CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, cuatro (04) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandante contra el auto proferido el 14 de febrero de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución VPB 12676 de 13 de febrero de 2015.
ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad parcial de la Resolución VPB 12676 de 13 de febrero de 2015, mediante la cual, reliquidó la pensión de vejez al señor Orlando Garzón Duarte.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al demandado, a reintegrar a favor de Colpensiones, las sumas recibidas por concepto de mesadas pagadas, más las que se continúan pagando, debidamente indexadas. Además del pago de los intereses a que hubiere lugar. La entidad accionante, en el escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, por considerar: “(…) Que la presente prestación se liquida conforme a (sic) Decreto 546 de 1971, último año y con la respectiva inclusión de factores salariales, sin tener certeza de los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación; elevando así su valor de manera desproporcionada.
(…) Así las cosas, y encontrándose corregida la liquidación de la prestación se evidenció que el valor de la mesada pensional de la pensión de vejez es por valor de $4,945,928 para el 2020 y no por valor de $6,136,377 para el año 2020 como se manifestó en la resolución. Que al liquidarla el valor correcto de la mesada para el 2020 es de $4,945,928 valor inferior al que percibe actualmente motivo por el cual debe declararse la nulidad de la resolución en comento toda vez que se liquidó de manera errónea teniendo en cuenta factores salariales errados.
(…) Que conforme a la Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación y la Circular interna 01 de 2012, suscrita por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y de Prestaciones y Beneficios, la forma de liquidación de la presente prestación, se efectuó teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada. Por lo anterior debe de declarar la suspensión provisional, para que no se siga causando un detrimento al erario público (sic) y porque la Resolución VPB 12676 del 13 de febrero de 2015 es contraria a derecho” Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido el 14 de febrero de 2022, negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución VPB 12676 de 13 de febrero de 2015, al considerar que: “(…) la entidad demandante no controvierte en modo alguno el derecho pensional que tiene el señor Orlando Garzón Duarte al tenor del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 ni su calidad de beneficiario del régimen de transición. El punto de inflexión en el caso concreto viene dado por la forma de liquidar de la prestación reconocida, y en tal sentido la entidad manifiesta en sus actuaciones administrativas y procesales, que la reliquidación efectuada mediante la Resolución VPB 12676 del 13 de febrero de 2015 se realizó sin tener certeza de los factores salariales incluidos, lo cual generó un reconocimiento desproporcionado.
(…) De manera concreta, y en cuanto a los requisitos que exige el C.P.A.C.A., se tiene que cuando se solicite una medida cautelar en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante tiene la carga de cotejar el acto demandado con las normas superiores que en su concepto se infringen. Aunado a esto, los perjuicios solicitados deben demostrarse así sea de forma sumaria.
De la lectura del texto de la solicitud de medida cautelar se infiere que la entidad asevera que el acto administrativo demandado constituye un detrimento al erario público (sic) y es contrario a derecho. En todo lo demás, se observa que el solicitante alude textualmente a la parte motiva de la Resolución No. DPE 13843 del 9 de octubre de 2020 precitada, sin realizar mayores elucubraciones ni hacer referencia a medios probatorios distintos de los actos administrativos referenciados en líneas precedentes.
Además, afirma que la reliquidación pensional reconocida mediante la Resolución No. VPB 12676 del 13 de febrero de 2015 se efectuó sin tener certeza de los factores salariales tenidos en cuenta, lo cual se desvirtúa a partir de lo señalado en el acápite inmediatamente anterior y en últimas, a partir del propio texto de la resolución, puesto que en la parte motiva se señalan taxativamente los factores salariales tenidos en cuenta para reliquidar la pensión reconocida al señor Orlando Garzón Duarte.
Adicionalmente, el Despacho encuentra que la apoderada de la parte actora no presentó ninguna prueba, ni siquiera sumaria, del posible perjuicio que está sufriendo, y en estos términos no es posible decretar la medida de suspensión provisional (…)”. Del recurso de apelación Con escrito de 15 de febrero de 2022, la apoderada judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que debe ser revocada, por cuanto para reliquidar la pensión del señor Orlando Garzón Duarte, se tuvo en cuenta un IBL con inconsistencias, lo que arrojó una mesada pensional superior a la que en derecho le corresponde, siendo contraria a la ley.
Aseguró que: “ Por medio de la resolución VPB 12676 del 13 de febrero de 2015, se liquida (sic) prestación conforme a Decreto 546 de 1971, último año y con la respectiva inclusión de factores salariales, sin tener certeza de los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación; elevando así su valor de manera desproporcionada, teniendo en cuenta el reporte efectuado por la dirección de Ingresos por aportes y la Dirección de Historia laboral de Colpensiones, donde ponían de presente inconsistencias en el IBC tenido en cuenta para liquidar algunas prestaciones, se evidencio que la liquidación de la prestación reconocida al hoy demandado estaba afectada por la aplicación de un IBC inconsistente o errado, que arrojo una mesada pensional para el año 2015 superior a la que en derecho le corresponde.
Para efectos de la liquidación de la pensión se debió tener en cuenta un IBL de $ 5,023,738 que aplicando una tasa de remplazo de 75% arroja una mesada inferior a la que viene devengando el pensionado ORLANDO GARZON DUARTE. Que al liquidarla el valor correcto de la mesada para el 2020 es de $4,945,928 valor inferior al que percibe actualmente motivo por el cual debe declararse la nulidad de la resolución en comento toda vez que se liquidó de manera errónea teniendo en cuenta factores salariales errados.
Que, así las cosas, y encontrándose corregida la liquidación de la prestación se evidencio que el valor de la mesada pensional de la pensión de vejez es por valor de $4,945,928 para el 2020 y no por valor de $6,136,377 para el año 2020. Concluyéndose de lo citado que la liquidación de la pensión fue irregular por cuanto se tuvo en cuenta un IBC errado e inconsistente que altera la mesada pensional arrojando un resultado superior a la mesada que viene devengando el pensionado, afectando el erario público y la sostenibilidad del sistema.
Así las cosas, es evidente que nos encontramos ante un detrimento financiero de Colpensiones, entidad que administra las cotizaciones de todos los colombianos; por ello De conformidad con lo establecido en la Constitución Política en su artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 (…)”. II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandante.
Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub judice, la medida cautelar solicitada por la entidad demandante cumple con los presupuestos normativos previstos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de los efectos de la Resolución VPB 12676 de 13 de febrero de 2015. Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) De la suspensión provisional y;
(ii) Caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.
(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.
En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Caso concreto En el presente asunto, Colpensiones presentó solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución VPB 12676 de 13 de febrero de 2015, por medio de la cual reliquidó la pensión de vejez al demandado en aplicación del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en concordancia con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, extendido mediante Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, sin tener certeza de los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación, de manera que elevó su valor de manera desproporcionada.
Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada; exigiendo, se reitera, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud.
Ahora, del estudio que se hace del expediente se advierte que, mediante Resolución GNR 230376 de 9 de septiembre de 2013, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Orlando Garzón Duarte, con base en lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 en concordancia con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, extendido mediante acto legislativo 01 de 22 de julio de 2005.
En dicho acto se indicó que “conforme a la Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación y la Circular Interna 01 de 2012, suscrita por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones, la forma de liquidación de la presente prestación, se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”.
Posteriormente a través de la Resolución VPB 12676 de 13 de febrero de 2015 se reliquidó la mencionada prestación, teniendo en cuenta el certificado de factores salariales DESAJ11-TH-1123 del 03 de febrero de 2012 y DESAJ13-THCER-1044, incluyendo los siguientes factores salariales: salario mensual, prima antigüedad, incremento 2.5%, prima especial, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por actividad judicial.
A su vez, reposa en el plenario copia del Auto de pruebas No. APDPE 105 de 27 de julio de 2020, por medio del cual COLPENSIONES solicitó autorización para revocar parcialmente la Resolución VPB 40242 del 4 de mayo de 2015. Luego, expidió la Resolución DPE 13843 del 9 de octubre de 2020, en la que se dispuso autónomamente que “verificado el expediente administrativo de la pensionada se evidencia que mediante resolución VPB 40242 del 4 de mayo de 2015, se liquida prestación conforme a Decreto 546 de 1971, último año y con la respectiva inclusión de factores salariales, sin tener certeza de los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación; elevando así su valor de manera desproporcionada, razón por la cual se procedió a liquidar correctamente la prestación. (…) Que el valor de la mesada pensional de la pensión de vejez es por valor de $4,945,928 para el 2020 y no por valor de $6,136,377 para el año 2020 como se manifestó en la resolución VPB 40242 del 4 de mayo de 2015”.
En efecto, la entidad demandante no controvierte en modo alguno el derecho pensional que tiene el demandado, en aplicación del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 ni su calidad de beneficiario del régimen de transición. El punto en discusión está dirigido a la forma de liquidar de la prestación reconocida, y en tal sentido la entidad manifiesta en la solicitud de medida cautelar y en el recurso de apelación, que la reliquidación efectuada mediante la Resolución VPB 12676 del 13 de febrero de 2015 se realizó sin tener certeza de los factores salariales incluidos, lo cual generó un reconocimiento desproporcionado; sin embargo, no aportó pruebas que sustenten sus afirmaciones.
De allí que, dicho aspecto requiere de un análisis probatorio y constituye un asunto de fondo que deberá ser definido en la sentencia que ponga fin al proceso, razón por la que no es procedente efectuar un estudio de tal naturaleza en esta etapa procesal. Ahora bien, el acto acusado -Resolución VPB 12676 de 13 de febrero de 2015-especifica claramente cuáles fueron los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la reliquidación de la pensión del señor Garzón Duarte, teniendo en cuenta el certificado de factores salariales DESAJ11-TH-1123 de 3 de febrero de 2012 y DESAJ13-THCER-1044, incluyendo: salario mensual, prima de antigüedad, incremento del 2.5%, prima especial, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por actividad judicial.
De allí que carezca de sustento la afirmación del apelante, consistente en la incertidumbre de los factores tenidos en cuenta para la reliquidación pensional. Adicionalmente, no existe certeza sobre los argumentos de la entidad para decretar la suspensión provisional, toda vez que, existe confusión en la actuación administrativa, pues tanto en el auto de pruebas No. APDPE 105 de 27 de julio de 2020, como en la Resolución VPB 12676 de 13 de febrero de 2015, Colpensiones pretende dejar sin efectos la Resolución VPB 40242 del 4 de mayo de 2015, aduciendo que con ella se adjudicó un mayor valor al señor Orlando Garzón; sin embargo, al analizar detenidamente el expediente prestacional, no obra prueba de que con ese último acto se hubiese efectuado reconocimiento alguno al demandado.
De conformidad con lo expuesto y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar la petición de suspensión provisional elevada por Colpensiones, teniendo en cuenta que de un análisis del escrito cautelar allegado al expediente y del estudio de sus pruebas, no existe mérito suficiente para establecer inicialmente la probable contradicción entre el acto administrativo acusado y el ordenamiento jurídico superior, debiendo confirmarse el auto apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de febrero de 2022, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución VPB 12676 de 13 de febrero de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR