CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Accionante: Carmen Palomino Rios y otros Accionados: Distrito de Cartagena de Indias y otros Referencia: Grado jurisdiccional de consulta Grado jurisdiccional de consulta La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta al señor Jorge Alonso Martínez Pardo, en calidad de representante legal de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., según auto de 19 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar por haber desacatado la medida cautelar contenida en autos de 1° de abril de 2014 y de 30 de junio de 2017, impartida dentro de la acción popular que fuere tramitada con el número de radicado: 13001-23-31-000-2010-00877-00.

I.

ANTECEDENTES 1. La señora Carmen Milena Palomino Ríos y el señor Richard Eduar Florián Sánchez, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las Leyes 472 de 5 de agosto de 19981 y 1437 de 18 de enero de 20112, presentaron demanda en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, del Establecimiento Público Ambiental de Cartagena - EPA Cartagena, de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – CARDIQUE, de la Dirección General Marítima - DIMAR y de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. (en adelante OTM S.A.S.), con miras a obtener la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, cuya afectación atribuyeron al presunto cerramiento, relleno, compactación de tierra, enmallado, ocupación y apropiación de la vía pública denominada «Calle del Pirata», ubicada en el barrio El Bosque, sector Bosques Bajos de San Isidro del Distrito de Cartagena de Indias3.

Cabe destacar que el señor José del Tránsito Meza López actúa en calidad de coadyuvante de la parte actora en el referido proceso. 1 «Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones». 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 3 01.

Expediente Cuaderno 1. 2 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros 2. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia de 1° de abril de 20144, decretó la siguiente medida cautelar: «[…] SEGUNDO.- DECRETAR la medida cautelar de cesación de la ocupación, invasión y/o cerramiento de la vía pública denominada Calle del Pirata del Barrio El Bosque de ésta (sic) ciudad, solicitada por el coadyuvante José Del Transito Meza López.

Para tal efecto, se puntualiza que la Calle del Pirata se extiende desde la transversal 55 y hasta la Bahía de Cartagena en el Barrio el Bosque de ésta (sic) ciudad; que esa vía colinda por el oeste con caño de por medio con predios de Almaviva S.A., y que según consta en el plano del sector elaborado por la Secretaría de Obras Públicas del Distrito (Fl.229), durante todo su recorrido tal calle tiene un ancho de diez (10) metros.

TERCERO. - En consecuencia, se ORDENA a OTM S.A.S que en un término de ocho días contados a partir de la ejecutoria de éste auto, realice: i) labores de remoción de escombros depositados en la calle del pirata, ii) la demolición o retiro de la puerta – malla de encerramiento instaladas en el tramo de esa vía publica que colinda por el oeste con el predio de OTM S.A.S. Y, iii) en general todas las actividades para garantizar de manera inmediata y permanente el libre tránsito vehicular y peatonal en dicha calle.

CUARTO. - ORDENAR al Distrito de Cartagena que, en el evento en que OTM S.A.S omita realizar las labores referidas en el numeral anterior dentro del plazo señalado para el efecto, dicho ente territorial ejecute directamente o por intermedia persona dichas actividades de cesación de la ocupación, invasión y/ o cerramiento de la Calle Del Pirata, dentro del término de ocho días contados a partir del día siguiente al vencimiento del plazo otorgado a OTM S.A.S. para el cumplimiento del anterior mandato judicial.

Los gastos en que incurra el Distrito de Cartagena para la ejecución de la medida ordenada se imputarán al responsable de la ocupación u obstrucción de la vía […]». 3. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en auto de 30 de junio de 20175, confirmó parcialmente la providencia recurrida y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: «PRIMERO: CONFIRMAR los numerales primero, segundo, cuarto y quinto de la providencia proferida el 1º de abril de 2014, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la de la providencia proferida el 1º de abril de 2014, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que quedará así:

TERCERO: En consecuencia, se ORDENA a OTM S.A.S. que en un término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la notificación de este auto realice: i) las labores de remoción de escombros depositados en la Calle del Pirata, ubicada en el barrio el Bosque, sector Bosques Bajos de San Isidro del Distrito de Cartagena de Indias; ii) la demolición o retiro de la puerta-malla de encerramiento instalada en el tramo de esa vía pública que colinda por el oeste 4 03.

Expediente. Cuaderno 3. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de junio de 2017, radicado: 13001-23-31-000-2010-00877-01, actores: Carmen Milena Palomino Ríos y otro, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 3 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros con el predio de OTM S.A.S., iii) en general, todas las actividades necesarias para garantizar de manera inmediata y permanente el libre tránsito vehicular y peatonal, sin que ello implique la demolición de la edificación de tres pisos existente en el lugar donde la empresa OTM S.A.S. está invadiendo la denominada “Calle del Pirata” y, iv) se prohíbe de manera inmediata el uso del tramo de la vía como depósito de bienes muebles o parqueadero, para lo cual las autoridades competentes deberán adoptar las medidas pertinentes». 4.

El día 19 de enero de 20236, el ciudadano José Tránsito Meza López, quien actúa en calidad de coadyuvante de la actora dentro de la acción popular instauró incidente de desacato contra el Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena de Indias, el Director de la DIMAR- Capitanía de Puerto de Cartagena y el representante legal de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., con el fin de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en la medida cautelar contenida en autos de 1° de abril de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar y confirmada parcialmente por la Sección Primera del Consejo de Estado, en proveído de 30 de junio de 2017, tras considerar que sobrevino un hecho nuevo consistente en que la DIMAR expidió la Resolución 0196-2022-MD-DIMAR-CP05-ALITMA de 7 de julio de 2022, en virtud de la cual otorgó concesión a la sociedad OTM S.A.S. en el área de terreno que es objeto de la acción popular. 5.

Mediante auto de 18 de abril de 20237, el Tribunal Administrativo de Bolívar abrió incidente de desacato «[…] contra el representante legal de la empresa OTM S.A. S, el ALCALDE DISTRITAL DE CARTAGENA y el Director de DIMAR -Capitanía de Puerto de Cartagena-; por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia»; y en ese mismo proveído se corrió traslado a las partes por el término de tres (3) días para que ejerzan su derecho de defensa e informen las razones por las cuales presuntamente no habían dado cumplimiento a las órdenes judiciales antes mencionadas. 6.

Intervención de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. El señor Jorge Antonio Martínez Bustamante, invocando su condición de representante legal de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., por conducto de apoderado judicial, mediante escritos de 24 de abril y 25 de abril, ambos de 2023, se pronunció sobre la apertura del incidente de desacato8. 7.

Así, mediante memorial de 24 de abril de 2023, reiteró que esa sociedad ha dado cumplimiento a la orden impartida en la medida cautelar por el Tribunal Administrativo de Bolívar y la Sección Primera del Consejo de Estado en los proveídos antes citados en tanto que «[…] (i) no existen escombros en la calle del pirata, orden cumplida para el 18 de julio de 2018;

(ii) se retiró la puerta – malla de encerramiento instalada en el tramo de la vía pública que colinda por el oeste con el predio de OTM S.A.S. donde se ocasionó obstrucción; (iii) de manera general existe libre tránsito vehicular y peatonal; iv) se cumple con la orden del Honorable Consejo de Estado de permitir el libre tránsito sin necesidad de demoler el edificio 6 07.

Solicitud apertura incidente desacato. 7 09. Inicia incidente de desacato. 8 11. Respuesta Desacato OTM. 12. Respuesta Adicional OTM. 4 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros propiedad de la sociedad; v) se cumple de manera rigurosa la prohibición de utilizar el tramo de la vía como depósito de bienes muebles o parqueadero». 8.

De otro lado, manifestó que la DIMAR, al haber expedido la Resolución 0196-2022 MD-DIMAR-CP05-ALITMA de 7 de julio de 2022, a través de la cual se concedió a la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. una concesión de un área de 1.665,65m2, que incluye un área de bajamar y un área de aguas marítimas, y que se ubica en el área urbana del Distrito de Cartagena de Indias, en el barrio El Bosque, Sector Bajos de San Isidro, diagonal 23 No. 22-160 interior 1 calle Pirata, actuó en ejercicio de sus competencias, en especial, las previstas en los artículos 5° (numeral 21), 169 y 177 del Decreto Ley 2324 de 1984. 9.

Además de lo anterior, destacó que en el trámite de otorgamiento de la concesión se observó el debido proceso con el fin de garantizar la protección de los derechos e intereses de los intervinientes, para lo cual hizo mención expresa a las principales actuaciones que se surtieron dentro de la actuación administrativa. 10. Hizo especial énfasis en que dentro del trámite administrativo de solicitud de concesión iniciado por la sociedad OTM S.A.S., y dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 171 del Decreto Ley 2324 de 1984, se procedió a la publicación de los avisos en un lugar público de la Capitanía del Puerto correspondiente y en la página web de la entidad, por un término de veinte (20) días calendario para efectos de publicidad. 11.

Siguiendo dicha línea argumentativa, destacó que el escenario procesal idóneo para que el accionante presentara sus inconformidades era el respectivo trámite administrativo adelantado ante la DIMAR- Capitanía de Cartagena y, no, a través de un incidente de desacato. 12. En apoyo de sus afirmaciones, allegó copia de los siguientes documentos: (i) el Memorando MEM- 202200323-MD-DIMAR-CP05-ALITMA de 17 de mayo de 2022, mediante el cual se emite «[…] concepto técnico favorable para la solicitud de concesión presentada por la Sociedad Operaciones Técnicas Marítimas- OTM SAS, sobre un área de 1655,65 m2 (mil seiscientos setenta y cinco coma sesenta y cinco metros cuadrados) de terrenos con características técnicas de bajamar, playa marítima y/o aguas marítimas, para el desarrollo del proyecto conforme a lo descrito en el numeral 4 del presente concepto técnico» y;

(ii) la Resolución No. 0196- 2022 MD-DIMAR-CP05-ALITMA de 07 de julio de 2022, mediante la cual se otorga la concesión a favor de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. para el desarrollo del proyecto de construcción de una dársena de maniobras y obras complementarias sobre un bien de uso público en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Cartagena. 13.

Por su parte, en memorial de 25 de abril de 2023, añadió que la concesión otorgada a favor de la Sociedad Operaciones Técnicas Marítimas S.A.S. no afecta el cumplimiento de la órden impartida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y modificada por la Sección Primera del Consejo de Estado en los referidos proveídos, 5 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros pues la concesión respeta «[…] la sección de 4.20 m de la calle y el área de circulación y acceso a la desembocadura a la bahía».

En apoyo de lo anterior, aportó cinco (5) fotografías tomadas en la zona. 14. Intervención de la Capitanía de Puerto de Cartagena. El Capitán de Puerto de Cartagena, mediante memorial de 25 de abril de 2023, rindió informe en el cual destacó que la medida cautelar decretada en auto de 1° de abril de 2014 y modificada por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de proveído de 30 de junio de 2017, no impuso obligación alguna a cargo de la DIMAR, por lo que no era posible predicar la existencia de incumplimiento9. 15.

De otro lado, hizo un recuento de las actuaciones administrativas adelantadas por la Capitanía del Puerto de Cartagena dentro del trámite de concesión solicitado por la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., para destacar que se cumplió con el requisito de publicidad y agotada dicha etapa «ninguno de los demandantes presentó objeciones al proyecto». 16.

Además, informó que dentro del trámite administrativo quedó acreditado que: «[…] el polígono concesionado no está destinado a ningún uso público oficial y no ofrece inconveniente alguno a la municipalidad y al uso del suelo. Que los linderos de la calle en cuestión, conforme a la carta catastral del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, de conformidad con el informe técnico expedido por la Secretaría de Planeación del Distrito de Cartagena, mediante oficio- AMC-OFI- 0029364-2015 de fecha 13 de abril de 2015, no hacen parte de las áreas hoy intervenidas y sobre las cuales se ejecutan las obras autorizadas conforme a la concesión otorgada mediante Resolución número (0196-2022) MD-DIMARCP05-ALITMA de 07 de julio de 2022, modificada por la Resolución número (0091-2023) MD-DIMAR-CP05- ALITMA 11 de abril de 2023, en el sentido de modificar las obras autorizadas a la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. –OTM., identificada con NIT 806005346-1, sobre un área bien de uso público, en jurisdicción de esta Capitanía de Puerto, por lo que mal puede hablarse de uso indebido de bienes de uso público, y de la vulneración de los derechos cuya protección se reclama». 17.

Adicionalmente, precisó que, mediante Oficio AMC-OFI-0049617-202 de 12 de abril de 2023, se indicó que: «[…] la calle Diagonal 23 del barrio San Isidro tiene terminación en la Bahía de Cartagena, situación que es de conocimiento de este despacho, conforme a la certificación AMC-OFI-0029364-2015 de fecha 13 de abril de 2015, en la cual se conocen los linderos de la calle objeto de esta acción, cuya área ha sido respetada dentro de las obras que realiza la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S.- OTM, de conformidad al seguimiento que esta Autoridad realiza a través del Inspector de obra nombrado, conforme a la concesión otorgada y a las inspecciones periódicas que se realizan al área, por parte de funcionarios de esta Capitanía, como puede evidenciarse en informe (MEM-202300211 – MDDIMAR-CP05-ALITMA ) de fecha 25 de abril de 2023». 9 13.

Informe DIMAR y 14. Respuesta DIMAR. 6 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros 18. Finalmente, argumentó que el accionante no aportó elemento de prueba que demuestre que la sociedad OTM S.A.S. esté ocupando indebidamente la calle del Pirata o que este «[…] utilizándola como parqueadero o para la acumulación de escombros, punto único sobre el cual se puede predicar incumplimiento, tal y como se evidencia en la certificación de fecha 13 de abril de 2015 e (sic) la Secretaría de Planeación de la Alcaldía de Cartagena y conforme a las imágenes de las inspecciones del área otorgada en concesión» pues resulta evidente que el área objeto de ejecución de las obras está respetando «[…] la sección de 4.20 metros comprendidos por el 3.0 metros canal y el área de circulación de 1.20 metros hasta la desembocadura de la Bahía». 19.

En apoyo de sus afirmaciones, aportó los siguientes documentos: (i) el Certificado AMC-OFI-0029364-2015 de 13 de abril de 2015, expedido por la Secretaría de Planeación; (ii) la Certificación AMC-OFI-0020609-2017 de 13 de marzo de 2017 y, (iii) el Informe Técnico (MEM-202300211 – MD-DIMAR-CP05-ALITMA) de 25 de abril de 2023 del Área de Litorales expedido por dicha Capitanía de Puerto. 20.

El Distrito de Cartagena, por su parte, guardó silencio. II. LA PROVIDENCIA CONSULTADA 21. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 19 de mayo de 2023, declaró en desacato «[…] al señor JORGE ALONSO MARTINEZ PARDO, en calidad de Representante Legal de la Sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. -OTM», por el incumplimiento de la orden judicial contenida en autos de 1° de abril de 2014 y de 30 de junio de 2017, proveídos en virtud de los cuales se decretó una medida cautelar dentro de la acción popular que se tramita con el número de radicado: 13001-23-33-000-2010-00877-00. 22.

Por lo anterior, la referida autoridad judicial le impuso al señor Jorge Alonso Martínez Pardo la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente y, además, le ordenó suspender, de manera inmediata, los trabajos de construcción de las dársenas, así como de cualquier otra construcción que implique el incumplimiento de lo ordenado en la medida cautelar hasta tanto quede en firme la sentencia que se profiera dentro del trámite de la acción popular10. 23.

En cuanto al análisis del elemento objetivo, el Tribunal Administrativo de Bolívar, luego de confrontar la orden impartida en la medida cautelar impartida dentro de la acción popular del proceso de la referencia con las pruebas aportadas al presente proceso concluyó que: «[…] la construcción de una dársena en desarrollo de la concesión otorgada por DIMAR, que es objeto de controversia, inexorablemente va a requerir para su operación, de las instalaciones existentes en la desembocadura de la calle del pirata en la bahía; lugar donde funciona la empresa OTM». 10 24.

Resuelve incidente desacato. Cabe destacar que la citada decisión contó con el salvamento por parte del Magistrado José Rafael Guerrero Leal. 7 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros 24. En definitiva, subrayó que: «[…] el otorgamiento de la pluricitada concesión a OTM, y la ejecución de los trabajos correspondientes para la ejecución del proyecto de construcción de dársenas; si desconoce lo ordenado en las providencias contentivas del decreto de la medida cautelar; pues sin duda se incumple con el estatus quo que se adoptó hasta tanto se profiera sentencia que resuelva de fondo la acción popular». 25.

En cuanto al elemento subjetivo de la sanción por desacato consideró que el representante legal de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., como encargado de ejecutar los trabajos de construcción de las dársenas, solicitó la concesión, a sabiendas de la existencia de las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar y la Sección Primera del Consejo de Estado, aclarando que «[…] no tiene justificación alguna dicho incumplimiento». 26.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, en ese mismo proveído, también verificó el presunto incumplimiento del Alcalde Distrital de Cartagena y de la DIMAR, y consideró que dichas entidades no han desacatado las órdenes judiciales. La parte pertinente del proveído en comento es el siguiente tenor: «Por otra parte, no se declarará en desacato al Alcalde Distrital de Cartagena, como tampoco al director de la DIMAR- Capitanía de Puerto de Cartagena; debido a que en relación con el alcalde; no obstante que se le impuso de manera subsidiaria la realización de las actuaciones señaladas en el auto que decretó la medida cautelar; dicho funcionario no ha realizado conducta contraria a lo ordenado en la pluricitada medida cautelar.

Ahora bien, en relación con la DIMAR, ciertamente fue dicha entidad quien otorgó la concesión que a juicio de la Sala resulta contraria a la orden contenida en la medida cautelar; pero se advierte que en el auto del 01 de abril de 2014, contentivo del decreto de la medida cautelar por este Tribunal, así como en el confirmatorio del 30 de junio de 2017 proferido por el Consejo de Estado, no se impartió orden alguna a cargo de DIMAR; por lo que no se declarará en desacato; no obstante, en aras de que la medida cautelar no resulte inane; se le oficiará a dicha entidad, para adopte las medidas pertinentes, dentro del ámbito de sus competencias y acorde con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia». 27.

La parte resolutiva de la decisión del Tribunal, de fecha 19 de mayo de 2023, es del siguiente tenor: «[…]

PRIMERO: DECLARAR en DESACATO al señor JORGE ALONSO MARTINEZ PARDO, en calidad de Representante Legal de la Sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. -OTM; en consecuencia imponer al incidentado, multa equivalente a un (1) salario mlmv, con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.

SEGUNDO: ORDENAR al señor JORGE ALONSO MARTINEZ PARDO, en calidad de Representante Legal de la Sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. -OTM; la suspensión inmediata de los trabajos de construcción de las dársenas, así como de cualquier otra construcción, que implique incumplimiento de lo ordenado en el decreto de la medida cautelar; hasta tanto quede en firme la sentencia que se profiera dentro del trámite de la acción popular de la referencia. 8 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros TERCERO: NO DECLARAR EN DESACATO al señor WILLIAM DAU CHAMAT, en calidad del ALCALDE DEL DISTRITO DE CARTAGENA y al director de la DIMAR- Capitanía de Puerto de Cartagena; por los motivos expuestos en esta providencia.

CUARTO: OFICIAR al director de la DIMAR- Capitanía de Puerto de Cartagena; para adopte las medidas pertinentes, dentro del ámbito de sus competencias y acorde con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. […]». 28. El señor Jorge Antonio Martínez Bustamante, representante legal de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., mediante escrito de fecha 30 de junio de 2023 allegó memorial de intervención en virtud del cual solicitó la revocatoria de la sanción impuesta en contra del señor Jorge Alonso Martínez Pardo, otrora representante legal de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. 29.

Inicialmente, manifestó que la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera pacífica, ha señalado que el juez al ordenar la apertura de un incidente de desacato debe individualizar claramente al incidentado, con el fin de garantizar su derecho de defensa y de contradicción; deber que afirma fue desconocido por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el trámite incidental de la referencia. 30.

También advirtió que la providencia consultada, al haber ordenado la suspensión inmediata de construcción de las dársenas, así como de cualquier otra construcción que implica el incumplimiento de lo ordenado en la medida cautelar, procedió «[…] ni más ni menos, a suspender de manera inmediata los efectos del acto administrativo denominado Resolución 0196-2022-MD-DIMAR-CP05-ALITMA del 7 de julio de 2021, expedida por la DIMAR», decisión administrativa que, por demás, se encuentra revestida de la presunción de legalidad y, además, fue expedida por la DIMAR en ejercicio de sus atribuciones legales. 31.

Con ello, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en una vía de hecho por cuanto la DIMAR no fue demandada por los actores dentro de la acción popular, motivo por el cual ello resulta violatorio del derecho de defensa y de contradicción de esa entidad pública y del principio de congruencia de las providencias judiciales.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 32. Para efectos de resolver, la Sala estima pertinente pronunciarse sobre los siguientes aspectos: (i) la competencia; (ii) la regulación del incidente de desacato en la acción popular; (iii) el planteamiento del problema jurídico y, (iv) el caso en concreto. III.1. La competencia 33. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta en contra del señor 9 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros Jorge Alonso Martínez Pardo, en calidad de representante legal de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 472 de 199811 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201912.

III.2. La regulación del incidente de desacato en la acción popular 34. El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 establece: «[…] Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo […]». 35. De lo anterior se desprende que el desacato debe ser concebido como un mecanismo idóneo para efectos de lograr el cumplimiento de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y que trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial que resulta consultable ante el superior jerárquico. 36.

La Corte Constitucional, en sentencia SU-034 de 201813, al referirse a la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha señalado que: «[…] la finalidad que persigue el incidente de desacato (…) es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados [ ]». 37.

En esa misma línea, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el desacato «busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia. Ahí sí juegan papel importante todos los elementos propios de un régimen sancionatorio, verbi gratia, los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado 11 «ARTÍCULO 41.- Desacato.

La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en efecto devolutivo». (se destaca). 12 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 13 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-034 de 3 de mayo de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etc14». 38.

En ese orden de ideas, es válido colegir que el incidente de desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional, para lo cual cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento, teniendo en consideración un componente subjetivo, en razón a que resulta necesario, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia. 39.

Significa lo anterior que, para efectos de sancionar, no sólo se requiere que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia o negligencia en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento. 40. Una vez impuesta la sanción, ésta será consultada ante el superior, quien deberá verificar si resulta proporcionada y adecuada pues, se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. 41.

Por todo lo anterior, al juez encargado de resolver el grado jurisdiccional de la sanción por desacato le corresponde constatar: (i) que en el trámite del incidente de desacato, llevado a cabo por el a quo, se hayan respetado los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción del sancionado; (ii) que exista una orden judicial concreta que se encuentra incumplida, y (iii) que el incumplimiento de dicha orden haya sido consecuencia de la negligencia y desidia del sancionado.

III.3. El problema jurídico 42. En el asunto sub examine, corresponde a la Sala determinar, en primer término, si dentro del trámite incidental adelantado por el Tribunal Administrativo de Bolívar se respetaron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción del señor Jorge Alonso Martinez Pardo, en calidad de representante legal de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S.; y, en caso de verificarse lo anterior, determinar si se configuraron los elementos objetivos y subjetivos en la imposición de la sanción por desacato y si la misma resulta adecuada y proporcional.

III.4. Análisis del problema jurídico 43. Con el fin de poder analizar si dentro del trámite incidental adelantado por el Tribunal Administrativo de Bolívar se respetaron los derechos fundamentales al 14 Consejo de Estado, Auto de 23 de abril del 2009, C.P. Susana Buitrago Valencia, Radicación 25000-2315-000- 2008-01087. 11 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros debido proceso, a la defensa y contradicción del señor Jorge Alonso Martínez Pardo, en calidad de representante legal de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., como garantías propias del régimen sancionatorio, resulta importante hacer un recuento de las actuaciones procesales relevantes, a saber: 43.1.

Mediante escrito de 19 de enero de 2023, el señor José Tránsito Meza López, en su calidad de parte coadyuvante dentro de la acción popular instauró incidente de desacato con el fin de que se verificara el cumplimiento de la medida cautelar decretada en autos de 1° de abril de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, y de 30 de junio de 2017, emanado de la Sección Primera del Consejo de Estado15. 43.2.

La autoridad judicial de primera instancia, mediante auto de 18 de abril de 2023, abrió incidente de desacato «[…] contra el representante legal de la empresa OTM S.A. S, el ALCALDE DISTRITAL DE CARTAGENA y el Director de DIMAR - Capitanía de Puerto de Cartagena-; por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia»; sin embargo, se evidencia que el a quo omitió individualizar a las personas naturales que tenían la representación legal de las personas jurídicas. 44.

Posteriormente, el señor Jorge Antonio Martínez Bustamante, representante legal de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., por conducto de apoderado judicial, allegó los escritos de 24 de abril y 25 de abril de 2023, con el fin de ejercer el derecho de defensa y de contradicción frente al trámite incidental adelantado en su contra. 45.

Finalmente, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 19 de mayo de 2023 sancionó «[…] al señor JORGE ALONSO MARTINEZ PARDO, en calidad de Representante Legal de la Sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. - OTM» y, en consecuencia, le impuso una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente y, adicionalmente, le ordenó que, en su calidad de representante legal, dispusiera la suspensión inmediata de los trabajos de construcción de las dársenas, así como de cualquier otra construcción que implicara un incumplimiento de lo ordenado en el decreto de la medida cautelar hasta tanto quede en firme la sentencia que se profiera dentro del trámite de la acción popular. 46.

De acuerdo con lo anterior, en primer término, se vislumbra que, en el auto de apertura del incidente de desacato, el Tribunal Administrativo de Bolívar omitió individualizar con nombre y apellido al representante legal de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. responsable del cumplimiento de la orden impartida por el juez de la acción popular. 47.

Dicha omisión se tradujo en que se impusiera una sanción pecuniaria en contra de una persona diferente a la que participó en el respectivo trámite incidental; irregularidad que además de desconocer el carácter personal de la sanción por 15 07. Solicitud apertura incidente desacato. 12 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros desacato constituye una violación flagrante de los derechos de defensa y de contradicción del incidentado. 48.

En este contexto, resulta importante señalar que esta Sección, en auto de 30 de abril de 2020 precisó que, en aras de garantizar el debido proceso, el juez debe individualizar con nombre y apellido al responsable del incidente de desacato, en el siguiente sentido: «41. El incidente de desacato en el marco de las acciones populares debe cumplir unas garantías mínimas en respeto, entre otros, de los derechos al debido proceso y de contradicción y de defensa. 42.

Como se indicó en el acápite denominado “[…] el juez debe: i) abrir incidente de desacato específicamente contra la persona natural encargada del cumplimiento de la orden judicial, toda vez que el trámite sancionatorio es personal y no institucional; ii) garantizar el ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa de la persona natural respecto de la cual se inició el incidente y durante todo el trámite procedimental; iii) sancionar solamente a la persona respecto de la cual se inició el incidente de desacato; y iv) notificar las providencias, que se profieren en el trámite incidental de desacato, en debida forma. 43.

De lo anterior, la Sala concluye que la sanción impuesta en sede de desacato recae sobre la persona que incumple la orden judicial o aquella que “[…] tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo […]” de los derechos e intereses colectivos, toda vez que es a la persona a quien se le debe analizar la conducta activa u omisiva y frente a la cual tiene efecto persuasivo la imposición de la sanción16». 49.

Además, la citada providencia ahondó en las siguientes reglas que deben respetarse en el trámite incidental, a saber: «i) El incidente de desacato procede de oficio o a solicitud de parte. // ii) El trámite se inicia con el auto de apertura del incidente de desacato contra la persona natural encargada de cumplir la orden impartida por el juez de la acción popular.

Esta providencia debe individualizar, en debida forma, a la persona responsable del cumplimiento para efectos de garantizar el debido ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa. Es importante recordar que la sanción por desacato es personal y no institucional; es decir, la apertura del incidente no se debe realizar contra la institución, la dependencia o el cargo en abstracto, sino individualizada respecto de quien está obligado al cumplimiento de la orden impartida en la providencia presuntamente incumplida.

Asimismo, la providencia debe conceder un plazo razonable para que la persona dé cuenta de la razón por la cual no ha cumplido la orden impartida y presente sus argumentos de defensa. // iii) La providencia de apertura del incidente debe ser notificada, en debida forma, a la persona contra la cual se haya iniciado el respectivo trámite incidental. // iv) En caso de que se haya solicitado la práctica de pruebas, el juez deberá proveer sobre estas, para lo cual determinará si son conducentes, pertinentes y útiles.

Asimismo, decretadas las pruebas, el juez fijará un plazo para su práctica, acorde con los principios que rigen el trámite de las acciones populares. // v) Una vez practicadas las pruebas, el juez procederá a resolver el incidente de desacato, conforme a los parámetros expuestos en 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 30 de abril de 2020, radicado: 13001-2331-000-2012-00500-01(AP), MP: Hernando Sánchez Sánchez. 13 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros esta providencia, para lo cual deberá verificar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo; es decir, que el incumplimiento objetivo es atribuible a la persona, en virtud de un vínculo de causalidad -culpa o dolo-, propios del régimen sancionatorio.

En todo caso, la sanción que se imponga debe ser personal, proporcional, y establecer en forma precisa el monto de esta. Asimismo, se podrá sancionar solamente a la persona respecto de la cual se inició el incidente de desacato, garantizándole sus derechos de contradicción y de defensa. // vi) La providencia que resuelva el incidente de desacato deberá ser notificada en debida forma. // vii) En caso de haberse impuesto sanción, el juez deberá remitir el expediente en consulta al superior. // viii) Y, el trámite de desacato tiene por objeto el cumplimiento de las órdenes impartidas en la providencia y no la sanción en sí misma».

(Destacado es de la Sala – se suprimen los destacados originales de la providencia). 50. En esta misma dirección, la Corte Constitucional, en la sentencia C-367 de 2014, explicó que «[…] este incidente [el incidente de desacato] sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa;

(ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior». 51. De conformidad con los apartes jurisprudenciales antes transcritos, se evidencia que la autoridad judicial, al momento de dar apertura a un incidente de desacato tiene el deber de identificar plenamente a la persona que debe acatar la orden judicial con nombres y apellidos en aras de garantizar el derecho de defensa y de contradicción del incidentado.

El incumplimiento de dicha obligación a cargo del juez, valga resaltarlo, comporta la imposición de una sanción a una persona distinta a aquella que participó en el trámite incidental, cercenándole así su derecho de defensa. 52. El anterior hecho cobra relevancia si se tiene en cuenta que el señor Jorge Antonio Martínez Bustamante, representante legal de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., allegó escrito el día 30 de junio de 2023 ante esta instancia judicial, a través del cual solicitó la revocatoria de la sanción impuesta en contra del señor Jorge Alonso Martínez Pardo, tras considerar que la autoridad judicial de primera instancia no individualizó al representante legal de esa sociedad en el auto de apertura del incidente; omisión que, tal y como se indicó en líneas precedentes, se tradujo en que la sanción se impuso en contra de una persona diferente a la que participó en el trámite incidental de la referencia. 53.

Ahora bien, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 30 de abril de 202017 explicó que, en los escenarios procesales en los que el Tribunal a quo no profiere el auto de apertura en el que individualiza al sujeto incidentado, tal y como ocurre en el presente caso, resulta pertinente revocar la orden para que el juez de cumplimiento reinicie la actuación, vinculando al representante legal de la 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, auto de 30 de abril de 2020, número de radicado: 13001-2331-000-2012-00500-01(AP), C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. 14 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros sociedad, a quien deberá individualizar con nombre y apellido y, en todo caso, respetando el derecho al debido proceso de los sujetos en contienda.

La providencia en mención precisó lo siguiente: «[…] 51. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte, en primer orden, que el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el auto proferido el 24 de marzo de 2017 por medio de cual abrió un incidente de desacato, no individualizó e identificó con su correspondiente nombre y apellido a la persona natural que tenía la representación legal de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden judicial, es decir, al representante legal de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, que para la época era el señor Bernardo Pardo Ramos, lo cual contraría de manera flagrante el carácter personal de la sanción por desacato. 52.

Cabe resaltar que en aquellos casos en los que la orden judicial presuntamente incumplida hubiese sido impartida de manera genérica a una persona jurídica, el juez que conoce del desacato deberá adelantar el trámite del incidente vinculando al representante legal de la entidad, a quien deberá individualizar con nombre y apellido, puesto que con ello se garantiza el debido proceso del incidentado, el respeto por los principios del derecho sancionatorio y se logra el propósito del incidente de desacato, en tanto persigue el debido y eficaz cumplimiento de la orden judicial de amparo de los derechos colectivos.

(…) 61. Teniendo en cuenta que la sanción que impuso el Tribunal Administrativo de Bolívar no respetó las formas propias del trámite sancionatorio en el marco del incidente de desacato, en cuanto a la obligación de individualizar en debida forma a las personas naturales encargadas de cumplir la orden presuntamente incumplida, al momento de dar apertura del incidente, la Sala revocará el auto proferido el 23 de mayo de 2019 […]». 54.

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala revocará el auto de 19 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su lugar, ordenará a esa autoridad judicial que inicie un nuevo incidente de desacato, en el que se vincule e individualice en debida forma al representante legal de la sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., encargado de dar cumplimiento a lo ordenado en autos de 1° de abril de 2014 y de 30 de junio de 2017, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales expuestos en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto de 19 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Bolívar que reinicie la actuación, conforme con los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia. 15 Radicación: 13001-23-31-000-2010-00877-02 Actor: Carmen Palomino Rios Y Otros TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P(5)