11001031500020210694400 — Consejo de Estado

Demandante: Miguel Ángel Moncada Yepes y otro Demandados: Presidencia de la República y oro Rad: 11001-03-15-000-2021-06944-00 (Acumulado 11001-03-15-000-2021-07218-00) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06944-00 (Acumulado 11001-03-15-000-2021-07218-00) Demandante: MIGUEL ÁNGEL MONCADA YEPES Y OTRO Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Tutela contra acto general, impersonal y abstracto- reconocimiento asignación de retiro miembro Fuerza Pública SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1.1. Petición de amparo constitucional Los señores Miguel Ángel Moncada Yepes y Oscar Iván Rodríguez Cuervo, ambos actuando como tutelantes dentro de los expedientes acumulados de referencia, instauraron acción de tutela contra la Presidencia de la República y el Ministerio de Defensa Nacional con el fin de que se proteja el derecho fundamental a la igualdad, el cual consideran lesionado con el artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 expedido por las autoridades accionadas. 1.2.

Pretensiones En ambas demandas correspondientes a los procesos acumulados de la referencia, cuyo contenido es exactamente el mismo, los actores solicitaron lo siguiente: “(…) que se declare la nulidad del artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, para un personal que ingreso (sic) a las Fuerzas Militares con anterioridad al citado decreto, basados en el principio de IGUALDAD los derechos adquiridos antes de salir una nueva ley y el principio a la igualdad del personal homologado que efectuó cambio de denominación de soldado profesional a suboficial durante el régimen de transición del Decreto 1211 a la ley 923 (…)”.

Soy miembro activo del Ejercito Nacional, inicie mi carrera militar el 11 de enero del año 2002 como Soldado Regular mediante O.A.P-DIRTRA 169 del 24 de diciembre del año 2001. 2. El día 01 de mayo del año 2004 inicie como Soldado Profesional mediante O.A.P-EJC No 1086 del 20 de mayo de 2004. 3. El día 02 de septiembre del año 2007 inicie mi grado como Suboficial del Ejército Nacional mediante O.A.P-EJC No 1280 del 31 de agosto de 2007. 4.

Actualmente ostento el grado de Sargento Segundo con tiempo un tiempo CONTINUO de servicio en el Ejército Nacional.”. Proceso 11001-03-15-000-2021-07218-00 El señor Oscar Iván Rodríguez Cuervo indicó los siguientes fundamentos fácticos: “1. Soy miembro activo del Ejercito Nacional, inicie mi carrera militar el 16 de agosto del año 2001 como Soldado Regular mediante O.A.P-DIRTRA 199 del 26 de Diciembre del año 2000. 2.

El día 01 de abril del año 2003 inicie como Soldado Profesional mediante O.A.P-EJC No 1044 del 20 de Abril de 2003. 3. El día 01 de julio del año 2006 inicie mi grado como Suboficial del Ejército Nacional mediante O.A.P-EJC No 1100 del 24 de Abril de 2006. 4. Actualmente ostento el grado de Sargento Viceprimero con tiempo un tiempo de 20 años CONTINUOS de servicio en el Ejército Nacional.”. 1.4.

Sustento de la vulneración Tras citar varias normas que establecen el régimen pensional de la Fuerza Pública tales como la Ley 923 de 2004 y el artículo 150 de la Constitución Política, los actores afirmaron que de conformidad con esa normativa los miembros de la Fuerza Pública que ingresaron a ella antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 conservan el derecho a obtener la asignación de retiro con 15 años en actividad, cuando fueran retirados de las Demandante: Miguel Ángel Moncada Yepes y otro Demandados: Presidencia de la República y oro Rad: 11001-03-15-000-2021-06944-00 (Acumulado 11001-03-15-000-2021-07218-00) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 filas por causas ajenas a su voluntad.

Explicaron que el Gobierno Nacional, a través del Decreto 4433 de 2004 incrementó ese tiempo a 18 años, cuando lo legal era manternerlo en 15 años, lo que denota una errada interpretación del régimen de transición de quienes se incorporaron a la Fuerza Pública antes de la expedición de tal norma. Solicitaron que se ordene a las entidades accionadas el reconocimiento de la asignación de retiro, en aplicación del régimen de transición que les favorece, vigente antes del Decreto 4433 de 2004. 1.5.

Trámite de la solicitud de amparo Por auto de 14 de octubre de 2021 se admitió la acción de tutela 2021-06944 y se ordenó su notificación a las entidades accionadas. Posteriormente, en el proceso 2021-07218 se expidió auto el 2 de noviembre de 2021 en el que se solicitó a la Secretaría información sobre demandas constitucionales que tuvieran los mismos supuestos de hecho y de derecho.

Cumplido lo anterior y surtidos los trámites correspondientes, mediante auto de 13 de enero de 2022 se acumularon los dos procesos mencionados y se admitió la demanda respecto de este último, ordenándose al tiempo su notificación a la Presidencia de la República y al Ministerio de Defensa Nacional. 1.6. Argumentos de defensa 1.6.1.

La Presidencia de la República solicitó que se declare la improcedencia de la acción por inexistencia de lesión a los derechos fundamentales invocados, y porque el accionante no explicó de forma precisa cómo le fueron vulnerados estos, ni las condiciones de desigualdad que afrontó. 1.6.2. El Ministerio de Defensa Nacional no se pronunció. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Demandante: Miguel Ángel Moncada Yepes y otro Demandados: Presidencia de la República y oro Rad: 11001-03-15-000-2021-06944-00 (Acumulado 11001-03-15-000-2021-07218-00) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si es procedente por vía de tutela declarar la nulidad del artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 expedido por las autoridades accionadas y, superado lo anterior, si la Presidencia de la República y el Ministerio de Defensa Nacional lesionaron el derecho fundamental a la igualdad de los actores con dicho decreto y si hay lugar a ordenar el reconocimiento de la asignación de retiro a favor de ellos. 2.3.

Improcedencia de la acción de tutela para declarar la nulidad de actos administrativos De conformidad con el artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 “(…) La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.(…)”. En relación con el mecanismo de defensa judicial procedente para la declaratoria de nulidad de actos adminsitrativos, la Ley 1437 de 2011 estableció el medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho según sea la pretensión y su objetivo, bajo los siguientes términos: “ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia Demandante: Miguel Ángel Moncada Yepes y otro Demandados: Presidencia de la República y oro Rad: 11001-03-15-000-2021-06944-00 (Acumulado 11001-03-15-000-2021-07218-00) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4.

Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.”.

Es claro que cuando se solicite la nulidad de un acto administrativo los mecanismos principales son los medios de control antes relacionados, dentro de los cuales cabe resaltar, se puede pedir el decreto de medidas cautelares incluso de urgencia cuando no sea posible esperar al trámite del proceso y siempre y cuando se reúnan unos requisitos específicos determinados en el artículo 229 y ss de la Ley 1437 de 2011.

Por consiguiente, no es el juez constitucional el llamado a pronunciarse sobre la nulidad de actos administrativos, pues la competencia para ello radica en el juez administrativo a través del ejercicio de los medios de control mencionados. 2.4. Improcedencia de la acción de tutela cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto La acción de tutela está consagrada para garantizar derechos fundamentales de las personas cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares, pero su procedencia está supeditada a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela es improcedente para atacar actos administrativos generales, impersonales y abstractos. Demandante: Miguel Ángel Moncada Yepes y otro Demandados: Presidencia de la República y oro Rad: 11001-03-15-000-2021-06944-00 (Acumulado 11001-03-15-000-2021-07218-00) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Textualmente, la norma establece: “(…) ARTICULO 6o.

CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Negrillas fuera de texto). 2.5. Caso concreto Con la presente solicitud los accionantes dentro de los procesos acumulados de la referencia pretenden que por vía de esta acción se declare la nulidad del artículo 15 del Decreto 4433 de 2004, expedido por las autoridades accinadas, y se ordene a las mismas el reconocimiento de la asignación de retiro a ambos, todo bajo el supuesto de que pertenecen a un régimen de transición que les permite pensionarse con 15 años en el servicio activo tras haberse vinculado a la Fuerza Pública con anterioridad a la vigencia del decreto cuestionado.

El sustento de la presunta vulneración al derecho a la igualdad, el cual invocan como infringido, es muy genérico y no permite advertir las razones por las cuales el Decreto 4433 de 2004 lesiona tal prerrogativa constitucional, pues de ambas peticiones de amparo, cuyo contenido es idéntico, solo se pudo observar que los accionantes están en desacuerdo en que se les exija el tiempo de 18 años para obtener la asignación de retiro, Demandante: Miguel Ángel Moncada Yepes y otro Demandados: Presidencia de la República y oro Rad: 11001-03-15-000-2021-06944-00 (Acumulado 11001-03-15-000-2021-07218-00) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 todo en virtud del decreto citado, cuando ellos tienen derecho a adquirir tal prestación con la normativa vigente antes de este.

Como se precisó en el acápite anterior, la acción de tutela es improcedente cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto como lo es el Decreto 4433 de 2004, cuya nulidad se pretende por este medio y el cual estableció de forma genérica el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, por lo que tal pretensión resulta improcedente en los términos del artículo 6º, numeral 5º del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, la parte actora pide que se ordene a las accionadas reconocer la asignación de retiro a favor de ambos tutelantes, lo cual tampoco procede por esta vía porque ni siquiera se demostró que los accionantes hayan acudido a las demandadas a solicitar directamente el reconocimiento de la prestación; y, así lo hubieran hecho, la eventual negativa de la Administración constituiría un acto administrativo susceptible de ser demandado con los medios de control ordinarios que se mencionaron a lo largo de este análisis.

Por consiguiente, la acción de tutela no resulta procedente y así se declarará. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Demandante: Miguel Ángel Moncada Yepes y otro Demandados: Presidencia de la República y oro Rad: 11001-03-15-000-2021-06944-00 (Acumulado 11001-03-15-000-2021-07218-00) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”