CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 50001-23-31-000-2010-00559-01 (61.619) Actor: José Abelardo Robayo Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa Temas: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - el conteo del término de caducidad debe hacerse desde que los demandantes tienen conocimiento cierto del daño - para interponer la acción de reparación directa no es necesario conocer la cuantificación del daño o que se manifiesten todas las secuelas causadas por un mismo hecho dañoso.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se declaró la caducidad de la acción. Se analiza la responsabilidad patrimonial de la demandada por el daño a la salud padecido por un soldado conscripto mientras prestaba el servicio militar.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 22 de marzo de 2018, mediante la cual decidió la demanda de reparación directa presentada1 por el señor José Abelardo Robayo Moreno en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, a través de la cual se solicitó que se le declarara patrimonialmente responsable por los daños a la salud irrogados al demandante, mientras prestaba servicio militar obligatorio.

Como consecuencia, solicitó una indemnización por concepto de perjuicios morales, materiales y por daño a la vida de relación. 2. Como fundamento fáctico de la demanda, se narró que el señor José Abelardo Robayo Moreno fue reclutado por la Armada Nacional para prestar el servicio militar obligatorio y que a su ingreso se le realizaron los exámenes médicos de rigor en los que fue calificado como “apto”. 1 Folios 2-7 c. ppal.

Radicación: 50001-23-31-000-2010-00559-01 (61.619) Actor: José Abelardo Robayo Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 2 3. Mientras estaba vinculado como soldado regular, se le efectuó una apendicectomía; sin embargo, pese a encontrarse en recuperación posoperatoria, sus superiores le obligaron a cargar armamento pesado y marchar con él durante largas jornadas, hecho que le ocasionó una hemorragia umbilical y tuvo que ser operado por urgencias. 4.

Agregó que su enfermedad empezó el 22 de febrero de 2008 y continuó hasta el 22 de octubre siguiente y, por este hecho, el demandante padece varias secuelas que le han impedido conseguir otro trabajo y continuar con el normal desarrollo de su vida. 5. Adujo, finalmente, que los daños a su salud se causaron mientras se encontraba en servicio activo y con “culpa” de sus superiores, todo lo cual configuró una falla del servicio de la institución demandada por “falta de previsibilidad”.

La defensa 6. La Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para cuyo efecto adujo que no podía aceptarse que el único elemento de juicio que se presentó para alegar la responsabilidad de la demandada, fue el hecho de que el accionante ingresó a la prestación del servicio militar en condiciones normales y su baja de las filas ocurrió con detrimento grave de las condiciones de salud con que ingresó2. 7.

Surtida la etapa probatoria 3, la parte demandante reiteró los argumentos planteados en la demanda4, mientras que la demandada guardó silencio. 2 Folios 42-45 c. ppal. 3 Mediante auto del 31 de octubre de 2012 se decretaron las siguientes pruebas: PARTE DEMANDANTE (i) Los documentos allegados con la demanda; (ii) Testimoniales Lucila Rincón, Javier Uyoa, Édgar Vega, Franklin Romero;

(iii) Interrogatorio de parte; (iv) dictamen pericial: remitir al señor José Abelardo Robayo Moreno al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Villavicencio, a fin de que se dictamine su estado físico y psicológico y las causas que produjeron su minusvalía. PARTE DEMANDADA: (i) Los documentos aportados con la contestación;

(ii) Líbrense los oficios a las entidades mencionadas en los numerales 1 y 2 del acápite de pruebas de la contestación. DE OFICIO: Oficiar a la Junta de Calificación de Invalidez, regional Meta con sede en Villavicencio para que junto con la historia clínica solicitada como prueba, dictamine sobre el grado de invalidez y la reducción y pérdida de la capacidad laboral del señor José Abelardo Robayo Moreno. Folios 52-55 c. ppal.

En el proceso se practicaron las siguientes pruebas: (1) Oficio del 26 de octubre de 2010 por el cual el aquí demandante solicitó al Hospital Militar de Oriente la historia clínica que reposaba en ese archivo. (2) Oficio del 16 de octubre de 2008 suscrito por el aquí demandante dirigido al Hospital Militar de Oriente. (3) Orden médica manuscrita del 5 de noviembre de 2008 del médico Rubén Martínez Lobo.

(4) Orden de programación quirúrgica con fecha del 11 de septiembre de 2007. (5) Documento de diagnóstico preoperatorio “Hernia umbilical”, en el que consta cirugía realizada “herniorrafía umbilical” con fecha 22 de febrero de 2008. (6) Documento de autorización para la intervención quirúrgica, anestesia y otros procedimientos especiales firmado por el señor Robayo Moreno, de fecha de 22 de febrero de 2008.

(7) Hoja quirúrgica, documento de tratamientos, hoja de enfermería y reporte de materiales utilizados en cirugía, todos con fecha del 22 de febrero de 2008, elaborados por el Hospital Militar de Oriente. (8)Certificación expedida por el Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 40 del 14 de septiembre de 2007. (9) Documento de remisión de pacientes del Hospital Local Puerto López.

(10) Fórmula médica y certificado de incapacidad firmados por la doctora Gina Viviana Neva. (11) Documento manuscrito fechado del 11 de septiembre de 2007 firmado por el doctor John Sandoval. (12) Tarjeta de reservista del señor José Abelardo Robayo Moreno. (13) Cédula de ciudadanía del señor José Abelardo Robayo Moreno.(14) Testimonios de los señores Javier de Jesús Ulloa Ramírez y Édgar Vega, sobre el estado de salud del demandante al ingreso a prestar el servicio militar obligatorio y después de la cirugía de la hernia, así como los perjuicios que se le habrían ocasionado.

(15) Copia de la historia clínica del demandante obrante en el Hospital Militar de Oriente. (16) Certificación expedida por el Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 40 del 25 de octubre de 2010. (17) Informe rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre el estado físico y psicológico del señor Robayo Moreno. (18) Dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral rendido por la Junta de Calificación de Invalidez del Meta. 4Folio 182 c. ppal.

Radicación: 50001-23-31-000-2010-00559-01 (61.619) Actor: José Abelardo Robayo Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 3 La sentencia de primera instancia 8. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo del Meta declaró de oficio la excepción de caducidad de la acción, para cuyo efecto adujo que el señor Robayo Moreno tuvo conocimiento de la producción del daño alegado -hernia umbilical-, desde el 11 de julio de 2007, fecha en la cual se le otorgó incapacidad por “POP Apendicectomía – Hernia umbilical”, por manera que el término de caducidad transcurrió hasta el 12 de julio de 2009 y, como la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 19 de agosto de 2010 y la demanda el 18 de noviembre de ese año, se imponía concluir que ésta última se presentó luego de que el término de la acción de reparación directa hubiera caducado. 9.

Agregó que, si en gracia de discusión se tomara como fecha de inicio del cómputo de caducidad el día en que se le adelantó el procedimiento quirúrgico al accionante con el fin de efectuarle “herniorrafía umbilical + resc. Granuloma de apendicectomía”, esto es, el 22 de febrero de 2008, lo cierto es que dicho término habría finalizado el 23 de febrero de 2010, de manera que la conclusión sobre la presentación en tiempo de la demanda, sería la misma5.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 10. La parte demandante adujo que en el presente caso no operó el fenómeno de la caducidad y llamó la atención sobre el hecho de que no se hubiera advertido desde la solicitud de conciliación y el auto admisorio de la demanda. Agregó que los hechos iniciaron el 22 de febrero de 2008 y, debido a que al demandante no se le brindó atención oportuna, la enfermedad permaneció en el tiempo y el último hecho se presentó el 22 de octubre de 2008, de manera que el término de caducidad debió empezar a contarse a partir del 29 de octubre de 2008 y feneció el 28 de octubre de 2010, fecha en la que los términos se hallaban suspendidos por el trámite de conciliación extrajudicial6. 11.

Al alegar de conclusión, la parte demandante reiteró los argumentos planteados en el recurso e indicó que se demostró la falla del servicio de la Armada Nacional7, mientras que la demandada y el Ministerio Público guardaron silencio8. III. CONSIDERACIONES 12. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. De la caducidad de la acción impetrada 5 Folios 183-188 c. del Consejo de Estado. 6 Folios 190-191 c. del Consejo de Estado. 7 Folios 200-201 c. del Consejo de Estado. 8 Folio 202 c. del Consejo de Estado.

Radicación: 50001-23-31-000-2010-00559-01 (61.619) Actor: José Abelardo Robayo Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 4 13. La institución de la caducidad de la acción judicial, establece un límite temporal o plazo perentorio de orden público para su ejercicio. La caducidad, como fenómeno procesal, no admite renuncia ni suspensión del término -salvo cuando se presenta solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, suspensión que, en todo caso, debe atenderse según los parámetros fijados en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001- el cual transcurre de manera inexorable, y debe ser declarada por el juez oficiosamente cuando se configure. 14.

Al tenor de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los 2 años siguientes al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por trabajos públicos o por cualquier otra causa. 15.

En relación con la contabilización del término de caducidad en los casos de lesiones corporales, la jurisprudencia de esta Corporación, ha fijado como derrotero para su verificación, la fecha desde que el actor tiene conocimiento del daño, aceptando que tal momento puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza sobre el daño padecido, no se sabe en qué consiste la lesión o ésta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado9. 16.

De esta manera, el juez puede encontrarse ante diversos escenarios, a saber: (i) ocurrido el hecho dañoso, inmediatamente se conoce del daño, esto porque es evidente, es decir, el hecho y el conocimiento del daño son concomitantes, y desde allí se debe contar el término de caducidad, y (ii) cuando se causa el daño, pero no se tiene conocimiento sobre ello, en este caso el término se cuenta desde que se conoce el daño. 17.

En ese sentido, frente a hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad psicofísica de las personas, cuyas consecuencias se vislumbran al instante y dejan secuelas permanentes, la contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, de conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo; en cambio, cuando se trata de casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, se hace necesario reiterar la jurisprudencia que indica que será el juez quien defina si contabiliza la caducidad desde el momento de la ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento del mismo, es decir, que impone unas consideraciones especiales que deberán ser tenidas en cuenta por el instructor del caso10. 18.

Las anteriores hipótesis difieren de aquella en que los efectos del daño se extiendan en el tiempo pues, en tal situación, el término de caducidad deberá comenzar a correr desde el momento en que se produjo. Así, entonces, la acción 9 Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 29 de noviembre de 2018, expediente 47.308, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 10 Ibídem.

Radicación: 50001-23-31-000-2010-00559-01 (61.619) Actor: José Abelardo Robayo Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 5 nace cuando se inicia la producción del daño o cuando éste se actualiza o se concreta, y cesa cuando vence el término indicado en la ley, aunque todavía subsistan sus efectos. 19.

Bajo las anteriores premisas, el término de caducidad no puede quedar sometido a eventuales exámenes médicos para establecer el estado actual de salud de un paciente; ello en tanto que, tal como se señaló anteriormente, cuando se pretende derivar responsabilidad al Estado por daños que continúan de forma indefinida en el tiempo, el hecho de que los efectos del daño se extiendan después de su consolidación no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, pues si ello fuera así la acción nunca caducaría. Por consiguiente, una valoración médica posterior y la finalización del tratamiento no modifica el conteo de la caducidad. 20.

En el caso concreto se tiene que el apelante pretende que se cuente el término de caducidad desde el mes de octubre de 2008, fecha hasta la cual advierte que se extendió en el tiempo el efecto del daño a la salud causado al señor Robayo Moreno, al punto de que, según su dicho, hasta esa fecha se le brindó tratamiento médico. 21. La Sala, luego de revisar las pruebas obrantes en el expediente, encuentra que –tal como fue definido por el a quo-, el 11 de julio de 2007 al señor José Abelardo Robayo Moreno se le diagnosticó “POP Apendicectomía – Hernia umbilical”, por lo que se le concedió una incapacidad de 21 días y se ordenó valoración y manejo según evolución11. 22.

Asimismo, en documento suscrito por el galeno John Sandoval fechado del 11 de septiembre de 2007, consta “Paciente remitido de Puerto López por hernia umbilical de aproximadamente 3 meses de evolución, refiere leve dolor con maniobras de valsalva ( ) IDx: 1. Granuloma 2. Hernia umbilical. PLAN: Se da boleta para programación Cx. Valoración en 1 mes.

Incapacidad por 20 días para ejercicios” (se resalta)12 y en la solicitud de remisión de pacientes del Hospital Local Puerto López E.S.E. de fecha del 22 de agosto de 2007 se registró “Pte. (sic) con hernia umbilical diagnosticada el 28-07-07 ( )”13. 23. En esas condiciones, la Sala concluye que el señor Robayo Moreno tuvo conocimiento de la causación de la hernia umbilical por la que ahora solicita indemnización, desde el momento en que se le efectuó dicho diagnóstico, el cual, según toda la prueba allegada, coincide en indicar que ocurrió el 11 de julio de 2007, de conformidad con el certificado de incapacidad suscrito por la doctora Gina Viviana Neva, de tal suerte que a partir del día siguiente inició el cómputo del término para demandar en reparación directa. 11 Certificado de incapacidad de fecha del 11 de julio de 2007 por el término de 21 días, en el que se dejó anotado: “Tipo de incapacidad ( ) Incapacidad relativa para: ejercicios de abdominales, levantar peso, peso chaleco.

Datos del diagnóstico: Nombre: POP Apendicectomía – Hernia umbilical” (Folio 115 c. ppal.). Asimismo, consta una fórmula firmada por la misma doctora que suscribió el certificado de incapacidad –Gina Viviana Neva J.- en la que se anotó: “Pte. de 21ª con cuadro de hernia umbilical, actualmente asintomático. No se ha realizado manejo quirúrgico por encontrarse en posoperatorio de apendicectomía el día 28-06-07.

SS. Valoración y manejo según evolución. IDx: Hernia umbilical” (Folio 116 c. ppal.). 12 Folio 117 c. ppal. 13 Folio 20 c. ppal. Radicación: 50001-23-31-000-2010-00559-01 (61.619) Actor: José Abelardo Robayo Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 6 24. En el sub lite, se advierte que en el recurso de alzada se insistió en que el término de caducidad no había empezado a correr desde julio de 2007, porque los efectos del daño se extendieron en el tiempo hasta octubre de 2008, fecha que coincide, precisamente, con el momento en que el señor Robayo Moreno culminó su servicio militar 14, sin que -dicho sea de paso- exista ningún elemento de convicción que acompañe dicha afirmación. De cualquier manera, debe precisarse que la circunstancia alegada por la parte actora no tendría la virtualidad de alterar el conteo del término de la caducidad, toda vez que, con anterioridad a esa fecha, el demandante ya era consciente de la existencia de un daño, sin perjuicio de que conociera o no de forma plena las secuelas o las lesiones definitivas, ni la fecha hasta la que tendría que extenderse un eventual tratamiento15. 25.

Aunado a lo anterior, vale la pena poner de presente que al paciente se le practicó una cirugía de herniorrafía umbilical el 22 de febrero de 2008, según consta en la orden de programación quirúrgica para la realización del procedimiento “Herniorrafía umbilical + Res. Granuloma Apendicectomía”, el cual se llevaría a cabo en la mentada fecha16. 26.

Así las cosas, en el sub examine, se reitera, la caducidad de la acción de reparación directa debe computarse con base en el conocimiento que tuvo el demandante respecto del daño a la salud que alega, lo que ocurrió el 11 de julio de 2007, cuando se le diagnosticó la afección de la hernia umbilical en el posoperatorio de la apendicectomía. 27.

En ese orden de ideas, el actor podía ejercer su derecho de acción entre el 12 de julio de 2007 y el 12 de julio de 2009, sin embargo, la demanda se presentó el 18 de noviembre de 2010, cuando el término legal se hallaba fenecido17. 28. Con todo, la conclusión a la que arriba la Sala no se altera por la circunstancia de que el 19 de agosto de 2010, la parte actora hubiera presentado solicitud de 14 Según consta en la certificación expedida por el Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 40, el señor José Abelardo Robayo Moreno culminó su servicio militar el 22 de octubre de 2008 (Folio 98 c. ppal.). 15 En un caso similar, esta Sección señaló lo siguiente: “Si bien se ha puntualizado en específicas oportunidades que por regla general el conteo del término de caducidad de la acción de reparación directa, empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho y no desde la cesación de sus efectos perjudiciales, lo cierto es que cuando no puede conocerse, en ese momento su existencia o realidad, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se le determina y el paciente tiene conocimiento de ello; no obstante lo anterior, en el asunto sub examine, no se puede predicar esta última hipótesis, pues la parte demandante tuvo pleno conocimiento del daño en el instante en que sufrió el accidente; por lo tanto, la expedición del acta de la Junta Médica y la cesación de la prestación del servicio médico, no altera en modo alguno el cómputo de caducidad, por cuanto de los supuestos fácticos planteados en la demanda, se tiene certeza que el conocimiento del daño se produjo de manera simultánea con la producción del mismo.

Por consiguiente, la valoración médica y la finalización del tratamiento, en el asunto específico, no modifica el conteo de la caducidad, ya que como se señaló, los demandantes fueron conscientes y, por lo tanto, advertidos del daño desde la fecha en que se produjo el incidente, esto es, el 19 de mayo de 1996, sin que en el caso concreto el conocimiento de las secuelas del mismo, ni la cesación del servicio médico influyan en el cómputo del plazo de caducidad, máxime si se tiene en cuenta que la demanda se dirige a que sean indemnizadas las lesiones producto del accidente, no las que devienen de un yerro médico”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, rad. 19.154, C.P. Enrique Gil Botero. 16 Folio 11 c. ppal. Asimismo, obra el documento de autorización para la intervención quirúrgica, anestesia y otros procedimientos especiales firmado por el señor Robayo Moreno, de fecha de 22 de febrero de 2008 y la hoja quirúrgica, documento de tratamientos, hoja de enfermería y reporte de materiales utilizados en cirugía, todos con la misma fecha, del Hospital Militar de Oriente. 17 Folio 7 c. ppal.

Radicación: 50001-23-31-000-2010-00559-01 (61.619) Actor: José Abelardo Robayo Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 7 conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 49 Judicial II Administrativa18, toda vez que para ese momento ya había operado la caducidad. 29. De hecho, si se tuviera en cuenta la fecha en la que el señor Robayo Moreno fue sometido a cirugía para tratar la hernia umbilical que se le había diagnosticado, la conclusión a la que habría de arribar la Sala no varía, en tanto el término de caducidad habría fenecido el 23 de febrero de 2010. 30.

En las condiciones descritas, la Subsección confirmará la sentencia apelada, en cuanto declaró probada de oficio la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada. Costas 31. La Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 22 de marzo de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ACLARÓ VOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 18 Folio 27 c. ppal. Radicación: 50001-23-31-000-2010-00559-01 (61.619) Actor: José Abelardo Robayo Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 8 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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