Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: RAFAEL ÁNGEL ROSALES JIMÉNEZ Accionados: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOLÍVAR;
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA; OFICINA DE CONTROL, CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA DE LA GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Tesis: Hay lugar amparar de manera transitoria los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y trabajo cuando el nominador se abstiene de nombrar en propiedad al ciudadano que ocupa el primer lugar en la lista de elegibles bajo la consideración de que no cumplió los requisitos especiales para ser nombrado en el distrito judicial de San Andrés Isla, sin que las condiciones exigidas estén previstas en el acuerdo de convocatoria del concurso de méritos.
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Rafael Ángel Rosales Jiménez en contra del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Oficina de Control, Circulación y Residencia de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
1. SÍNTESIS DEL CASO El accionante promovió acción de tutela en contra de las precitadas autoridades, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el acceso a cargos públicos, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…] PRIMERA: Presentadas la situación fáctica y jurídica, ruego a su señoría amparar mis derechos fundamentales a la igualdad (art. 13), trabajo (art. 25), debido proceso (art. 29) y acceso a cargos públicos (art. 40 numeral 7).
SEGUNDO: Dejar sin efecto el Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023, dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio del cual se abstiene de proveer un cargo en propiedad.
TERCERO: Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que proceda a realizar mi nombramiento en el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal y acepte el certificado de idioma inglés que actualmente poseo con el nivel B2, en observancia del artículo 45 de la Ley 47 de 1993 y obedeciendo los términos establecidos en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996.
CUARTO: En consecuencia, se ordene a la OCCRE expida la tarjeta de residencia con fines de registro en el término de 48 horas posterior al fallo, sin que se pueda inferir condición o plazo alguno, toda vez que es un cargo de empleado judicial […]”. [Mayúsculas y negrillas del escrito de tutela].
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que, por medio del Acuerdo CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar convocó a concurso de méritos para la provisión de los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios de los distritos judiciales de Bolívar y San Andrés Isla.
Afirmó que se inscribió 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal, identificado con el código 260420.
Señaló que fue admitido, aprobó las pruebas y que, mediante la Resolución CSJBOR21-591 del 24 de mayo de 2021, quedó en firme el registro de elegibles en el que fue incluido para el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal. Anotó que el 28 de julio de 2022 solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar le indicara cuáles eran los requisitos especiales para aspirar al cargo de oficial mayor de tribunal en San Andrés, a lo que respondieron que uno de los requisitos era tener la tarjeta de residencia expedida por la OCCRE y cumplir lo dispuesto por los artículos 42 y 45 de la Ley 47 de 1993.
Expuso que en el mes de enero de 2023 optó por el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal en San Andrés Isla y que el 16 de febrero de 2023 el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar le notificó el oficio nro. CSJBOO23-39 del 14 de febrero de 2023, dirigido al Tribunal Administrativo de San Andrés Islas, a través del cual se remitió el Acuerdo nro.
CSJBOA23-15 del 8 de febrero de 2023, por el que se formuló ante dicho tribunal la lista de candidatos para proveer en propiedad el precitado cargo. Aseveró que es la única persona en la lista de candidatos para proveer en propiedad el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal Agregó que solicitó a la Oficina de Control, Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (OCCRE) la tarjeta de residencia para trabajo con fines de registro, que constituye requisito para la posesión en el mencionado cargo; sin embargo, su petición fue resuelta de manera desfavorable.
Sostuvo que la OCCRE no tuvo en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-913 de 2009 e interpretó de manera errada la sentencia C-530 de 1993 “(…) tal como lo ha venido haciendo Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en reiteradas ocasiones, que han dado como resultado la intervención de jueces de tutela que han salvaguardado los derechos de quienes los invocan, como el caso de la sentencia T-1117 de 2002 donde se tutelaron los derechos de los empleados de la contraloría (…)2”.
Alegó que la respuesta negativa de la OCCRE está amenazando su derecho a ocupar cargos públicos en virtud de una mala interpretación normativa, al no aplicar el criterio de razonabilidad desarrollado por la Corte Constitucional, “(…) toda vez que el tratar de garantizar que los raizales ocupen todos los cargos del archipiélago no puede estar por encima del derecho al mérito, habida cuenta que sería un juicio de ponderación errado, por tratarse de un concurso público de méritos donde ellos también tuvieron participación, ganando incluso algunos su derecho a ocupar varios cargos ofertados (…)”3.
Manifestó que el tribunal accionado debió hacer el nombramiento desde la fecha que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar le comunicó el oficio CSJBOO23-39 del 14 de febrero de 2023 y llevar a cabo todas las etapas del proceso conforme con lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley 270 de 1996; sin embargo, no lo hizo. Indicó que el 28 de febrero de 2023, vía correo electrónico, el Tribunal Administrativo de San Andrés Islas le notificó el oficio nro. 091, a través del cual le solicitó (i) la acreditación de su condición de residente de la isla, por parte de la OCCRE, y (ii) la certificación de dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el archipiélago, sin que se haya procedido con el nombramiento y exigiendo requisitos que no se encuentran estipulados en la ley.
Informó que el 7 de marzo de 2023 formuló derecho de petición ante el precitado tribunal en el que solicitó hacer el nombramiento de conformidad con el artículo 133 de la Ley 270 de 1996 y aclaró que los 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00. 3 Ibídem.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co únicos requisitos exigibles eran la tarjeta de residencia emitida por la OCCRE y el idioma inglés, pero no el típico de la isla, como se le requirió en el oficio del 28 de febrero de 2023.
Aludió que, por oficio nro. 120 del 10 de marzo de 2023, el tribunal accionado respondió la petición e indicó que se debe dar aplicación al artículo primero del Acuerdo 574 de 1999 que establece que quienes opten por los despachos ubicados en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, “deberán acreditar, de conformidad con lo establecido en el Decreto- Ley 2762 de 1991 y la Ley 47 de 1993, los siguientes requisitos adicionales: // 1.
Tener la calidad de residente // 2. Hablar inglés”. Anotó que, de manera posterior a la respuesta negativa de la petición, el tribunal accionado le comunicó el oficio nro. 0142 del 15 de marzo de 2023, a través del cual le notificó el Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023, “por medio del cual se abstiene de proveer un cargo en propiedad” por falta de cumplimiento de requisitos.
Aseveró que tiene un certificado de inglés con el que acredita el nivel B2, de conformidad con el marco común europeo, expedido por el centro de idiomas y turismo de Cartagena – CITUCAR; y que, al momento de presentar su derecho de petición al tribunal accionado, no lo remitió porque estima que primero debe hacerse el nombramiento, manifestar su aceptación y después presentar la documentación que pruebe el cumplimiento de los requisitos especiales para poder tomar posesión.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada a través del aplicativo de recepción de tutelas en línea de la página web de la Rama Judicial el 31 de marzo de 20234 y correspondió por reparto a la Sección Primera que, por auto del 13 de 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abril de 20235, la admitió y dispuso notificar a la Presidencia del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a la Presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Oficina de Control, Circulación y Residencia de la Gobernación del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina - OCCRE6. 3.2.
La presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar remitió escrito7 vía correo electrónico, en el que solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa Corporación, debido a que la facultad para expedir el permiso de residencia temporal necesario para tomar posesión en el cargo de interés del accionante corresponde a la OCCRE; y que, en lo relacionado con los nombramientos y posesiones de servidores judiciales, esta es una competencia que, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, corresponde a las corporaciones judiciales y jueces de la República.
Precisó que las condiciones y requisitos para tomar posesión en los cargos del circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina están establecidos en el Acuerdo nro. CSJBOA17-609 de 2017, norma que regula la Convocatoria nro. 4, los cuales fueron reiterados a los aspirantes en los formatos de “opción de sede” que estos presentan, y, por lo tanto, corresponde a cada aspirante acreditarlos ante el respectivo nominador. 3.3.
Los magistrados del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina rindieron informe8 vía mensaje de datos, en el que manifestaron que no hay lugar amparar los derechos fundamentales del accionante debido a que no existe ninguna vulneración. 5 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00. 6 Esta orden se cumplió el 21 de abril de 2023.
Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00. 7 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00. 8 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicaron que, a través de los oficios nro. 93 y 94 del 28 de febrero de 2023, solicitaron a la OCCRE y a la Secretaría de Educación Departamental que expidieran la certificación en la que constara si el señor Rafael Ángel Rosales Jiménez tenía la calidad de residente en la isla de San Andrés y si había presentado el examen que acreditaba el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el Archipiélago (“creole”), respectivamente.
Que la secretaría de educación del departamento comunicó que, en su base de datos, no existe evidencia de que el hoy accionante haya elevado solicitud alguna para la aplicación del San Andrés Creole Oral Proficiency Test (SACOPT), examen que acredita el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el Archipiélago, y que la OCCRE indicó que el señor Rosales Jiménez no tiene residencia, ni registros de ingreso al departamento, pero que elevó solicitud de residencia con fines de registro, que se encontraba en trámite.
Argumentaron que “(…) la razón por la cual esta Corporación se abstuvo de nombrar en el cargo de oficial mayor al señor Rafael Ángel Rosales Jiménez fue que no acreditó los requisitos especiales, a pesar de haber sido oficiado para subsanar la omisión de aquellos al momento de presentar la opción de sede, en cumplimiento del Acuerdo 574 de 1999 (…)”.
Finalmente, solicitaron que se vinculara al proceso a la señora Laura María Newball Forero quien ocupa el cargo de oficial mayor de esa Corporación, y podría verse afectada con el resultado del proceso. 3.4. Por auto del 2 de mayo de 20239, se dispuso vincular10 al proceso a la señora Laura María Newball Forero, quien actualmente ocupa el cargo 9 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00. 10 Esta orden se cumplió el 8 de mayo de 2023.
Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al que aspira ser nombrado el accionante, por tener interés en las resueltas del proceso. 3.5.
La señora Laura María Newball Forero presentó escrito11 vía correo electrónico en el que manifestó que, ni del escrito de tutela, ni de las pruebas aportadas, se desprende la real existencia de un perjuicio irremediable con las características requeridas para activar la herramienta constitucional en aras de proteger los derechos del accionante. 3.6.
La Oficina de Control, Circulación y Residencia del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina - OCCRE, guardó silencio. 3.7. El expediente ingresó al despacho para fallo el 16 de mayo de 202312.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,13 modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202114, así como con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201915 proferido por la Sala Plena del 11 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00. 12 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00. 13 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 14 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 15 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente16: 4.2.1. El Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, a través del Acuerdo nro. CSJBOA23-15 del 8 de febrero de 2023, “Por medio del cual se formula ante el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Isla, lista de candidatos para proveer en propiedad el cargo de OFICIAL MAYOR O SUSTANCIADOR DE TRIBUNAL NOMINADO – Identificado con el código 260420”, dispuso lo siguiente: “[…] ARTICULO 1°: Formular ante el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Isla, la siguiente lista de candidatos en orden descendente del puntaje total obtenido, con inscripción vigente en el Registro Seccional de Elegibles, conformada con los aspirantes que manifestaron su disponibilidad, destinada exclusivamente a proveer en propiedad el cargo de OFICIAL MAYOR O SUSTANCIADOR DE TRIBUNAL NOMINADO que se encuentra en vacancia definitiva.
No. De orden APELLIDOS NOMBRE CÉDULA GRADO TOTAL 1 ROSALES JIMENEZ RAFAEL ANGEL 1047368080 Nominado 669.09 […]”. El precitado acuerdo fue remitido al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por oficio nro. CSJBOO23-39 del 14 de febrero de 2023, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. 4.2.2.
El 24 de febrero de 2023 el señor Rafael Ángel Rosales Jiménez solicitó a la Oficina de Control, Circulación y Residencia del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina - OCCRE la expedición de “(…) la tarjeta de residencia temporal por actividades 16 Lo que se extrae de las pruebas aportadas por el accionante y el tribunal accionado.
Visto en los índices 2 y 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laborales con fines de registro (…)”, necesaria para poder acceder a un empleo público como empleado judicial en la isla de San Andrés, en el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal. 4.2.3.
El 28 de febrero de 2023, mediante oficio nro. 091, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina solicitó al hoy accionante (i) la acreditación de su condición de residente en la isla de San Andrés por parte de la OCCRE, y, (ii) la certificación de dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el Archipiélago.
En la misma fecha, por oficio nro. 093, requirió a la Secretaría de Educación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina certificaran si el señor Rafael Ángel Rosales Jiménez había presentado el examen correspondiente para acreditar el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el archipiélago. De igual forma, por oficio nro. 094, solicitó a la OCCRE expidieran certificación en la que constara la condición de residente o el inicio del trámite pertinente para adquirir tal calidad por parte del accionante. 4.2.4.
El 6 de marzo de 2023, la Secretaría de Educación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina respondió la solicitud del tribunal indicando que “(…) en los archivos de esta Secretaría no hay evidencia, de que el Señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ, (…), haya hecho solicitud alguna para la aplicación del San Andrés Creole Oral Proficiency test (SACOPT), examen que acredita el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el Archipiélago (…)”. 4.2.5.
El 9 de marzo de 2023, vía correo electrónico, la OCCRE le informó al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que el señor Rosales Jiménez había presentado solicitud de residencia con fines de registro y que estaba en trámite. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.6.
En la misma fecha del 9 de marzo de 2023, por oficio nro. 4810, la OCCRE respondió la solicitud presentada por el accionante el 24 de febrero de 2023 en el sentido de negar la expedición de la “tarjeta de residencia temporal con fines de registro”. 4.2.7. El accionante presentó derecho de petición ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el que solicitó ser nombrado en el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal. 4.2.8.
Mediante oficio nro. 120 del 10 de marzo de 2023, el precitado tribunal respondió la petición del señor Rosales Jiménez señalando lo siguiente: “[…] esta Corporación solo puede definir la procedencia de su petición mediante el respectivo Acuerdo de Sala Plena que disponga lo pertinente a su eventual nombramiento o no, dependiendo de la acreditación de los requisitos especiales establecidos en la Ley 47 de 1993 y el Decreto 2762 de 1991 que debió presentar al momento de optar por un cargo en esta sede judicial y de lo cual se le requirió mediante Oficio No. 091 del 28 de febrero de 2023, a fin de que tuviera oportunidad de completar la documentación requerida para optar a un cargo en el territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina conforme los precisos términos del Acuerdo 574 de 1999, que está vigente y es plenamente aplicable […]”. 4.2.9 El 15 de marzo de 2023, por oficio nro. 0142, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina le notificó al accionante el Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023 en el que se resolvió: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Disponer que el señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.047.368.080, no acreditó conforme a las reglas del concurso convocado mediante Acuerdo CSJBOA17-609 del 06 de octubre de 2017 Art. 2º numeral 8, y en la oportunidad señalada en el Acuerdo 574 de 1999 del Consejo Superior de la Judicatura, el cumplimiento de los requisitos especiales constitucionales y legales establecidos en el Decreto Ley 2762 de 1991 y la Ley 47 de 1993 a fin de poder ser nombrado para el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador Nominado en esta Corporación. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO SEGUNDO: Abstenerse de nombrar en propiedad en el cargo de OFICIAL MAYOR O SUSTANCIADOR NOMINADO del Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.047.368.080, por no reunir los requisitos constitucionales y legales correspondientes […]”. [Mayúsculas y negrillas del texto original].
4.3. CUESTIÓN PREVIA La Sala advierte que, frente a la solicitud formulada por la presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en el sentido que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa Corporación, que dicha petición no es procedente, comoquiera que, acorde con los artículos 101, 162, 164 y 165 de la Ley 270 de 1996, corresponde a los consejos seccionales adelantar los procesos de selección y convocar a los concursos de mérito, para la conformación de los registros seccionales de elegibles para proveer los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios de su circunscripción territorial.
Lo señalado, en consonancia con lo previsto en el Acuerdo No. PCSJA17- 10643 del 14 de febrero de 2017, expedido por la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, “Por medio del cual se dispone que los Consejos Seccionales de la Judicatura adelanten los procesos de selección, actos preparatorios, expidan las respectivas convocatorias, de conformidad con las directrices que se impartan para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios”.
En ese sentido, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar está legitimado por pasiva para concurrir a este trámite tutelar.
4.4. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, el señor Rafael Ángel Rosales Jiménez promovió acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos el Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023 expedido por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el que Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se abstuvo de nombrarlo en propiedad en el cargo de oficial mayor o sustanciador nominado por considerar que no reunía los requisitos constitucionales y legales.
La Sala, para resolver los reparos del accionante, estima necesario, en primer lugar, determinar si la presente acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad. De estar superado, la Sala examinará de fondo el asunto. 4.4.1 El requisito de subsidiariedad respecto de los actos administrativos proferidos en el marco de un concurso de méritos El señor Rosales Jiménez estima que los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos están siendo vulnerados con ocasión del Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023 expedido por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que se abstuvo de nombrarlo en propiedad en el cargo de oficial mayor o sustanciador nominado.
En ese contexto, la Sala advierte que, en principio, el accionante podría controvertir la legalidad del precitado acto administrativo a través de los medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo e incluso solicitar el decreto de las medidas cautelares que considere pertinentes.
No obstante, si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que, por regla general, la acción de tutela no procede contra los actos administrativos expedidos en un concurso de méritos por cuanto los ciudadanos pueden acudir a los medios de defensa disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también ha sostenido que existen dos hipótesis que permiten la procedencia excepcional de la tutela: -) la primera, cuando existe el riesgo de que se configure un perjuicio irremediable, y, en este evento, la acción es procedente de Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera transitoria, y -) la segunda, cuando el medio existente no es idóneo y eficaz para resolver la controversia, teniendo en cuenta la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y del impacto respecto de derechos o garantías constitucionales17; en esta circunstancia, el amparo es procedente de forma definitiva.
La Sala considera que, en este caso, la acción de tutela es procedente de manera transitoria con el fin de precaver que se configure un perjuicio irremediable sobre los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y al trabajo del accionante, por las razones que pasan a explicarse. (i) De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el perjuicio irremediable es el riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica a los derechos fundamentales y, además, ha indicado que el perjuicio tiene la característica de irremediable cuando es -) inminente, es decir, que existe una amenaza o que la lesión o afectación al derecho está por ocurrir18; - ) grave, esto es, que el daño del bien jurídico debe ser de una gran intensidad; -) urgente, en tanto que las medidas para conjurar la violación o amenaza del derecho se requieren con rapidez, e -) impostergable, porque busca el restablecimiento de forma inmediata19.
(ii) En este caso, están reunidos los requisitos para que el perjuicio sea irremediable. En cuanto a la inminencia, se advierte prima facie que existe una posible afectación sobre los derechos fundamentales del accionante porque, aunque está en el primer lugar de la lista de elegibles para ocupar en propiedad el cargo de oficial mayor o sustanciador en el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no 17 Corte Constitucional.
Sentencia T – 340 del 21 de agosto de 2020. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 18 Sobre la inminencia puede verse la sentencia T – 796 del 21 de octubre de 2011. M.P. Huberto Sierra Porto. 19 Al respecto, puede verse la sentencia T – 003 del 13 de enero de 2022 de la Corte Constitucional. M.P.: Jorge Enrique Ibáñez Najar. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ha sido nombrado, debido a que, mediante el Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023, la precitada autoridad judicial resolvió abstenerse de hacer el nombramiento.
En ese sentido, se observa que están comprometidos los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y al trabajo, toda vez que el actor, al ocupar el primer lugar, tiene el derecho subjetivo de ser nombrado; no obstante, este derecho no ha sido satisfecho, pese a superar el concurso de méritos, en razón a que el tribunal accionado aduce que no ha cumplido unas condiciones legales.
En otras palabras, el requisito de la inminencia está verificado porque cada día que pasa equivale a que el actor esté en la imposibilidad de ejercer los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y al trabajo, pese a que superó el concurso de méritos y ocupó el primer lugar en la lista de elegibles. Es de anotar que el numeral séptimo del artículo 40 de la Constitución Política estableció que los ciudadanos tienen el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, y, a su turno, el artículo 8520 ibidem prevé que es un derecho de aplicación inmediata.
El perjuicio cumple con la característica de ser grave toda vez que están comprometidos dos derechos de carácter fundamental, como lo son el acceso a cargos públicos y el trabajo; a lo que se agrega que la discusión planteada por el actor involucra el principio de mérito como una garantía de acceso a la función pública. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que el mérito es un principio fundante del Estado colombiano y fue establecido con la finalidad de garantizar un medio objetivo de acceso, permanencia y retiro del servicio público, “y, 20 “ARTICULO 85.
Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40”. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por último, para hacer efectivo otros derechos que encuentran garantía plena” a través del mérito21.
Las medidas a adoptar son urgentes, en tanto que, como lo ha explicado la Corte Constitucional, la urgencia es “una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación”22. En este caso, el actor no ha sido nombrado en propiedad, pese a que tiene el derecho subjetivo de ser nombrado por haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles, de donde se desprende que hay un hecho que presuntamente está afectando los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y trabajo; y, por ende, al existir inminencia, las medidas adoptar para conjurar la situación, son igualmente urgentes.
Finalmente, las medidas a adoptar son impostergables y ello se desprende porque “la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna”23.
Por lo anotado, la acción de tutela es procedente de manera transitoria, puesto que se advierte que, con lo dispuesto en el Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023, están comprometidos los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y trabajo; además, en la actualidad, pese a que el accionante ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para ser nombrado en propiedad, está en la imposibilidad de ejercer tales derechos. 21 Corte Constitucional.
Sentencia T – 340 del 21 de agosto de 2020. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 22 Corte Constitucional. Sentencia T – 956 del 19 de diciembre de 2013. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 23 Corte Constitucional. Sentencia T – 796 del 21 de octubre de 2011. M.P. Huberto Sierra Porto. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por consiguiente, la Sala examinará de fondo la controversia propuesta por el actor y, para ello, se detendrá en (i) el contenido de los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y trabajo, para luego, abordar el (ii) caso concreto. 4.4.2.
El contenido de los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y trabajo El artículo 125 de la Constitución Política establece el régimen de carrera administrativa para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, salvo algunas excepciones como los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajos oficiales, y los demás que determine la ley24.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que el propósito de esta norma “es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan al mérito, conforme a criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador. De acuerdo con esta disposición, la Corte ha sostenido que la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, el cual puede ser exigible frente a la Administración como a los funcionarios públicos que se encuentran desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad”25.
El derecho de acceso a cargos públicos está previsto en el numeral séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y desde sus inicios la 24 Corte Constitucional. Sentencia T – 464 del 8 de octubre de 2019. M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. 25 Corte Constitucional. Sentencia T – 464 del 8 de octubre de 2019. M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencia constitucional le reconoció el carácter de fundamental26. Asimismo, ha explicado que el alcance de este derecho “debe entenderse en el sentido de inmunizar a la persona contra las decisiones estatales que de manera arbitraria le impida acceder a un cargo público, a no ser desvinculado de manera arbitraria del mismo y, ocupando uno, que no se le impida arbitrariamente el ejercicio de sus funciones”27.
Sobre el ámbito de protección en sede de tutela del derecho fundamental de acceso a cargos públicos, en la sentencia SU – 339 de 2011, la Corte Constitucional señaló28 que corresponde, en principio, establecer si en el caso concreto, a una persona le ha sido desconocido un derecho subjetivo de acceso a un cargo público determinado y que “en tales juicios, prima facie, no resulta suficiente la norma constitucional, sino que ésta ha de ser completada por disposiciones legales relativas al cumplimiento de condiciones para el acceso al cargo y su permanencia”.
Igualmente, en la precitada providencia indicó que la jurisprudencia constitucional ha entendido que, dentro del ámbito de protección del derecho fundamental de acceso a cargos públicos, está: (i) la posesión de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a un cargo, (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso de méritos, (iii) la facultad de elegir de entre las opciones disponibles aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos, (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la violación del debido proceso) a una persona que ocupen un cargo público. 26 Corte Constitucional.
Sentencia T – 003 del 11 de mayo de 1992. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. 27 Corte Constitucional. Sentencia SU – 544 del 24 de mayo de 2001. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. 28 M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A partir de lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido que, “cuando no está en discusión la titularidad del derecho subjetivo a ocupar el cargo público, se puede considerar la existencia de una amenaza o violación del derecho fundamental.
No obstante, en casos en los que está en discusión el hecho de si el actor cumple o no con los requisitos para acceder al cargo, es posible proteger otra faceta de dicho derecho: la garantía de que los cuestionamientos en torno al nombramiento y a la posesión se hagan respetando plenamente los procedimientos previstos para ello en la ley”29.
También ha señalado que, para el ejercicio efectivo del derecho de acceso a cargos públicos, es necesario “la concurrencia del acto de nombramiento, en virtud del cual el Estado designa en cabeza de una persona, las funciones, deberes y responsabilidades propias del cargo, y la posesión, que es el hecho por el cual la persona asume esas funciones, deberes y responsabilidades”30.
Por último, frente a la relación que existe entre el derecho de acceso a cargos públicos y el trabajo, la Corte Constitucional ha señalado31 que la última garantía se materializa en cabeza del ganador del concurso, a quien le asiste el derecho de ser nombrado; en esa medida, a la posibilidad de acceder a un empleo se suma la garantía del deber estatal de impedir que terceros restrinjan dicha opción. De lo anterior, se desprende que “el derecho al trabajo, en las situaciones de acceso a cargos públicos se materializa cuando se crea en el titular el nacimiento del derecho subjetivo, es decir, cuando en virtud del mérito y la capacidad del aspirante obtiene el mejor puntaje, de lo cual se sigue o deviene su nombramiento y posesión”32. 29 Corte Constitucional.
Sentencia T – 257 del 29 de marzo de 2012. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 30Corte Constitucional. Sentencia T – 257 del 29 de marzo de 2012. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 31 Corte Constitucional. Sentencia T – 257 del 29 de marzo de 2012. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 32 Corte Constitucional. Sentencia T – 257 del 29 de marzo de 2012.
M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.3. Caso concreto En el asunto bajo examen, el hecho que presuntamente estaría vulnerando los derechos fundamentales del actor se concreta en la expedición del Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dispuso que el aquí accionante no acreditó el cumplimiento de los requisitos especiales, consistentes en tener la calidad de residente del departamento y dominar el idioma inglés comúnmente hablado en el territorio; y, por ende, se abstuvo de proceder a nombrarlo en propiedad en el cargo de oficial mayor o sustanciador nominado en dicha corporación. En esa medida, la Sala estima pertinente retrotraerse a las consideraciones expuestas por el tribunal accionado para exigirle al actor el cumplimiento de los precitados requisitos.
Al efecto, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, señaló33: “[…] En los términos de los artículos 133, 162 y 167 de la Ley 270 de 1993, concordado con el Acuerdo 4856 de 2008, la Sala Plena Ordinaria verificada el 23 de febrero de 2023, en cumplimiento a las normas que integran el régimen especial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, tales como, el artículo 310 de la Constitución Política, Decreto Ley 2762 de 1991, Ley 47 de 1993, sentencia de la Corte Constitucional C- 530 de 1993, y en especial el Acuerdo nro. 574 de 1999 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, acordó solicitar a la Oficina de Control de Circulación y Residencia – OCCRE y a la Secretaría de Educación de la Gobernación Departamental expedir certificación donde constara si el señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ, tiene la calidad de residente en la isla de San Andrés y si este presentó el examen para acreditar el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el Archipiélago (creole), respectivamente.
Mediante Oficio nro. 091 comunicado el 28 de febrero de 2023, esta Sala requirió al señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ, para que en el término de cinco (5) días acreditara el cumplimiento de los 33 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisitos especiales establecidos en el Decreto Ley 2762 de 1991 y la Ley 47 de 1993, los cuales conforme lo establece el Acuerdo nro. 0574 de 1999, debió aportar junto con su solicitud de opción de sede, esto es, su condición de residente del Departamento Archipiélago y el dominio del idioma inglés comúnmente hablado, a lo cual guardó silencio.
No obstante, en derecho de petición remitido a esta Corporación el día 07 de marzo del año en curso, manifestó que tenía en trámite su tarjeta de residencia ante la OCCRE. Sobre el conocimiento del inglés comúnmente hablado indicó que había elevado derecho de petición al Consejo Seccional de la Judicatura pero no aportó certificación alguna que acreditara su conocimiento del mismo.
Así mismo, y de manera oficiosa con el propósito de asegurar el cumplimiento de los requisitos especiales establecidos en la Constitución Política y la ley, de quienes opten a los cargos en la Rama Judicial en el territorio insular, esta Corporación mediante oficio No. 093 del 28 de febrero de 2023, solicitó a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Departamento Archipiélago y su Comité Lingüístico, certificar si en sus bases de datos existía evidencia de que el señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ hubiera presentado y aprobado el examen que acredita el dominio del inglés comúnmente hablado en el archipiélago.
La Secretaría de Educación del Departamento Archipiélago dio respuesta mediante oficio de fecha 9 de marzo de 2023, indicando que en su base de datos no existe evidencia de que el Señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ, haya elevado solicitud alguna para la aplicación del San Andrés Creole Oral Proficiency Test (SACOPT), examen que acredita el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el Archipiélago.
Igualmente, mediante oficio nro. 094 del 28 de febrero de 2023 se le solicitó a la Oficina de Control y Circulación de Residencia OCCRE certificara si el señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ ostenta la calidad de residente del archipiélago o, si ha iniciado trámite alguno con este propósito. El 9 de marzo de 2023, se recibió respuesta por parte de la Oficina de la OCCRE en la cual se indica que el señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ “no detenta residencia, ni registros de ingreso al Departamento”, sin embargo, elevó solicitud de residencia con fines de registro la cual se encuentra en trámite.
Que de conformidad con el Acuerdo nro. 574 de 1999, “Por medio del cual se dictan disposiciones acerca de la integración de las listas de elegibles para los cargos de empleados de carrera de los despachos judiciales ubicados en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el cual se encuentra vigente, quienes aspiren a ocupar los cargos de empleados que se encuentren vacantes en el distrito judicial de San Andrés Islas deben allegar al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, la certificación expedida por la Oficina de Control de Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Circulación y Residencia OCCRE donde se haga constar la calidad de Residente, siendo esta una calidad que debe ostentar el participante con anterioridad a la etapa de opción de sedes.
De no hacerlo en ese momento, no estaría habilitado para integrar la lista de elegibles remitida para ocupar cargos vacantes en este territorio insular. Así mismo, tratándose de cargos cuyas funciones tengan relación directa con la atención al público, también se hace necesario verificar al momento de optar por cargos en esta sede judicial, que el participante tenga el documento que le acredita tener dominio del idioma inglés. Al respecto ha de precisarse, que el idioma inglés que ha de ser acreditado, es el que comúnmente se habla por la comunidad étnica raizal ancestralmente radicada en las islas, conocido como “Creole” y no el inglés estándar americano o europeo.
Al respecto, y al analizar la constitucionalidad del art. 42 de la Ley 47 de 1993, la Corte Constitucional en sentencia C-086 de 1994 expresó: “La población “raizal” de San Andrés y Providencia es un grupo étnico perfectamente definido, como lo evidencian su aspecto físico, sus costumbres, su idioma y su pertenencia mayoritaria al Protestantismo.
Negarle tal carácter aduciendo que las islas fueron pobladas por gentes de diversos orígenes raciales, es razón baladí, pues bien sabido es que no existen razas puras. En lo relativo a los empleados públicos, es apenas normal que éstos deban, al menos, hablar el idioma del territorio en que actúan. Lo que sí violaría la Constitución, sería obligar a los isleños a abandonar su lengua, que es parte de su herencia cultural”.
(…) Para la acreditación del requisito del dominio del inglés comúnmente hablado en las islas (Creole), el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, cuenta con un Comité Lingüístico Departamental adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Departamento, que realiza la respectiva prueba denominada “San Andrés Creole Oral Proficiency Test (SACOPT)”, siendo esta en la actualidad la única prueba admisible para demostrar que los aspirantes a cargos públicos en la isla de San Andrés, dominan la lengua nativa de nuestro territorio.
Que el Acuerdo nro. CSJBOA17-609 del 06 de octubre de 2017, “Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, de los Distritos Judiciales de Cartagena, Bolívar y San Andrés, Isla”, modificado por el Acuerdo nro.
CSJBOA17-612 del 11 de octubre de 2017, proferidos por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, estableció lo siguiente: Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTÍCULO 2.- El concurso es público y abierto.
La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de este proceso de selección, por tanto, es de obligatorio cumplimiento para los participantes como para la administración, quienes están sujetos a las condiciones y términos señalados en el presente Acuerdo. …
8. OPCION DE SEDES Esta se realizará de conformidad con el parágrafo del artículo 162 y 165 de la Ley 270 de 1996 y el reglamento vigente. Para quienes aspiren a vacantes en San Andrés Isla, deberán acreditar el cumplimiento de lo previsto en la Ley 47 de 1993, junto con los demás requisitos legales, a efectos de obtener la posesión por el correspondiente nominador”.
Que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, no remitió junto con la lista de elegibles comunicada mediante el Oficio CSJBOO23-39 fechado 14 de febrero de 2023, recibido en este Tribunal el día 16 de febrero de la misma anualidad, el documento de acreditación de cumplimiento de los requisitos especiales por parte del aspirante al cargo de Oficial Mayor de este Tribunal señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ, por lo que en aras de garantizar el concurso de méritos, se le solicitó al interesado remitiera la documentación que al momento de optar a esta sede judicial no presentó. Que a la fecha, y vencido el plazo concedido al aspirante RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ para la acreditación de los requisitos especiales contenidos en el Decreto Ley 2762 de 1991 y la Ley 47 de 1993 a fin de poder ser nombrado para el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador Nominado en esta Corporación, este no allegó prueba que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos especiales.
En consideración a lo antes expuesto, la Sala Plena de la Corporación en sesión extraordinaria verificada el 14 de marzo de 2023, determinó que el señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ, (…), al no acreditar su condición de residente en la Isla de San Andrés ni el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el Archipiélago, no es posible proceder a su nombramiento para ejercer en propiedad el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador Nominado al que aspira en esta sede judicial, por lo que se dispondrá abstenerse de efectuar su nombramiento […]”. [Negrillas originales] De las consideraciones del precitado acto administrativo, se desprende que el tribunal accionado indicó que, junto con la solicitud de opción de sede, debía acreditarse que el señor Rosales Jiménez tenía (i) el dominio Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del idioma inglés comúnmente hablado en el territorio, y (ii) la condición de residente en el departamento; lo anterior, con fundamento en el Acuerdo nro.
CSJBOA17-609 de 2017, la Ley 47 de 1993, el Decreto 2762 de 1991 y el Acuerdo nro. 574 del 14 de septiembre de 1999. (i) En cuanto al requisito consistente en acreditar el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina El tribunal accionado fundamentó la exigencia de acreditar el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el departamento, específicamente, en el Acuerdo nro. 574 de 1999, en la Ley 47 de 1993 y en la sentencia C - 086 de 1994.
La Sala considera que, del fundamento normativo al que aludió el tribunal accionado, no se desprende con claridad que el requisito para nombrar en propiedad al accionante sea acreditar el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones que pasan a explicarse.
(i) En el Acuerdo nro. CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, “por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, de los Distritos Judiciales de Cartagena, Bolívar y San Andrés, Isla”, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, se indicó en el numeral octavo relativo a la etapa de “opción de sedes”, lo siguiente34: 34 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]
8. OPCIÓN DE SEDES Esta se realizará de conformidad con el parágrafo del artículo 162 y 165 de la Ley 270 de 1996 y el reglamento vigente. Para quienes aspiren a vacantes en San Andrés Isla, deberán acreditar el cumplimiento de lo previsto en la Ley 47 de 1993, junto con los demás requisitos legales, a efectos de obtener la posesión por el correspondiente nominador […]”.
(Negrillas originales y subrayas ajenas) Es de anotar que, acorde con el numeral segundo del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, la convocatoria “es norma obligatoria que regula todo el proceso de selección mediante concurso de méritos”. En ese sentido, lo primero que se advierte es que la convocatoria, norma que regula el proceso de selección del concurso de méritos, no dispuso de manera expresa que para ser nombrado en propiedad en el distrito judicial de San Andrés Isla debía comprobarse el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el territorio, sino que señaló que debe acreditarse el cumplimiento de las condiciones de la Ley 47 de 1993 y “los demás requisitos legales”.
(ii) En segundo lugar, la Sala observa que el tribunal accionado, para establecer cuáles eran las condiciones a las que se refería el acuerdo de convocatoria, en el numeral octavo acudió lo previsto por el Acuerdo nro. 574 del 14 de septiembre de 1991, respecto del que indicó estaba vigente y, por ende, era aplicable. El Acuerdo nro. 574 del 14 de septiembre de 1999, “por medio del cual se dictan disposiciones acerca de la integración de las listas de elegibles para los cargos de empleados de carrera de los despachos judiciales ubicados en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, estableció: “[…]
ARTICULO PRIMERO. - Los integrantes del Registro Seccional de Elegibles conformado por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar que deseen optar, en las Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunidades previstas en la convocatoria a concurso y en el Acuerdo nro. 481 de 1999, reglamentario del artículo 165 de la Ley 270 de 1996, por los despachos ubicados en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, deberán acreditar, de conformidad con lo establecido en el Decreto-Ley 2762 de 1991 y la Ley 47 de 1993, los siguientes requisitos adicionales: 1.
Tener la calidad de Residente 2. Hablar Inglés Al efecto, con el formato de opción de sedes, en las oportunidades previstas en la ley y los reglamentos, deberán allegar certificación expedida por la Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE-, donde conste la calidad de Residente y acreditar el dominio del idioma Inglés.
ARTICULO SEGUNDO. El requisito señalado en el numeral segundo del artículo anterior sólo será exigible para quienes aspiren a cargos cuyas funciones tengan relación directa con la atención al público […]”. Sin embargo, se advierte que el numeral octavo del Acuerdo nro. CSJBOA17-609 de 2017 no remitió a lo previsto en el Acuerdo nro. 574 de 1991 y, por el contrario, se refirió al cumplimiento de “los demás requisitos legales”.
De manera que, en el acto administrativo reprochado, no se observan los motivos por los que el tribunal accionado exigió los requisitos del Acuerdo nro. 574 de 1991, cuando ello no estaba dispuesto de manera expresa en el acuerdo de convocatoria del concurso de méritos en el que participó el accionante. (iii) En tercer lugar, el tribunal accionado, para considerar que el requisito que debía acreditar el actor era el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el departamento, también tuvo como fundamento lo previsto en la Ley 47 de 1993, específicamente los artículos 42 y 45, así como la sentencia C – 086 de 1994, que examinó la constitucionalidad de las precitadas normas.
El artículo 42 de la Ley 47 de 1993 establece que “son oficiales en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el castellano y el inglés, comúnmente hablado por las comunidades nativas del archipiélago”. Seguidamente, el artículo 45 ibidem dispone Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que “los empleados públicos que ejerzan sus funciones dentro del territorio del Departamento Archipiélago y tengan relación directa con el público, deberán hablar los idiomas castellano e inglés”.
A su turno, la sentencia C – 086 de 1994, citada por el tribunal accionado en el acto cuestionado, consideró que las anteriores disposiciones estaban conforme con la Constitución. Lo anterior, debido a que el artículo décimo de la Constitución establece que las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en su territorio, a lo que agregó que “la población “raizal” de San Andrés y Providencia es un grupo étnico perfectamente definido”, y, en lo relativo a la obligación de los empleados públicos que ejerzan sus funciones dentro del territorio del departamento “de hablar los dos idiomas oficiales”, sostuvo que “es apenas normal que éstos deban, al menos, hablar el idioma del territorio en que actúan”.
Concluyó que dichas disposiciones “(…) no violan el artículo 13 que consagra la igualdad, pues ésta no riñe con la exigencia del conocimiento del inglés; como tampoco el 25, que establece el derecho al trabajo, ni el 26, que garantiza la libertad de escoger profesión u oficio. Basta recordar que este último permite que la ley exija “títulos de idoneidad” (…)”.
Sobre este aspecto, la Sala advierte que en el numeral octavo del Acuerdo nro. CSJOA17-609 de 2017 sí se estableció que quienes aspiren a vacantes en San Andrés Isla deberán acreditar “el cumplimiento de lo previsto en la Ley 47 de 1993”; no obstante, si bien se remitió a lo allí establecido, no dispuso de manera expresa que el requisito era el de acreditar el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el territorio, ni tampoco las condiciones para probarlo.
Lo anterior, debido a que, en el acto administrativo reprochado, el tribunal accionado sostuvo que “para la acreditación del requisito del dominio del inglés comúnmente hablado en las islas (Creole), el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta con un Comité Lingüístico Departamental adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Departamento, que realiza la respectiva prueba denominada “San Andrés Creole Oral Proficiency Test (SACOPT)”, siendo esta en la actualidad la única prueba admisible para demostrar que los aspirantes a cargos públicos en la isla de San Andrés, dominan la lengua nativa de nuestro territorio”.
Bajo tales consideraciones, la Sala concluye que la decisión del tribunal accionado de abstenerse de nombrar en propiedad al aquí accionante porque no acreditó el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el territorio afecta los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y trabajo. Lo anterior, dado que, en el Acuerdo nro.
CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, norma obligatoria que regula todo el proceso de selección mediante concurso de méritos, no se dispuso expresamente, como lo señaló el tribunal, que, de manera previa a optar por la sede de San Andrés Isla, el actor tendría que probar el dominio del idioma, ni tampoco el precitado acuerdo señaló en qué condiciones debía acreditarse.
De manera que, para el nombramiento y posesión del señor Rosales Jiménez, el nominador está exigiendo requisitos que no están previstos expresamente en el acuerdo de convocatoria. Al efecto, como quedó señalado en líneas precedentes, la jurisprudencia constitucional ha explicado que hace parte del ámbito de protección del derecho fundamental de acceso a cargos públicos “la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso de méritos”35. 35 Corte Constitucional.
Sentencia SU 339 del 4 de mayo de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, también se indicó, en el acápite anterior, que en los casos de concurso de méritos existe una relación entre el derecho fundamental de acceso a cargos públicos y el trabajo36, toda vez que este último derecho se materializa en cabeza del ganador del concurso, puesto que le asiste el derecho a ser nombrado y también la garantía de que terceros no lo restrinjan, debido a que, tal y como ocurre en este caso, el señor Rosales Jiménez, está en el primer lugar en la lista de elegibles para ocupar el cargo de oficial mayor o sustanciador nominado en el tribunal accionado; es decir que, dado el mérito del accionante, le asiste un derecho subjetivo a ser nombrado, así como la garantía de impedir que dicha opción se vea afectada con la exigencia de requisitos que no fueron expresa y claramente previstos en el acuerdo de convocatoria.
A estos efectos, debe tenerse en cuenta que el territorio de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no puede ser ajeno a las reglas que se establecen para el ejercicio de los cargos públicos en Colombia y la importancia que tiene en ese entorno el mérito, pues lo que se pretende con ello es que sean los más idóneos para ejercer la función pública quienes accedan a dichos cargos, que han de proveerse por concurso de méritos.
A tales efectos, no es precisamente el dominio del inglés que se habla en el archipiélago el que debe definir la idoneidad en el ejercicio de un cargo del orden nacional en el territorio de la República de Colombia, pues en tales condiciones el derecho fundamental de acceso a cargos públicos y al trabajo en el territorio nacional debe ser respetado y respaldado; en especial por los jueces, que se caracterizan porque cumplen funciones que, aunque en la rica diversidad étnica que tiene el país, no pueden perder de vista el contexto de la unidad nacional.
Bajo el contexto explicado, la Sala observa que el Acuerdo nro. CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, que convocó al proceso de selección, en el numeral octavo relativo a la etapa de “opción de sedes”, 36 Corte Constitucional. Sentencia T – 257 del 29 de marzo de 2012. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicó que “para quienes aspiren a vacantes en San Andrés Isla, deberán acreditar el cumplimiento de lo previsto en la Ley 47 de 1993, junto con los demás requisitos legales”.
En ese sentido, si bien es cierto el artículo 42 de la Ley 47 de 1993 estableció que son idiomas oficiales en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el castellano y el inglés comúnmente hablado por las comunidades nativas, también lo es que, el artículo 45 ibidem, relativo a los empleados públicos, prevé que quienes “ejerzan sus funciones dentro del territorio del Departamento Archipiélago y tengan relación directa con el público, deberán hablar los idiomas castellano e inglés”.
La Sala considera que atendiendo una interpretación gramatical del artículo 45 ibidem, es posible concluir que (i) los destinatarios de dicha disposición son los empleados públicos que ejercen funciones en el departamento y tengan relación directa con el público y que, (ii) a tales funcionarios, se les exige hablar los idiomas castellano e inglés, éste último, sin que el legislador se haya referido al comúnmente hablado por las comunidades nativas, por lo que debe entenderse que se trata del inglés general.
Frente a este punto, la Corte Constitucional ha señalado que “sin perjuicio de lo que decida el Legislador en el futuro y los jueces naturales en cada caso concreto, en este punto, la Sala considera que el artículo 45 de la Ley 47 de 1993 exige el inglés, en cualquiera de sus modalidades, pues la interpretación sistemática propuesta por la OCCRE (exigencia del creole) no se desprende de la literalidad de la disposición legal y, en cambio, debe primar, prima facie, el criterio gramatical, por tratarse de una limitación al derecho al acceso a los cargos públicos”, a lo que agregó que, “sin embargo, comparte la preocupación de la OCCRE en el sentido de que la funcionaria deberá responder peticiones y adelantar diversos procedimientos en la Isla, en los que se puede ver comprometida la Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigencia de diversos derechos fundamentales, tanto de los nativos o raizales como de la población foránea, lo que justifica plenamente la exigencia de que esta funcionaria deba acreditar el requisito de hablar el idioma inglés, mediante un examen de suficiencia”37.
(se destaca) En esa medida, atendiendo que el acuerdo de convocatoria, en el numeral octavo, dispuso que quienes aspiren a vacantes en San Andrés Isla deberán acreditar el cumplimiento de lo previstos en la Ley 47 de 1993 y, a su turno, el 45 ibidem, destinado de manera especial a los empleados públicos, exige que deberán hablar los idiomas castellano e inglés general, la Sala considera que el tribunal accionado al requerir al actor acreditar el idioma inglés comúnmente hablado en el territorio para nombrarlo en el cargo, solicitó requisitos que no están expresamente previstos en el acuerdo y, por el contrario, lo razonable es pedirle que compruebe el manejo del idioma inglés, en los términos del artículo 45 ibidem.
Precisado lo anterior, la Sala deberá determinar la manera cómo el actor deberá acreditar el manejo del idioma inglés general, toda vez que el acuerdo de convocatoria, ni la Ley 47 de 1993 lo prevén. Al respecto, la Sala, al igual que la precitada sentencia de la Corte Constitucional, estima que ello deberá hacerse a través de un examen de suficiencia del idioma inglés general, por lo que el actor podrá presentar y luego allegar al tribunal cualquiera de los exámenes enlistados en la Resolución nro. 018035 del 21 de septiembre de 2021 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, “por la cual se publica la lista de exámenes estandarizados para la certificación del nivel de dominio lingüístico y se deroga la Resolución 12730 de 2017”.
Es de anotar que, el artículo primero, establece que dicha resolución tiene por objeto publicar y actualizar el listado de exámenes estandarizados 37 Corte Constitucional. Sentencia T – 183 del 28 de marzo de 2017. Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que permiten certificar el nivel de dominio lingüístico de acuerdo con los niveles del “marco común europeo de referencia para las lenguas: aprendizaje, enseñanza, evaluación”, avalados por el Ministerio de Educación Nacional.
(ii) En cuanto al requisito consistente en tener la calidad de residente en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina El tribunal accionado fundamentó la exigencia del requisito de tener la calidad de residente en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el artículo 310 de la Constitución Política, en el Decreto 2762 de 1991, en la sentencia C – 530 de 1993 y en el Acuerdo nro. 574 de 1999.
Sin embargo, la Sala estima que del fundamento normativo al que aludió el tribunal accionado no se desprende que, para nombrar en propiedad al aquí accionante, le era exigible tener la calidad de residente en dicho departamento, de conformidad con las razones que pasan a explicarse. (i) En el numeral octavo del Acuerdo nro. CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, norma que regula el proceso de selección en el concurso de méritos en el que el accionante participó, no se dispuso de manera expresa que, previamente a aspirar a una vacante en San Andrés Isla, debía acreditarse tener la calidad de residente en el departamento.
(ii) Adicionalmente, como ya se mencionó, el numeral octavo del acuerdo de convocatoria tampoco remitió a los requisitos establecidos en el Acuerdo nro. 574 de 1999, sino que señaló que “para quienes aspiren a vacantes en San Andrés Isla, deberán acreditar el cumplimiento de lo previsto en la Ley 47 de 1993, junto con los demás requisitos legales, a efectos de obtener la posesión por el correspondiente nominador”.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera que no es razonable para la Sala que el tribunal accionado, para nombrar en propiedad al actor, acuda a los requisitos del Acuerdo nro. 574 de 1999, entre los que se encuentra “tener la calidad de residente”, cuando el acuerdo de convocatoria no remitió a dicha disposición. (iii) Ahora bien, en cuanto al artículo 310 de la Constitución Política, el Decreto 2762 de 1991 y la sentencia C – 530 de 1993 a los que aludió el tribunal accionado, la Sala observa lo siguiente: El artículo 310 de la Constitución Política establece que “mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago”.
Es de anotar que el artículo transitorio 42 ibidem estableció que “mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo”.
Con fundamento en lo anterior, fue expedido el Decreto 2762 del 13 de diciembre de 1991, “por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”. El artículo primero del precitado decreto establece que tiene por objeto limitar y regular los derechos de circulación y residencia en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en procura de los fines expuestos en el artículo 310 de la Constitución Política.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa medida, el artículo segundo del Decreto 2762 de 1991 estableció que tendrán derecho a fijar residencia en el departamento quien esté en alguna de las siguientes situaciones: a) Nacer en territorio del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de los padres tenga, para tal época, su domicilio en el archipiélago; b) si no nació en territorio del departamento, tener padres nativos del archipiélago; c) tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba documental, por más de tres años continuos e inmediatamente anteriores a la expedición del decreto; d) haber contraído matrimonio válido, o vivir en unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas siempre que hayan fijado por más de tres años, con anterioridad a la expedición del decreto, el domicilio común en territorio del departamento archipiélago, y, e) obtener tal derecho en los términos previstos en el artículo tercero del Decreto 2762 de 1991.
A su turno, el artículo tercero del Decreto 2762 de 1991 prevé que podrá adquirir el derecho a residir en forma permanente en el departamento quien: a) Con posterioridad a la fecha de expedición del decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio común en el departamento, a lo menos por tres años continuos.
Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja, y, quien b) haya permanecido en el departamento en calidad de residente temporal por un término no inferior a tres años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en el archipiélago.
Por último, el artículo quinto del Decreto 2762 de 1991 dispuso que sólo los residentes del departamento del Archipiélago de San Andrés, Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Providencia y Santa Catalina podrán ejercer dentro del territorio los siguientes derechos: a) Trabajar en forma permanente; b) estudiar en un establecimiento educativo del Archipiélago; c) inscribirse en el registro mercantil y ejercer actividades de comercio de manera permanente, y d) ejercer el derecho al sufragio para las elecciones departamentales y municipales.
En la sentencia C – 530 de 1993, la Corte Constitucional examinó el precitado decreto y concluyó que estaba conforme con la Constitución Política. Específicamente en lo relacionado con el derecho al trabajo, explicó que, por la alta densidad de las islas, que compromete incluso la supervivencia, la limitación al núcleo esencial del derecho al trabajo es constitucional “puesto que no lo suprime del todo” y busca evitar “los riesgos letales involucrados”; además enfatizó que el artículo 310 Superior autorizó la expedición de normas especiales para el departamento con el fin de establecer una discriminación positiva en favor de la comunidad que allí habita, comoquiera que “se encuentra amenazada su supervivencia, su cultura y su entorno físico”.
Sin perjuicio de lo anotado, la Corte Constitucional aclaró que el decreto es constitucional bajo el siguiente entendimiento: “[…] No obstante, lo anterior, la Corte Constitucional desea aclarar el alcance de esta limitación respecto de los servidores públicos nacionales que ejercen jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar, al igual que todos los integrantes de las fuerzas militares o de policía y los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que ingresen en ejercicio de sus funciones al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así: Este grupo de servidores públicos del nivel nacional son ciertamente objeto de la tarjeta de residente temporal, pero con fines de registro mas no de control, de suerte que no les son aplicables las normas relativas a el cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso segundo del artículo 8°, ni el tiempo de duración de la tarjeta (art. 10), ni las causales de pérdida de la tarjeta (art. 11), ni tendrán que pagar por la tarjeta (art. 32).
Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es pues en este sentido que la norma revisada es conforme con la Constitución […]”. Conforme con lo expuesto, la Sala advierte que el tribunal accionado, para exigirle al actor que tuviera la calidad de residente en el departamento y proceder a nombrarlo en propiedad, acudió a un marco normativo que no está expresamente definido en el acuerdo de convocatoria del concurso, esto es, el Acuerdo nro.
CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, norma que, como se ha dicho, es obligatoria y regula todo el proceso de selección mediante concurso de méritos. Lo anterior, dado que el referido acuerdo no dispuso de manera expresa que, previamente a aspirar a una vacante en San Andrés Isla, el actor debía acreditar que tenía la calidad de residente en el departamento, ni tampoco remitió claramente a las reglas del Decreto 2762 de 1991.
(iv) Finalmente, del acto administrativo aquí controvertido, se desprende que el señor Rosales Jiménez solicitó a la Oficina de Control, Circulación y Residencia - OCCRE del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina la expedición de la “tarjeta temporal con fines de registro”. Al efecto, la Sala pone de presente que, cuando fue expedido el acto aquí reprochado, se indicó que el actor no había acreditado la calidad de residente; y señaló que, según lo informado por la OCCRE, el actor no tenía residencia en el departamento y que la solicitud con fines de registro estaba en trámite.
En el expediente de tutela obra la contestación del 9 de marzo de 2023 de la OCCRE a la solicitud elevada por el accionante consistente en que fuera expedida la “tarjeta temporal con fines de registro”. En la respuesta, la entidad le explicó al actor que no era posible acceder a lo pedido con fundamento en los artículos 2, 3 y 5 del Decreto 2762 de 1991 y la sentencia C -530 de 1993, puesto que las “personas que ganan un cargo por Convocatoria o Concurso de Mérito y acceso a cargos públicos, Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no se ajustan en ninguna de las circunstancias, ni se acredita derecho para ser objeto de la permanencia en el departamento, por lo consiguiente no pueden hacer posesión del cargo adquirido”; y agregó que “es cierto que para tomar posesión de un cargo adquirido por concurso de mérito y acceso a cargos públicos, debe tener la permanencia resuelta y definitiva en el departamento, también es cierto que para ello debe adquirir este derecho cumpliendo con alguno de los incisos que consagran los artículos 2, 3 y 5 del Decreto 2762 de 1991”.
De otro lado, en cuanto a la sentencia C – 530 de 1993 sostuvo que38: “[…] En el presente asunto hablamos de un nombramiento para ejercer el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal nominado (Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés Islas), lo cual le daría al administrado la calidad de servidor público, pero a su vez es importante señalar que la sentencia C – 530 de 1993, no se refiere a todos los servidores públicos, sino aquellos que revestidos de la calidad de servidor público de orden nacional que ejercen jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar, al igual que todos los integrantes de las fuerzas militares o de policía y los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
Ahora bien, estamos hablando que el administrado pretende vincularse al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés Islas, en un cargo el cual no se ajusta dentro de la literalidad normativa, ya que es un ente del orden si bien es cierto nacional, pero que no cumple con la calidad de autoridad, ya que, lo que se califica es el funcionario y no a la entidad como lo pretende el accionante, por esa razón principal, no es aceptable que este ente de control poblacional acredite el ingreso del administrado al departamento bajo la modalidad a la que pretende vincularse laboralmente, ya que no existe en el Decreto 2762 de 1991 trámite que el corresponda según lo argumentado en (sic) hasta el momento en la petición. Finalmente debemos agregar a los argumentos aquí plasmados, que de los servidores públicos que refiere la sentencia C – 530 de 1993 hace alusión a que este tipo de empleados cubren una necesidad de provisionar el cargo en el territorio, tal ingreso estaría sujetos (sic) a modificaciones, las cuales por comprensión se encuentra claro que obedece a posibles traslados a otros lugares del país; por ello, recordamos al solicitante que tenemos una función especial como autoridad migratoria en el archipiélago propendiendo salvaguardar los derechos de circulación y residencia tal como lo describe nuestra Carta Política en su artículo 310 y el Decreto 2762 de 1991, en concordancia con las demás normas de control poblacional […]”. 38 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01683 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, lo dicho por la OCCRE, la Sala debe insistir en que el ejercicio de un cargo público en el territorio nacional es un derecho fundamental de quien acredita idoneidad a través de un concurso de méritos y cumple con los requisitos previstos para ello, y más cuando se trata del ejercicio de un cargo del nivel nacional.
Como lo dijo el actor, en este evento la convocatoria a ocupar el cargo al que aspira fue abierta, y en ella bien podían participar los residentes del archipiélago en condiciones de igualdad. Y si es el accionante quien acreditó ser el más idóneo para desempeñar el cargo, no es procedente entonces que se le niegue la residencia, pues ello atenta contra un derecho fundamental del ciudadano que ha aspirado legítimamente a ocupar un cargo público y ha demostrado su idoneidad; a lo que se agrega que precisamente el mérito se ha establecido no sólo en favor del concursante, sino también del servicio público, que se ve favorecido cuando acceden a él quienes acreditan formación para su ejercicio.
Por lo expuesto en precedencia, la Sala considera que hay lugar amparar transitoriamente los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y trabajo del actor. Lo anterior, debido a que, con la decisión adoptada por el tribunal accionado en el Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023, en el que se abstuvo de nombrar en propiedad al aquí accionante, pese a estar en el primer lugar en la lista de elegibles para ocupar el cargo de oficial mayor o sustanciador nominado en la corporación, se está causando un perjuicio irremediable, en la medida en que los derechos de acceso a cargos públicos y trabajo son afectados con lo decidido.
En ese sentido, comoquiera que el amparo es procedente de manera transitoria, son aplicables las reglas previstas en el artículo octavo del Decreto 2591 de 1991, lo que quiere significar que el actor deberá promover, en un término máximo de cuatro meses, a partir de la Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co notificación del fallo de tutela, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023 y los demás actos administrativos que considere afectan sus derechos fundamentales; en caso de no interponerse el mecanismo de defensa judicial en dicho plazo, cesarán los efectos del amparo.
Adicionalmente, se precisa que las órdenes proferidas en este fallo de tutela permanecerán vigentes sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. Por último, con el fin de proteger los derechos fundamentales del actor de acceso a cargos públicos y trabajo, la Sala ordenará a la Oficina de Control, Circulación y Residencia del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, le expida de manera provisional la tarjeta de residencia que le permita desempeñar las funciones del cargo público al que accedió a través del concurso de méritos efectuado por la Rama Judicial.
Adicionalmente, le ordenará al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, proceda a nombrar y a posesionar, luego de que acredite el idioma inglés con cualquiera de los exámenes enlistados en la Resolución nro. 018035 del 21 de septiembre de 202139 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, de manera transitoria y mientras se resuelve la controversia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al señor Rafael Ángel Rosales Jiménez en el cargo de oficial mayor o sustanciador nominado en la corporación. 39 “Por la cual se publica la lista de exámenes estandarizados para la certificación del nivel de dominio lingüístico y se deroga la Resolución 12730 de 2017”.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, atendiendo lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO: AMPARAR TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y trabajo del señor Rafael Ángel Rosales Jiménez, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.
TERCERO: En consecuencia, ORDENAR a la Oficina de Control, Circulación y Residencia del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, expida de manera provisional al actor la tarjeta de residencia que le permita desempeñar las funciones del cargo público al que accedió a través del concurso de méritos efectuado por la Rama Judicial.
CUARTO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, proceda a nombrar y a posesionar, luego de que acredite el idioma inglés con cualquiera de los exámenes enlistados en la Resolución nro. 018035 del 21 de septiembre de 202140 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, de manera transitoria y mientras se resuelve la controversia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al señor 40 “Por la cual se publica la lista de exámenes estandarizados para la certificación del nivel de dominio lingüístico y se deroga la Resolución 12730 de 2017”.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Rafael Ángel Rosales Jiménez en el cargo de oficial mayor o sustanciador nominado en la corporación.
QUINTO: Atendiendo lo previsto por el artículo octavo del Decreto 2591 de 1991, el actor deberá promover, en un término máximo de cuatro meses, a partir de la notificación del fallo de tutela, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023 y los demás actos administrativos que considere afectan sus derechos fundamentales; en caso de no interponerse el mecanismo de defensa judicial en dicho plazo, cesarán los efectos del amparo.
Adicionalmente, se precisa que las órdenes proferidas en este fallo de tutela permanecerán vigentes sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
SEXTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
SÉPTIMO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado Radicación: 11001 03 15 000 2023 01683 00 Accionante: Rafael Ángel Rosales Jiménez 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Ausente con excusa) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.