como titular Bridgewood Capital, Inc. […]”, lo que pone de manifiesto que la Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 controversia objeto de estudio carece de contenido económico, por lo que no era exigible el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

En ese orden, la Sala revocará el auto apelado por medio del cual se rechazó la demanda para que, en su lugar, el a quo provea sobre su admisibilidad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el auto de 2 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal, que rechazó de plano la demanda de la referencia y, en su lugar, se ordena que el a quo provea sobre su admisibilidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Numero único de radicación 25000-23-41-000-2023-00076-01 Actora: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de febrero de 2024.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.