Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 13001-23-33-000-2019-00266-01 Nº Interno: 1028-2023[1] Demandante: Arleth del Carmen Tovío Barreto Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y Sandiego García Giraldo Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sustitución de pensión de vejez La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 2), que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Arleth del Carmen Tovío Barreto, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones (i) GNR 160849 de 27 de mayo de 2016, por la cual Colpensiones sustituyó en la señora Sandiego García Giraldo el 100% de la pensión de vejez que devengaba el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco; y (ii) GNR 57132 de 22 de febrero de 2017, que le negó la sustitución de la aludida prestación a la demandante, en condición de compañera permanente, confirmada por las Resoluciones SUB 118912 de 5 de julio siguiente y DIR 14036 de 25 de agosto de la misma anualidad, que desataron los recursos de reposición y apelación, en su orden.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a Colpensiones (i) a sustituirle el 100% de la pensión de vejez que devengaba el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco, en su condición de compañera permanente; y (ii) al pago de «las mesadas ordinarias y extraordinarias», los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La demandante y el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco convivieron en unión libre por más de 10 años, eran propietarios de un restaurante y pagaban un «crédito de vivienda», por lo que luego del fallecimiento del último, la actora deprecó de Colpensiones la sustitución de la pensión de vejez, que en vida él disfrutaba.
Colpensiones, a través de Resolución 57132 de 22 de febrero de 2017, confirmada con las Resoluciones SUB 118912 de 5 de julio siguiente y DIR 14036 de 25 de agosto de la misma anualidad, negó la precitada prestación porque ya había sido sustituida, mediante Resolución GNR 160849 de 27 de mayo de 2016, en la señora Sandiego García Giraldo, quien acreditó la condición de cónyuge supérstite. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 42 y 48. De la Ley 100 de 1993, los artículos 46 y 47. La Ley 71 de 1988. El Decreto 1160 de 1980. La parte demandante expuso que, si bien la señora Sandiego García Giraldo «se presentó como esposa» del finado, fue ella la que convivió con él durante los últimos 10 años de vida en condición de compañera permanente, por lo que es a quien le asiste el derecho a la sustitución del 100% de la pensión de vejez que devengaba el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco. 2.
Contestación de la demanda. 2.1. Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que la demandante «acudió a reclamar el derecho que hoy pretende cuando ya había precluido el término para hacerlo», lo que se «castiga en nuestra legislación»; que el 6 de abril de 2016 se publicó el respectivo edicto emplazatorio para que quienes se creyeran con derecho se hicieran parte en el trámite de sustitución pensional y como ello no ocurrió, la prestación se concedió a la señora Sandiego García Giraldo mediante Resolución 160849 de 27 de mayo de 2016, acto administrativo que se encuentra en firme.
Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe y cobro de lo no debido. 2.2. Sandiego García Giraldo. Fue representada por curador ad-litem, el cual guardó silencio en esta etapa procesal. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 2), mediante sentencia proferida el 29 de abril de 2022, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas).
Consideró que, pese a que se probó la existencia de una relación de pareja entre la demandante y el causante, no se acreditó que se conformó un hogar o una comunidad de vida, pues los testimonios recibidos en el trámite procesal, con el fin de probar el cumplimiento del requisito de 5 años de convivencia, presentan múltiples inconsistencias, las cuales no se aclaran con las pruebas documentales aportadas, que son deficientes para acreditar el «auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común, con vocación de estabilidad y permanencia», por lo que no hay lugar al reconocimiento pensional deprecado. 4.
El recurso de apelación. La accionante solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que el a quo realizó «[…] una revisión segmentada y parcial de las pruebas» documentales y testimoniales, con las que sí se acreditan «los requisitos de ley para otorgar la pensión de sobreviviente […], teniendo en cuenta el tiempo de convivencia, el vínculo afectivo, los cuidados mutuos y las demás condiciones que rodean la constitución de una familia» (sic).
Dijo que en el informe técnico de la investigación adelantada por Colpensiones se estableció que ella y el finado convivieron por más de 7 años, lo que fue reiterado por los testimonios recibidos en el proceso y si bien pueden haber algunas imprecisiones en cuanto a fechas, ello no es razón para dar por no probado el requisito de la temporalidad. 5.
Alegatos de conclusión En auto del 29 de junio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)[2], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 2), que negó las pretensiones.
Para el efecto se analizará si a la demandante, en condición de compañera permanente del señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) la sustitución de la pensión de vejez que devengaba; o si, por el contrario, como lo consideró el a quo, no acreditó el requisito de 5 años de convivencia con él anteriores a su fallecimiento, por lo que carece de tal derecho.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial Como bien lo ha dicho esta Sala[3], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. En esta dirección, lo primero que ha de advertirse es que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la normativa aplicable a la prestación por el deceso es la que se encontraba en vigor para la fecha de la muerte del causante, que para el caso bajo estudio fue el 26 de marzo de 2016 y, en ese orden, la presente controversia se rige por la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», modificada por la Ley 797 de 2003 que, en lo que interesa a la sustitución pensional deprecada, esto es, los beneficiarios y el monto de la pensión, en sus artículos 47 y 48, establece: Artículo 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) <Aparte subrayado condicionalmente exequible[4]> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto [negrillas de la Sala].
En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 3) En el evento que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este.
Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula en forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C- 1035 de 2008[5], al estudiar esta última regla la declaró exequible de manera condicional en el entendido de que, además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.
En tales condiciones, en acatamiento de la finalidad del derecho a la sustitución de la pensión que no es otra que impedir que, llegada la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea abocado a soportar no solo la carga de la ausencia definitiva, sino también la de asumir por sí solo la carga que conlleva el mantenimiento propio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en el sentido de proteger a quien ha sufrido la ausencia de su ser querido, sin perjuicio de que se compruebe que serían dos las personas que vivan ese dolor, en los casos en que el causante haya mantenido convivencia concurrente. 2.2.
Hechos probados. i) Según registro civil de matrimonio 4368459, los señores Gustavo Rafael Villareal Pacheco y Sandiego García Giraldo contrajeron nupcias el 24 de diciembre de 1966. ii) De acuerdo con cédula de ciudadanía, la señora Arleth del Carmen Tovío Barreto nació el 10 de marzo de 1961. iii) Mediante Resolución 12245 de 2007, el desaparecido Instituto de Seguros Sociales (ISS) concedió al señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco una pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990, a partir del 1° de enero de esa anualidad, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En la solicitud de vinculación a EPS presentada en el trámite pensional el 9 de enero de 2007 y en los oficios remitidos por el ISS en noviembre de la misma anualidad, la dirección que reportó el interesado era «barrio Escallón Villa - callejón Rafael Núñez 52-16 de la ciudad de Cartagena». iv) Conforme al registro civil de defunción 8960829, el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco falleció el 26 de marzo de 2016. v) Ante la Notaría Quinta del Círculo de Cartagena rindió declaración extrajuicio el 31 de marzo de 2016 la señora Sandiego García Giraldo, en la que afirmó que convivió «bajo el mismo techo, de forma pública, notoria e interrumpidamente, y casada desde el 24 de diciembre de 1966 hasta el 26 de marzo de 2016 con el señor GUSTAVO RAFAEL VILLAREAL PACHECO […] con quien comparti[ó] techo, lecho y mesa, hasta el último día de su vida, que nunca [se] separ[ó] de [su] esposo y dependía económicamente y en todos los sentidos del finado […]» (sic). vi) Constancia de ejecutoria de la Resolución 160849 de 27 de mayo de 2016[6], por la cual se sustituyó el 100% de la pensión de vejez del señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco en la señora Sandiego García Giraldo. vii) Por medio de Resolución GNR 206158 de 13 de julio de 2016, Colpensiones le reconoció auxilio funerario a la sociedad Parques Funerarias S. A. S., con ocasión de la muerte del señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco, según contrato de cesión de derechos que dejó firmado el finado. viii) La actora aportó con la demanda, entre otros documentos, volante publicitario del restaurante denominado Villa Arleth, en el que se indica que sus propietarios eran los señores Arleth Tovío y Gustavo Villareal; pagaré suscrito por ella y su compañero permanente el 30 de junio de 2011 a favor de la Fundación Mario Santo Domingo, como garantía de pago de cuotas en el plan de amortización de adquisición de vivienda; certificación del coordinador de operaciones de la mencionada Fundación de 16 de abril de 2016, según la cual el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco era codeudor de un crédito de vivienda; encuesta Sisbén de 2 de mayo de 2013, diligenciada por la accionante, en la que declara que vive con el finado, quien es su «cónyuge»; y declaraciones extraproceso rendidas ante la Notaría Quinta del Círculo de Cartagena por ella y por el señor Enrique Manuel Mendoza Luna, quienes expresan que ella y el causante convivieron por más de 10 años en unión libre. ix) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Enrique Manuel Mendoza Luna, quien afirmó que la demandante era la compañera permanente del señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco, con quien convivió hasta que él falleció; que él y la pareja iniciaron un proceso para adquirir vivienda y luego, cuando las asignaron, fueron vecinos a partir del 2011; que le consta que «andaban juntos para todo lado como pareja de marido y mujer […] tenían un restaurante que atendían ambos […] la señora tuvo que cerrar el negocio para cuidarlo a él»; que le consta que en la convalecencia del finado la actora se quedaba en la clínica e iba a su casa solo a cambiarse de ropa; y Alix Viviana Torres Restrepo, quien aseguró que es nuera de la accionante, que conoció a la pareja Tovío- Villareal «hace como 12 años», momento para el cual ellos ya tenían un restaurante y lo atendían juntos; vivían en una casa de interés social que ambos estaban pagando, el señor «sufría del azúcar» y la actora «lo atendía mucho, que no se le hincharan los pies» (sic); que el día que el causante falleció la señora Arleth del Carmen estaba con él y sufrió mucho. x) Con los antecedentes administrativos Colpensiones aportó informe técnico de investigación de 6 de julio de 2017, adelantado con el fin de verificar la convivencia entre la demandante y el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco (q. e. p. d.).
Del cual podemos destacar lo siguiente: Del análisis probatorio efectuado en la investigación se estableció que el finado y su esposa, la señora Sandiego García Girado, tuvieron 5 hijos; que la demandante estaba afiliada al régimen subsidiado de salud (EPS Coomeva) desde el 1° de junio de 2015 y hacía parte del programa Familias en Acción; el causante a la Nueva EPS como cotizante y la señora Sandiego García Girado a la EPS Coomeva, como cotizante desde noviembre de 2013 hasta mayo de 2017.
Se recaudaron entrevistas, de las cuales se destacan las realizadas a la demandada, señora Sandiego García Girado, quien adujo que convivió con su esposo en el «barrio Escallón Villa callejón Rafael Núñez 52-16 de la ciudad de Cartagena» hasta que falleció y nunca se separaron, que él fue «una persona mujeriega pero nunca vivió con ninguna de esas mujeres con las que tuvo romances pasionales» (sic); dijo tener todas sus pertenencias y mostró el álbum familiar, donde está el registro fotográfico de la pareja departiendo en reuniones familiares; al señor Julio César Luna Villareal, sobrino del causante, quien aseguró que los esposos Villareal-García convivieron «aproximadamente 30 años sin ninguna separación»; a la demandante, señora Arleth del Carmen Tovío Barreto, que aseguró que ella y su compañero permanente habían comprado una vivienda hacía 7 años, la cual seguía pagando, donde convivieron; que aún tiene algunas pertenencias del finado y fotografías de ellos compartiendo en eventos sociales; que «el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco nunca se separó de su esposa, [pero] no tenía unión marital con la esposa, […] que […] se iba desde muy temprano a la casa de la esposa para atender sus negocios y regresaba tipo 9 o 10 de la noche a su casa, […] que esta relación la saben la esposa y los hijos del causante, […] que su esposo estuvo hospitalizado 3 meses en el año 2015 y 3 meses en el año 2016 y que en ese tiempo la señora Sandiego García Giraldo, nunca visitó al causante» (sic) [subrayas para resaltar]; manifestó no tener relación con los familiares del finado; y al señor Álvaro Villareal, hermano del causante, quien señaló que la señora Sandiego García Girado fue la esposa del finado y nunca se separaron, convivieron hasta que él falleció; que conoce a la señora Arleth del Carmen Tovío Barreto porque fue compañera sentimental del causante, pero que ellos nunca convivieron.
Además, se entrevistó y recibieron declaraciones extrajuicio de vecinos de las mencionadas señoras, quienes mencionaron, en cada caso, que el causante convivió hasta que falleció con su esposa[7] y su compañera permanente[8], por lo que se concluyó: S[Í] SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Sandiego García Girado, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa.
Ya que se corroboró, que el señor Gustavo Rafael Villareal García y la señora Sandiego García Girado, convivieron unidos por 50 años, es decir desde el 24 de diciembre de 1966 fecha de su matrimonio, hasta el día 26 de mayo de 2016, fecha de la muerte el causante. S[Í] SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Tovio Barreto Arleth Del Carmen, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa.
Ya que se corroboró, que el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco y la señora Arleth del Carmen Tovio Barreto, convivieron por 10 años, es decir desde el 7 de diciembre de 2006, hasta el día 26 de marzo de 2016, fecha de fallecimiento del causante. (sic) [negrillas propias y subrayas de la Sala]. Actuación administrativa i) La señora Arleth del Carmen Tovío Barreto formuló reclamación administrativa el 13 de enero de 2017 ante Colpensiones, en la que deprecó la sustitución de la pensión de vejez, que devengaba el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco (q. e. p. d.), en condición de compañera permanente. ii) Mediante Resolución GNR 57132 de 22 de febrero de 2017, Colpensiones negó la prestación deprecada porque con Resolución GNR 160849 de 27 de mayo de 2016 la concedió a la señora Sandiego García Giraldo, en calidad de cónyuge supérstite, para lo cual «surtió edicto el 06 de abril de 2016 sin que se hubiera presentado la [actora] a reclamar […] la Sustitución Pensional», por lo que el acto administrativo de reconocimiento quedó en firme y esa «entidad encuentra que existe una situación jurídica consolidada por un procedimiento administrativo en firme de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo» (sic). iii) La anterior decisión fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación y confirmada a través de las Resoluciones SUB 118912 de 5 de julio de 2017 y DIR 14036 de 25 de agosto de la misma anualidad. 2.3.
Caso concreto. La señora Arleth del Carmen Tovío Barreto acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la sustitución de una pensión de vejez, en su condición de compañera permanente del señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco (q. e. p. d.). El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se logró acreditar el requisito de convivencia por el término de 5 años anteriores a la fecha de fallecimiento del causante, pues los testimonios recibidos en el trámite procesal son inconsistentes y las pruebas documentales son deficientes para demostrar «auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común, con vocación de estabilidad y permanencia».
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, puesto que, en su criterio, de un análisis íntegro y en conjunto de todas las pruebas recaudadas se llega a la conclusión de que ella y el finado convivieron por más de 7 años. Para resolver el fondo del asunto, la Sala analizará la existencia de la convivencia efectiva (criterio material y no formal), esto es, el apoyo mutuo y la vida en común entre el causante y la demandante por un período no inferior a cinco años continuos con anterioridad al deceso, tal como lo exige la Ley 100 de 1993 (artículo 47, letra a), modificada por la Ley 797 de 2003 (artículo 13), vigente a la fecha del deceso del señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco (q. e. p. d.), de acuerdo con el contenido y alcance desarrollado en el marco jurídico de este fallo.
Al respecto, la Corte Constitucional sostiene que «[e]l vínculo constitutivo de la familia -matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes»[9].
De igual modo, esa alta Corporación ha precisado que «[…] para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CGP. Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extrajuicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez»[10].
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral)[11] se ha referido al concepto de convivencia en los siguientes términos: […] es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).
Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, que sigue la interpretación que sobre la materia efectuó la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral)[12], el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional en el evento del inciso tercero de la letra b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 procede para el cónyuge supérstite cuando acredite convivencia por 5 años en cualquier tiempo y para el compañero permanente si prueba la vida en común durante al menos los últimos 5 años de vida del causante.
Ha dicho este alto tribunal[13]: Se comparte lo señalado por el a quo, que atendiendo a la interpretación y aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 hecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 20 de junio de 2012, determinó que al cónyuge, con unión conyugal vigente pero separado de hecho, le basta demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo, mientras que a la (el) compañera (o) sí se le exigen que los 5 años sean anteriores a la muerte del de cujus. […] Finalmente, se reitera, como lo ha dicho en repetidas oportunidades el Consejo de Estado, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor preponderante para definir situaciones como la que nos ocupa.
En el caso sub judice, de las pruebas allegadas, en especial del informe técnico efectuado por Colpensiones, se logra establecer que el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco (q. e. p. d.) y la señora Sandiego García Giraldo contrajeron matrimonio el 24 de diciembre de 1966 y procrearon 5 hijos, el vínculo matrimonial permaneció hasta su deceso, no se liquidó la sociedad conyugal y, según se concluye de las declaraciones de vecinos y familiares del causante, recaudadas en la investigación efectuada por Colpensiones, convivieron hasta que él falleció. Frente a la relación que existió entre el finado y la señora Arleth del Carmen Tovío Barreto, se evidencia que, paralelamente sostenía una relación sentimental con el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco.
Que la misma lejos de calificarse de esporádica o accidental, tenia todos los visos de permanente en el tiempo. Tanto es así, que pese mantener el vínculo con su esposa la señora Sandiego García Giraldo, sostenía una relación con Arleth del Carmen Tovio Barreto que era pública pues así lo reconocían los testigos que lo atestaron tanto en la parte administrativa y judicial.
Relación que se caracterizó por el apoyo y soporte mutuo, pues como bien refiere la señora Arleth del Carmen acompañó al señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco en sus últimos días. Por tal razón, más allá que no exista certeza en los extremos en que este vínculo se desarrolló, pues los declarantes dicen que son siete (7), doce (12) o catorce (14), y la demandante enrostra que diez (10) años, todos son coincidentes en un lapso que supere los cinco (5) años.
En estas condiciones, para la Sala la decisión apelada debe revocarse y reconocerse que el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco convivio simultáneamente con las señoras Sandiego García Giraldo y Arleth del Carmen Tovio Barreto. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Colpensiones, reconocer y pagar en partes iguales; 50% para la señora Sandiego García Giraldo en calidad de cónyuge supérstite del causante, y 50% para la señora Arleth del Carmen Tovio Barreto en calidad de compañera permanente de aquél, la sustitución de la pensión del señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco a partir del 26 de marzo de 2016.
Las sumas reconocidas serán canceladas por la entidad demandada y deberán ser actualizadas de acuerdo con la fórmula establecida por esta corporación. A la señora Arleth del Carmen Tovio Barreto se le reconocen las mesadas pensionales a partir del 26 de marzo de 2016, fecha en la que falleció el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco. No hay lugar a decretar la prescripción comoquiera que la reclamación formulada por la accionante, la cual dio origen a los actos aquí cuestionados, se radicó el 17 de enero de 2017, por lo que no habían transcurrido más de tres años, entre esta data y el fallecimiento del señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco, 26 de marzo de 2016.
Por ende, contrario a lo que coligió el a quo, los medios probatorios son suficientes para establecer que sí existió convivencia entre los señores Gustavo Rafael Villareal Pacheco (q. e. p. d.) y Arleth del Carmen Tovío Barreto, por lo cual la Sala revocará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar accederá a las súplicas del libelo. 2.4.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que Colpensiones fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Por lo tanto, no se condenará en costas a la demandada. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar dirá que la pensión que en vida percibió el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco debe ser compartida, en un porcentaje del 50%, entre las señoras Sandiego García Giraldo y Arleth del Carmen Tovio Barreto.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 29 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 2), que negó las pretensiones de la demanda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR (i) La nulidad (parcial) GNR 160849 de 27 de mayo de 2016, por la cual Colpensiones sustituyó en la señora Sandiego García Giraldo el 100% de la pensión de vejez que devengaba el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco; y (ii) La nulidad (total) GNR 57132 de 22 de febrero de 2017, que le negó la sustitución de la aludida prestación a la demandante, en condición de compañera permanente, confirmada por las Resoluciones SUB 118912 de 5 de julio siguiente y DIR 14036 de 25 de agosto de la misma anualidad, que desataron los recursos de reposición y apelación, en su orden.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Colpensiones, reconocer y pagar en partes iguales; 50% para la señora Sandiego García Giraldo en calidad de cónyuge supérstite del causante, y 50% para la señora Arleth del Carmen Tovio Barreto en calidad de compañera permanente de aquél, la sustitución de la pensión del señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco a partir del 26 de marzo de 2016.
Las sumas reconocidas serán canceladas por la entidad demandada y deberán ser actualizadas de acuerdo con la fórmula establecida por esta corporación. A la señora Arleth del Carmen Tovio Barreto se le reconocen las mesadas pensionales a partir del 26 de marzo de 2016, fecha en la que falleció el señor Gustavo Rafael Villareal Pacheco. No hay lugar a decretar la prescripción.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. [2] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [3] Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012). [4] Por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1035 de 22 de octubre de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [5]«El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». [6] Pese a que la Resolución 160849 de 27 de mayo de 2016 es uno de los actos administrativos acusados, no fue aportada con la demanda ni con los antecedentes administrativos allegados por Colpensiones. [7] Los testimonios y declaraciones extrajuicio indicaron que 30, 40 y 43 años. [8] Los testimonios y declaraciones extrajuicio hicieron alusión a 7 y 14 años. [9] Sentencia T-190 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [10] Sentencia T-247 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [11] Sentencia SL 1399-2018 de 25 de abril de 2018, M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, expediente: 45779 [12] Sentencia de 20 de junio de 2012, proceso 41821, M. P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. [13] Sentencia de 23 de septiembre de 2015, expediente 25000-23-25-000-2008- 00580-01 (3789-13).