CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa ACLARACIÓN DE VOTO Manifiesto que comparto el fallo de 3 de febrero de 2023, en el que se negaron las pretensiones de la demanda, porque el demandante no acreditó los daños que adujo que sufrió su predio, consistentes en la disminución de la actividad agrícola y ganadera y la desvalorización del inmueble, causados como consecuencia de la corriente de agua contaminada proveniente de una laguna de oxidación construida por el municipio demandado.

No obstante, me permito aclarar el voto, para destacar la relevancia en la distinción del daño ambiental por contaminación de fuentes de aguas, referido en varios aparte de la providencia: 24. Así, de un análisis sistemático de la demanda y los argumentos expuestos por el actor, se torna importante destacar que en el sub examine, el hecho que originó los daños que alega el actor lo hace consistir en el vertimiento de aguas residuales contaminadas al arroyo “La Bodega”; por el contrario, los daños cuya indemnización persigue son aquéllos ocasionados al predio de su propiedad denominado “Mula”, concretados en: (i) la afectación de la actividad económica del actor, dado que la tierra desmejoró su productividad y, por ende, la producción agrícola y ganadera disminuyó y, (ii) la desvalorización de su inmueble.

(…) 30. No obstante lo anterior, la inspección judicial practicada como prueba anticipada no ofrece información relevante acerca de los daños causados al predio, en tanto que debe diferenciarse entre el hecho dañoso y los daños invocados, pues aquél se hace consistir en el vertimiento de aguas residuales contaminadas al arroyo “La Bodega”, el cual tiene un cauce en la finca de propiedad del actor, mientras que los daños causados al inmueble se concretan, como se indicó previamente, en la disminución de la rentabilidad ganadera, dado el deterioro de las tierras productivas que lo conforman y la merma en la salud del ganado, así como la desvalorización de la heredad.

(…) 2 49. Conforme se observa, la inspección judicial y el dictamen pericial practicados en el curso de la primera instancia no perseguían probar los daños alegados por el demandante, sino que se orientaban a determinar si el agua que atravesaba por el predio estaba contaminada, en qué niveles, qué porcentaje de remoción de contaminación se lograba y, de manera muy general, si era apta para el consumo de bovinos. (…) 52.

Bajo estos designios probatorios, la Sala concluye, al igual que lo hizo el a quo, que no se demostró la certeza de los daños cuya reparación se pretende –producción de una afectación o lesión material o inmaterial al actor–, circunstancia que impone confirmar la sentencia apelada. De tiempo atrás, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado ha distinguido de manera clara entre dos tipos de daños, cuando se trata de la vulneración al derecho colectivo del medio ambiente: el daño ambiental puro y el daño ambiental impuro.

En términos de resarcimiento del daño, las consecuencias son diferentes en cada caso. El daño ambiental puro, por el carácter difuso del derecho colectivo, puede dar lugar a medidas de reparación en favor de la entidad no culpable, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, que terminarían favoreciendo a la colectividad afectada.

Mientras que en el daño ambiental impuro, por vía del criterio de conexidad, establecido por la Corte Constitucional, para la protección de derechos fundamentales, resulta necesario acreditar que el daño a ese derecho colectivo vulneró derechos de carácter individual, que pueden consistir, como en este caso, según la demanda, en la disminución de la producción agropecuaria del predio del demandante y en su desvalorización. La Sala ha establecido esa distinción en su jurisprudencia: 10.

La tipología de daños antijurídicos por afectaciones ambientales En el ámbito de la responsabilidad del Estado por afectaciones ambientales existe una tipología de daños antijurídicos, a saber: daños a un interés colectivo como el ambiente, y daños particulares y concretos que nacen como consecuencia de la lesión ambiental. 11. En cuanto a los daños colectivos sobre el ambiente.

Según la Corte Suprema de Justicia1 en este caso se trata del perjuicio que recae sobre el ambiente, esto es, un valor, interés o derecho público colectivo, supraindividual, cuyo titular es la humanidad o la colectividad en general, no un particular ni sujeto determinado, esto es, el quebranto afecta, no a una sino a todas las personas, y “exclusivamente el medio natural en sí mismo considerado, es decir, las 'cosas comunes' que en ocasiones hemos designado como 'bienes ambientales' tales como el agua, el aire, la flora y la fauna salvaje.

Se trata entonces de aquello que se ha convenido llamar 'perjuicios ecológicos puros' “(Geneviève Viney y Patrice Jourdain., Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, L.G.D.J., Paris, 1998, p. 55; a 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de mayo 16 de 2011, rad. 52835- 3103-001-2000-00005-01, M.P. William Namen Vargas. 3 la locución, "daño ambiental puro” refiere la Ley 491 de 1999, art. 2º, inciso 2º, respecto del “seguro ecológico)”2. 11.1.

Así las cosas, los daños irrogados a un interés colectivo afectan a la comunidad, pues el menoscabo se materializa sobre derechos de corte inmaterial cuya titularidad pertenece a toda la colectividad. 12. En cuanto a los daños individuales, consecuencia de la lesión ambiental. Si bien la afectación ambiental genera un perjuicio de naturaleza colectiva o “daño ecológico puro”, también puede generar perjuicios de naturaleza particular, daños individuales que son la consecuencia o el reflejo de la lesión ambiental, conocidos por la doctrina como “daño ambiental impuro”; se trata de un perjuicio consecuencial, conexo, reflejo, indirecto o consecutivo, cuyo derecho no es de corte subjetivo-colectivo, sino subjetivo-individual.

De modo que la afectación ambiental, no solo genera perjuicios de carácter colectivo cuyos damnificados en muchas de las veces están por establecerse o determinarse, sino también perjuicios individuales y concretos sobre un particular3. 12.1. Esta diferenciación entre los daños que se inflige al ambiente –daño ambiental puro- y los que se ocasionan a los particulares –daño ambiental impuro- ha sido recientemente distinguida por la Corte Suprema de Justicia4 en los siguientes términos: Daño ambiental sólo es el inferido a los bienes ambientales y, por tanto, al ambiente, o sea, a un derecho, colectivo, valor o interés público, cuyo titular exclusivo es la colectividad, y cuya reparación versa sobre éste, sin mirar al interés individual sino al de toda la comunidad, así en forma indirecta afecte a cada uno de sus integrantes.

Contrario sensu, cuando el daño ambiental, ocasiona también un daño a intereses singulares, particulares y concretos de un sujeto determinado o determinable, el menoscabo atañe y afecta estos derechos, a su titular y su reparación versa sobre los mismos, o sea, mira al interés particular y no colectivo. En este supuesto, no se trata de daño ambiental, sino del detrimento de otros derechos, es decir, la conducta a más de quebrantar bienes ambientales, lesiona la esfera jurídica individual de una persona o grupo de personas, ya determinadas, ora determinables. 12.2.

Así las cosas, el daño ambiental puro es cualquier alteración, degradación, deterioro, modificación o destrucción del ambiente (agua, aire, flora), causados por cualquier actividad u omisión, que supera los niveles permitidos y la capacidad de asimilación y transformación de los bienes, recursos, paisajes y ecosistema, afectando en suma el entorno del ser humano5; mientras que el daño ambiental impuro se define como la consecuencia de la afectación ambiental que repercute en el entorno de los seres humanos, y supera los límites de asimilación y de nocividad que pueda soportar cada uno de estos6. 12.3.

Los daños ambientales puros que se producen sobre los intereses colectivos son perjuicios especiales, que se concretan en el menoscabo de 2Ibíd. 3 Para ilustrar esta situación se podría suponer el caso de un derrame de petróleo en mar abierto, en cuyo caso se suscitaría una afectación ambiental de carácter ambiental; no obstante, los perjuicios causados a los particulares, por la contaminación del agua, diferentes de la afectación ambiental en sí misma, y que se concretan con la muerte de animales de fincas que bebieron el líquido o la muerte de peces de criaderos, son lesiones que resultan como consecuencia de los efectos de un daño ambiental puro.

Así, se tiene que subsisten perjuicios concretos y particulares, diferentes al perjuicio de interés colectivo o difuso como el ambiente, que merecen ser indemnizados en la medida que cumplan las condiciones del débito resarcitorio. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de mayo 16 de 2011, rad. 52835- 3103-001-2000-00005-01, M.P. William Namén Vargas. 5 Cfr. BRICEÑO CHAVES, Andrés Mauricio.

“Aproximación a los conceptos de daño ecológico y de daño ambiental. Dos daños en un mismo esquema de responsabilidad” en Daño ambiental, Universidad Externado de Colombia, T. II, 2009, p. 71. 6 Ibíd. 4 un bien jurídico inmaterial, unitario y autónomo7 como es el ambiente; así, las condiciones de la declaratoria de responsabilidad no son las mismas que se contemplan clásicamente para el instituto de la responsabilidad civil, sino que por ser un perjuicio colectivo: i) las connotaciones del daño ambiental puro conducen a una transformación del concepto clásico de derecho subjetivo, puesto que no es menester probar la afectación de un interés particular y concreto, ser la “persona interesada”8, sino que, por tratarse de un derecho colectivo, “cualquier persona”9 puede ser titular de este derecho subjetivo supraindividual10; ii) el presupuesto de carácter cierto del daño puede no estar presente y el juez contencioso podrá en sede de acción popular evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración de aquellos o la restitución del statu quo anti11.Así las cosas, en materia de daños ambientales puros, el riesgo desplaza la noción de certidumbre de los “daños consecutivos”, pues es irrelevante la exigencia de la lesión efectiva y necesita simplemente la presencia de una señal objetivamente razonada de amenaza, peligro o riesgo del derecho colectivo al ambiente. 12.4.

Repárese, por ende, en la importancia de la separación entre el daño ambiental puro y el que se concreta en uno o varios individuos como consecuencia de la lesión ambiental; contraste que alcanza una relevancia específica, ya que incide directamente en los cauces procesales para acceder a la reparación12. 12.5. Por tal razón, cuando se trata de un daño ambiental puro sin pretensiones indemnizatorias, que pone en cuestión los derechos colectivos, la acción popular es la vía procesal idónea para su protección, mientras que en lo relativo a los daños ambientales impuros, daños que se suscitan como consecuencia de las repercusiones de las lesiones ambientales, la acción de grupo y la ordinaria de reparación directa (medio de control de conformidad con el art. 140 de la Ley 1437 de 2011) son los mecanismos procesales idóneos para que un individuo o un sujeto colectivo los ejercite en aras de instaurar sus pretensiones de indemnización13. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de mayo 16 de 2011, rad. 52835- 3103-001-2000-00005-01, M.P, William Namén Vargas 8 Ley 1437 de 2011, art. 140: “Reparación directa.

En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado” [se destaca]. 9 Ley 1437 de 2011, art. 145: “Reparación de los perjuicios causados a un grupo. Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados por la norma especial que regula la materia […]” [se destaca]. 10 “El derecho colectivo se contrapone al concepto tradicional de derecho subjetivo, porque no es posible exigir en sede judicial, a quien se demanda, la demostración de legitimación en la causa para accionar.

El interés que se exige para poner en movimiento al aparato judicial no se identifica con la lesión a un patrimonio individual, sino que se viabiliza bajo la premisa de que cada sujeto, en cuanto integrante de la colectividad, puede pretender la defensa de valores comunes, de forma tal que más que un demandante se transforma en un representante legítimo del grupo social que actúa mediante cauces procesales que se caracterizan por ser públicos”.

GIL BOTERO, Enrique y RINCON, Jorge Iván, ob.cit., p. 35. 11 Art. 1º de la Ley 472 de 1998. 12 Cfr. MEJIA, Henry. La responsabilidad por daños al medio ambiente. http://www.henryamejia.site11.com/docs/obras%20autor/responsabilidad.pdf (consultado el 15 de enero de 2014). 13 “Lo importante es dejar en claro que el daño ambiental en su forma pura se presenta sólo cuando se vulnera un derecho colectivo.

En nuestro ordenamiento jurídico, gracias a la existencia de las acciones populares, se garantiza su defensa. Sin embargo, no se excluye que, al presentarse un daño ambiental puro, también si violen al tiempo derechos individuales, lo cual permite de igual manera la utilización de acciones que pretendan sólo la reparación del daño individual.

Por ejemplo, en el daño sobre una laguna en donde mediante la acción popular se busca la reparación del ecosistema y por medio de las acciones individuales se pretende resarcir a los pescadores que perdieron la posibilidad de sus ganancias”. HENAO, Juan Carlos. “Responsabilidad civil por daño ambiental”, en Revista Zero, Universidad Externado de Colombia, n°. 6, 2001, pp. 25 y 26.

Al respecto, ha precisado la Corte Suprema de Justicia: “Las acciones populares tienden a la “protección de los derechos e intereses colectivos", su finalidad es la evitación del daño contingente, la cesación de un peligro, amenaza, vulneración o el agravio de aquellos o, la restitución de las cosas al statu quo anti (artículo 2º, Ley 472 de 1998), su función preventiva e indemnizatoria atañe al derecho o interés colectivo comprometido, más no a derechos e intereses particulares. […] Per 5 12.6.

De lo anterior se tiene que este subsistema de responsabilidad civil extracontractual tiene una fuente común de daños que se origina en una afectación ambiental, la cual se puede materializar tanto en un daño ambiental puro, esto es, daño al patrimonio ambiental de la humanidad, cuyo titular es una persona colectiva, como en un daño ambiental impuro, el cual se concreta en un daño patrimonial o extra patrimonial de una persona o de varias1415.

En el presente caso resulta claro que se probó el daño ambiental puro, sin embargo, no pasó lo mismo con el impuro, dado que el demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, respecto de ese elemento del juicio de responsabilidad. En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado differentiam, la acción ordinaria de responsabilidad civil tiene por finalidad la reparación del daño directo y personal causado a uno o varios sujetos determinados o determinables, se dirige contra el agente o los varios autores in solidum (artículo 2344, Código Civil), y salvo disposición legal in contrario, exige demostrar a plenitud todos sus elementos constitutivos, conforme a su especie, clase y disciplina normativa”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de mayo de 2011, rad. 52835-3103-001-2000-00005-01, M.P. William Namén Vargas. 14 Según Briceño Chaves “[p]uede considerarse que cabe distinguir entre los efectos nocivos producidos en la esfera personal, patrimonial e incluso moral, esto es, perjuicios causados por daños ambientales, y aquellos efectos que causan la degradación, deterioro o destrucción del medio natural, perjuicios causados por los daños ecológicos” (énfasis original).

BRICEÑO CHAVES, Andrés Mauricio, ob.cit., pp. 32. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2014, radicación: 29028, actores: Luis Eli Medina, consejero ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. En el mismo sentido: sentencia del primero de noviembre de 2012, radicación: AG 25000232600019990002 04 y 2000-00003-04, actores: Leonor Buitrago Quintero y otros, consejero ponente: Enrique Gil Botero.