Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: DISTRIBUIDORA NISSAN S.A Demandado: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Temas: Aportes parafiscales, periodos de enero a diciembre de 2012.

Ajustes por mora e inexactitud. Horas extras. Vacaciones. Pagos en especie. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP [en adelante la UGPP] expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 597 del 14 de agosto de 2013, mediante el cual propuso modificar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social por los periodos de enero a diciembre de 2012, por mora e inexactitud.

Mediante Liquidación Oficial RDO. 122 del 20 de enero de 2014, la UGPP determinó como valor a pagar la suma de $1.643.088.300, por concepto de mora e inexactitud en los aportes realizados por Distribuidora Nissan S.A en los periodos antes referidos. La contribuyente interpuso recurso de reconsideración, admitido mediante Auto 070 del 4 de marzo de 2014.

El 5 de junio de 2014, la UGPP profirió la Resolución No. RDC 256, notificada el 20 de junio de 2014, en la cual dispuso modificar el artículo primero de la liquidación oficial, fijando una suma de $150.405.916, como valor de la mora e inexactitud en los pagos en contra de la demandante. En firme los actos administrativos, la demandante pagó a las operadoras del sistema, conforme a la liquidación oficial ordenada por la UGPP.

DEMANDA La sociedad actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones: Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “III. Pretensiones PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial No. RDO-122 del 20 de enero de 2014 proferida por la subdirectora de Determinación de Obligaciones – Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al Sistema de Protección Social, por los periodos de enero a diciembre de 2012, así como de la Resolución RDC 256 del 5 de junio de 2014 proferida por la misma entidad, notificada el día 20 de junio de 2014 mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial No. RDO 122 del 20 de enero de 2014.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA: Que, en el evento en que se considere que como consecuencia de los cargos presentados no hay lugar a la anulación plena de los actos demandados, se reliquiden los cálculos realizados en la liquidación Oficial No. RDO- 122 del 20 de enero de 2014 y en la Resolución RDC 256 del 5 de junio de 2014, así como el contenido de los CDS anexos, conforme a lo establecido probatoriamente en el proceso.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo decidido frente a las anteriores pretensiones y a titulo de restablecimiento del derecho, se declare que aún antes de la expedición de los actos administrativos previamente citados, la demandante se encontraba a paz y salvo por concepto de afiliación y pago de los aportes de sus empleados a través de las autoliquidaciones de los aportes al Sistema de Protección Social, por los periodos de enero a diciembre de 2012.

TERCERA: Que a título de reparación del daño causado, se condene a la demandada a indemnizar a la demandante el valor de los montos pagados a las entidades integrantes del Sistema de Protección Social, en cumplimiento de las resoluciones demandadas, debidamente actualizados, entre la fecha en que se hizo el pago y la fecha en que la indemnización se haga efectiva, con sus respectivos intereses.

Así mismo, que se indemnice todo otro daño que se haya causado con ocasión de la expedición, cumplimiento y vigencia de los actos demandados, si a ello hay lugar. CUARTA: Que se condene en costas a la parte demandada. QUINTA: Que se ordene que a la sentencia que ponga fin al presente proceso, se le de cumplimiento en los términos del artículo 192 del Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A – Ley 1437 de 2011).” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículo 29, 53 y 83 de la Constitución Política. - Artículos 42, 137 y 138 del CPACA - Artículos 127, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo - Artículos 14, 15 y 18 de la Ley 50 de 1990 - Artículos 683 y 684 del Estatuto Tributario. - Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. - Artículo 7 de la Ley 1562 de 2012. - Artículo 19 del Decreto 1772 de 1994. - Artículo 4 del Decreto 2513 de 1987. - Artículo 49 de la Ley 789 de 2002. - Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. - Artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador - Artículo 70 del Decreto 806 de 1998. - Artículo 2 del Decreto 575 de 2013.

El concepto de la violación se sintetiza así: Ilegalidad de los actos demandados por violación del derecho al debido proceso, infracción de las normas en que debería fundarse y expedición en forma irregular. Manifestó que la UGPP no fue clara en identificar la información que consideraba necesaria para esclarecer los puntos objeto de su fiscalización, dificultando e impidiendo que la empresa la aportara oportunamente.

Como prueba de lo anterior, se refirió a la desproporcionalidad en la suma de la liquidación oficial y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Adicionalmente, indicó que no se realizó el ajuste de manera completa en tanto que “la UGPP mantuvo como pagos no realizados rubros que carecen en un todo de sustento legal y probatorio”.

Violación del derecho al debido proceso y al derecho de audiencia y defensa por falta de motivación de los actos administrativos. (falsa motivación por falta de motivación en el acto administrativo que impone la obligación de pago). Señaló que una de las garantías del debido proceso, deviene en que los actos proferidos por la Administración estén debidamente motivados, so pena de ser nulos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42, 137 y 138 del CPACA.

Adujo que la UGPP profirió los actos administrativos demandados, sin motivarlos, ni siquiera de forma sumaria. No indicó en qué consistieron los procedimientos y/o los cálculos realizados para verificar la correcta liquidación de los aportes parafiscales, lo que de suyo constituye falta de motivación. Se refirió sobre los argumentos expuestos por la UGPP, con la finalidad de evidenciar su error, así: 1.

Ajustes determinados por mora en el pago de los aportes al sistema de la protección social. Indicó que, en el caso de la mora, la UGPP estableció en la liquidación oficial, los incumplimientos y las conductas omisivas para cada subsistema; sin embargo, consideró que eso no concuerda con la realidad; por ello utilizó los mismos ítems señalados en la Resolución 256 del 05 de junio de 2014, para ilustrar su inconformidad: 1.1.

No registró pago de aportes por algunos empleados. Señaló que la UGPP consideró que no se hizo el pago de los aportes de algunos trabajadores; sin embargo, una vez validada la información, encontró que dichos trabajadores, no tenían cotización a la ARL por encontrarse en vacaciones, incapacidades o gozar de licencias de maternidad. Indicó que, se puede corroborar en el pago de las planillas de los periodos de enero a diciembre de 2012, en el documento SQL y en certificados de incapacidades de 69 Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador trabajadores, que NISSAN realizó correctamente los pagos de las personas que se encontraban en alguna de las condiciones previamente descritas. Aclaró que no se incluyeron en el ARL porque, ante esa novedad no se cotiza. 2.

Ajustes determinados por inexactitud en el pago de los aportes al sistema de protección social. Aclaró que NISSAN enlistó bajo la denominación de “SALARIOS EN ESPECIE” pagos no constitutivos de salario, tales como: aportes voluntarios, medicina prepagada, aportes a cuentas AFC, bonos de alimentación y prima extralegal; lo que generó un incremento en el cálculo de la liquidación. En la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial, la UGPP concluyó que una vez realizada la corrección de los reportes de "salario en especie" a "pagos no constitutivos de salario", se generaron nuevos conceptos de ajuste; interpretando que parcialmente desaparecieron unos conceptos, pero otros permanecían vigentes.

Indicó que debe tenerse en cuenta que dentro del concepto "pagos no salariales" no pueden superar, para efectos de aportes al sistema de seguridad social integral, el 40% de los pagos propiamente salariales, no deben incluirse: aquellos suministros cuya finalidad sea servir de herramienta de trabajo, que sean una prestación legal (primas, cesantías e intereses a las cesantías) o que se cancelen como efecto de la terminación del vínculo laboral (indemnizaciones); de conformidad con el concepto No. 129807 de mayo de 2011, emitido por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo).

Precisó que, se incluyeron como “PAGOS EN ESPECIE” los pagos realizados por concepto de medios de transporte, rodamientos y medios de comunicación, los cuales no generan enriquecimiento al trabajador por lo cual no son de carácter salarial, debido a que los usa para el desempeño de sus funciones. Anexó comprobantes de pago físicos y electrónicos, liquidaciones de retiro, planillas de pagos de aportes voluntarios, planillas de soportes de pago al Sistema de Seguridad Social, donde se puede validar la información que está siendo suministrada.

Concluyó que la UGPP incurrió en un yerro al determinar que Nissan debía realizar aportes al sistema, incluyendo como base del 40% aquellos pagos que no remuneran directamente el servicio y que, por lo mismo, no generan ningún ingreso adicional al salario del trabajador. 2.2. No incluyó el IBC pagos por concepto de vacaciones disfrutadas, compensadas en dinero, pagadas por liquidación de contrato.

La demandante manifestó que la UGPP incurrió en error: Por un lado incluyó pagos no salariales en la base de liquidación de las vacaciones y, por otro incluyó en la base de liquidación los pagos por vacaciones disfrutadas en tiempo y compensadas, pese a que este concepto no es considerado como salario. Adicionalmente, señaló que no tenía la obligación de realizar la cotización adicional al subsistema de Fondo de Solidaridad; es decir que la mora es inexistente.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2.3.

No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1393/2010. Manifestó que, al revisar el IBC determinado por la UGPP, encontró que no se tuvo en cuenta el pago de la prima extralegal en el año 2012. Agregó que, en relación con algunos empleados, la prima extralegal sobrepasó el límite del 40%, por lo tanto, se realizó un ajuste a 167 personas.

En los casos en que el pago de la prima extralegal sumado a los pagos no constitutivos de salarios como son aportes voluntarios, aportes a cuentas AFC, medicina prepagada, y tiques de alimentos superan el 40% del total de los ingresos del trabajador, NISSAN “asume la diferencia entre lo cancelado por seguridad social y parafiscales, y el valor recalculado, que para este caso tiene un IBC a ajustar en EPS, AFP, FSP y ARL”.

Señaló que, en el recurso de reconsideración, NISSAN explicó y corrigió la anterior situación, allegando los soportes de cálculo y pago realizado; sin embargo, la UGPP se abstuvo de valorar las pruebas. 2.4. Realizó cotizaciones sobre IBC inferiores a los registrados en nómina, los cuales se generan principalmente por la no inclusión en el IBC de horas extras, comisiones, bonificaciones y salarios en especie.

La demandante manifestó su desacuerdo con la UGPP, respecto a que se determinó el IBC sin tomar todos los valores registrados en nómina, argumentando que dicha diferencia obedece a que la administración incluyó los conceptos denominado pagos salariales en especie, que correspondían al pago no constitutivo de salario. En cuanto a los pagos parafiscales SENA, ICBF y CCF, indicó que no hay lugar a los ajustes liquidados por la UGPP, toda vez que esta desconoció los pactos de desalarización realizados por las partes; es decir, que los aportes a los fondos de pensión no tienen naturaleza laboral y, en consecuencia, no constituyen salario.

Señaló que, la Prima Extralegal, cancelada en los meses de abril, octubre y noviembre de 2012, corresponde a bonificación por mera liberalidad y por esta razón no constituye factor salarial para los efectos de liquidación de los aportes parafiscales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Respecto de la ilegalidad de los actos demandados por violación del derecho al debido proceso, infracción de las normas en que debería fundarse y expedición en forma irregular, la demandada señaló que la actuación administrativa se efectuó acorde a las normas que creó la entidad, le asignó competencia para seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales.

Manifestó que la demandante tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a los hallazgos evidenciados por la UGPP, a través de los diferentes escritos allegados en el proceso de determinación oficial. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Destacó que no fue desproporcionado lo liquidado en la liquidación oficial, toda vez que dichas sumas fueron producto de la información aportada por NISSAN en respuesta al requerimiento de información y, en aplicación de las disposiciones de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Consideró que frente a los actos demandados no existió falsa motivación, toda vez que hay una correcta relación entre los hechos y las consideraciones jurídicas, de tal manera que lo resuelto corresponde a la realidad de los acontecimientos. Afirmó que tampoco hay falta de motivación, porque los actos administrativos cuentan con la exposición detallada, clara y precisa de las pruebas en las que se fundamentaron (nominas, certificaciones expedidas por contador público, entre otras) y, las normas infringidas.

Sostuvo que tuvo en cuenta las novedades aportadas por la demandante y, en consecuencia, evidenció que: i) los periodos en que ocurrieron las novedades fueron informados de manera errónea; ii) el demandante erró al decir que la administración lo fiscalizó por mora en los aportes al subsistema de riesgos laborales y, iii) aclaró que 21 de los casos correspondían al periodo de 2011, el cual no fue objeto de fiscalización. Respecto a los pagos denominados “pago en especie” indicó que la UGPP, reconoció que correspondían a pagos no salariales por lo que ajustó el IBC; no obstante, dichos pagos debían sumarse con los pagos salariales y determinar si excedían el 40% del total de los ingresos, lo cual generó de nuevo un ajuste.

Sostuvo que, el IBC del periodo de vacaciones sobre el cual se realiza el aporte, es el último salario reportado con anterioridad al disfrute de estas, de conformidad con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998; en consecuencia, se debe tener en cuenta tanto los pagos constitutivos de salario, como el límite del 40% de los pagos no constitutivos de salario en línea con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que los pagos por vacaciones compensadas hacen parte del concepto nómina mensual, por lo que se deben incluir en la base para liquidar aportes a los subsistemas de SENA, ICBF y CCF. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

Las razones de la decisión se resumen así: En primer lugar, precisó que la UGPP estaba facultada para hacer seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales. Luego, recordó el concepto de salario y los elementos integrantes del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Indicó que de conformidad con lo establecido por el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los acuerdos que se hagan bajo el amparo del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no hacen parte del ingreso base de cotización para liquidar los aportes destinados al SENA, ICBF, régimen de subsidio familiar y contribuciones al sistema de seguridad social; siempre y cuando se acredite la existencia del pacto, acuerdo o convención. Adicionalmente, señaló que si los pagos no constitutivos de salario superan el 40% del total de la remuneración, se debía calcular el excedente dentro del IBC para aportes de salud, pensión y riesgos profesionales.

Ajustes determinados por mora El Tribunal verificó las pruebas aportadas para desvirtuar el ajuste de mora en el subsistema de ARL y, encontró que del cuadro de 69 trabajadores que presentaron incapacidad, solamente 1 persona fue fiscalizada por mora en la Resolución RDC 256; la señora Olga Mercedes Manrique Pinto, pero se presentaron ajustes en el mes de noviembre y la incapacidad aportada era del mes de enero de 2012.

De la “Relación de valores a transferir” de los meses de enero, junio, agosto, septiembre y noviembre, los trabajadores señalados no fueron fiscalizados por la UGPP. De los desprendibles de pago allegados no se pudo probar la existencia de novedades, en relación con la señora Andrea Viviana Porras Vásquez presentó mora en el subsistema de ARL en el mes de febrero de 2012 y, el Comprobante No, 1151, relacionó pagos de sueldo, subsidio de transporte, medios de transporte, garantizado vehículo y a favor ingresos.

Sin que se observara una incapacidad, licencia o pago de vacaciones. Ajustes determinados por inexactitud. Inclusión en el IBC de pagos constitutivos de salario: horas extras, comisiones, bonificaciones y salarios en especie. Señaló que no podía desconocer que tratándose de aportes al Sistema de Seguridad Social, independientemente de que el pago sea factor no salarial, este no podrá ser superior al 40% del total de la remuneración percibida, toda vez que si excede tal limite, se debe incluir en el cálculo del IBC, sin desvirtuar la naturaleza del pago.

Indicó que la Resolución RDC 256 del 5 de junio de 2014, tuvo en cuenta que los pagos en especie no eran de carácter salarial y por lo tanto procedió a su modificación, desapareciendo el ajuste por ejemplo en el subsistema de salud de 7.613 glosas. Precisó que el valor del IBC liquidado por la Sala, corresponde al mismo que aproximado a mil la UGPP indicó en la casilla IBC (recurso de reconsideración); con esto se reitera que la Unidad tuvo como factores no salariales tanto los pagos en especie, primas extralegales y auxilios de comunicación; sin embargo, al superar el 40% del total remunerado que trata la Ley 1393 de 2010, se debió incluir en la base de aportes al Sistema de Seguridad Social.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Vacaciones disfrutadas, compensadas en dinero y pagadas por liquidación del contrato.

Concluyó que los aportes por el periodo de las vacaciones disfrutadas se realizan tanto al sistema de pensión y salud como al de parafiscales, teniendo en cuenta el último IBC reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las mismas. En cuanto a las vacaciones compensadas en dinero, no constituyen factor salarial en el sistema de seguridad social de pensiones, salud, y riesgos profesionales, pero si en el sistema de parafiscales – ICBF, SENA y Caja de Compensación Familiar-.

En consecuencia, no le asistió razón a la demandante al sostener que, dentro del IBC para los aportes al Sistema de Seguridad Social, no se incluía el concepto de vacaciones disfrutadas. Excedente del 40% de pagos no salariales. En relación con el señor Pedro Pablo Casas Ramos, fiscalizado en el mes de abril de 2012, verificó las pruebas aportadas y observó que, si bien se corrigió el IBC por el mes de abril, esto fue pagada el 5 de septiembre de 2014; es decir que, la modificación que efectuó la sociedad demandante se presentó y pagó con posterioridad a la Resolución RDC 256, a través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración. IBC sobre valores inferiores a los registrados en nómina A manera de ejemplo, la Sala analizó el caso de la señora María Cristina Linero Dávila, quien fue fiscalizada en el mes de abril por la UGPP y concluyó que el valor del IBC liquidado por el Tribunal, correspondía al mismo que aproximado a mil la UGPP indicó en la casilla del IBC (recurso de reconsideración), es decir que, se tuvo como factores no salariales los pagos en especie, primas extralegales y auxilios de comunicación y, como en este caso no superó el 40% del total remunerado que trata la Ley 1393 de 2010, no los incluyó en la base de aportes al Sistema de Seguridad Social.

Vulneración al debido proceso y al derecho de defensa por falta de motivación de los actos acusados. Manifestó que tanto en la liquidación oficial, como la resolución que desató el recurso de reconsideración, de ellos hace parte el CD anexo, en el cual se encuentra el archivo Excel SQL, que a su vez contiene de manera desglosada, las novedades de mora e inexactitud.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos: Ajustes determinados por Mora. Indicó que en aplicación del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, en concordancia con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, las novedades de incapacidad y vacaciones Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador reportadas de algunos trabajadores, no generaba la obligación de cotizar al subsistema de ARL. Adicionalmente, expresó que la administración imputó una mora, sin tener en cuenta las pruebas aportadas en el expediente administrativo y los documentos que demuestran la nómina mensual de salario.

Ajustes determinados por inexactitud. Inclusión en el IBC de pagos constitutivos y no constitutivos de salario: horas extras, comisiones, bonificaciones y salario en especie. Señaló que existen rubros que se entregaron al trabajador para realizar su labor, sin embargo, fueron imputados por la UGPP como pagos no constitutivos de salario, e igualmente, en los archivos de nómina se encuentra que se tomaron como base los pagos correspondientes a horas extras en todas sus formas (diurnas, nocturnas, dominicales, compensatorios), comisiones y bonificaciones habituales que son constitutivas de salario para efecto de determinar el IBC.

Indicó que la UGPP incurrió en un error al tomar los conceptos salario en especie, el cual, generó una diferencia al momento de efectuar el cálculo del IBC. Respecto de los pagos parafiscales – SENA, ICBF y CCF- realizó un recálculo por cada registro reportado por la UGPP, luego de determinar el IBC en el archivo electrónico que en su momento se adjuntó y, no encontró diferencias en estos conceptos, porque los pactos de desalarización tales como aportes voluntarios a fondo de pensiones, aportes a cuentas AFC, medios de comunicación, medios de movilización, medicina prepagada y tarjeta de alimentos, también aplican para los aportes parafiscales.

Vacaciones disfrutadas, compensadas en dinero y pagadas por liquidación del contrato. Destacó que el Tribunal pasó por alto que la discusión se encaminaba a que la UGPP liquidó las cotizaciones al sistema de Seguridad Social, incluyendo para ello el valor de las vacaciones disfrutadas por los trabajadores; contrario a lo que dispone el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 “durante los periodos de vacaciones, el IBC será el del mes inmediatamente anterior al inicio del disfrute de las mismas.” Para el efecto, aportó los comprobantes de nómina de los trabajadores, en los que se establece el rubro efectivamente devengado.

IBC sobre valores inferiores a los registrados en nómina. Indicó que los conceptos de medios de transporte, rodamientos y medios de comunicación fueron entregados a los trabajadores para el correcto desempeño de las funciones y no se entregaron para aumentar su patrimonio, ni para remunerar el servicio prestado, motivo por el cual, no debieron ser tenidos en cuenta para efectos de aplicar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En consecuencia, deben ser excluidos de la liquidación realizada por la UGPP. Vulneración al debido proceso y al derecho de defensa por la falta de motivación de los actos acusados. Manifestó que la UGPP incumplió con la obligación de motivar Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador los actos acusados, por los que se impuso la obligación de pago, sin dar razón de los estudios, análisis y valoración de las pruebas que tuvo en cuenta para establecer dicha obligación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda y del recurso de apelación. La parte demandada insistió en los argumentos de la contestación de la demanda.

El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar: i) si los actos acusados están viciados de nulidad por la falta de motivación de los actos administrativos acusados, ii) Si se incurrió en una falta de valoración de la pruebas allegadas, al imputar una mora, iii) si la UGPP incurrió en inexactitudes por incluir en el IBC pagos no constitutivos de salario, iv) si el Tribunal paso por alto el material probatorio de las vacaciones disfrutadas, compensadas en dinero y pagadas por liquidación del contrato, v) Si al aplicar el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se deben excluir los conceptos de medio de transporte, rodamientos, medios de comunicación y prima extralegal de la liquidación realizada por la UGPP.

Caso concreto Motivación de los actos Distribuidora Nissan S.A manifestó que la UGPP incumplió con la obligación de motivar los actos acusados, por los que se impuso la obligación de pago, sin dar razón de los estudios, análisis y valoración de las pruebas que tuvo en cuenta para establecer dicha obligación. Respecto a la falta de motivación, esta Sala ha precisado1: "La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.

Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo con la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos.

En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse.

Si la Administración desatiende esos 1 Sentencia del 3 de agosto de 2016, exp. 21364 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo. En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción” (Subrayado fuera del texto).

Conforme la jurisprudencia en cita, los actos administrativos, como actuaciones que enmarcan la voluntad de la Administración, deben contener la sustentación relacionada con los factores de hecho y de derecho que llevaron a la toma de una decisión determinada, de manera que la ausencia de ésta, configurará la falta de motivación de los actos administrativos.

Por su parte el artículo 712 del E.T., aplicable por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, estableció los requisitos que debe contener la liquidación oficial, bajo los siguientes términos: “ARTICULO 712. CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN. La liquidación de revisión, deberán contener: a. Fecha: en caso de no indicarse, se tendrá como tal la de su notificación. b. Período gravable a que corresponda. c. Nombre o razón social del contribuyente. d. Número de identificación tributaria. e. Bases de cuantificación del tributo. f. Monto de los tributos y sanciones a cargo del contribuyente. g. Explicación sumaria de las modificaciones efectuadas, en lo concerniente a la declaración. h. Firma o sello del control manual o automatizado.” (Subrayado fuera del texto).

En este caso, se observa que en la liquidación oficial demandada, la UGPP explicó de forma específica las conductas de omisión, mora e inexactitud de los períodos, además señaló que los detalles de cada ajuste, se encontraban en el CD adjunto, que hacía parte del acto administrativo. En cuanto a la Resolución 256 del 5 junio de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración, en la cual se generaron ajustes, producto de la corrección de error operativo, indicó que se discriminaron los detalles en el anexo contenido en el CD.

En esa medida, la liquidación oficial, la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración y los archivos Excel adjuntos a los mismos en medio magnético, permiten apreciar los ajustes efectuados respecto de cada uno de los trabajadores de la sociedad, detallando las razones por las cuales se incurrió en omisiones e inexactitud; los cuales no pueden ser leídos de forma separada, pues se relacionan entre sí, ya que en una parte se exponen las normas y jurisprudencia soporte de los ajustes (requerimiento para declarar y/o corregir y liquidación oficial), y en la otra, parte liquidatoria, se discriminaron los ajustes para cada empleado.

Lo anterior se evidencia con los argumentos de fondo que presenta el demandante contra los actos, que revelan que conoció los fundamentos de hecho y de derecho, al punto que pudo ejercer su defensa y plantear las inconformidades que se analizarán a continuación. En este orden Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de ideas, la Sala advierte que los actos se encuentran debidamente motivados. No prospera el cargo. Mora en el pago de los aportes al Sistema de la Protección Social de ARL.

Indicó que en aplicación del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, en concordancia con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, las novedades de incapacidad y vacaciones reportadas de algunos trabajadores, no generaba la obligación de cotizar al subsistema de ARL. Adicionalmente, expresó que la administración imputó mora en los pagos de ARL, sin tener en cuenta las pruebas aportadas en el expediente administrativo y los soportes de nómina.

El artículo 19 del Decreto 1772 de 19942, considera que cuando se presenten las novedades de: incapacidad del trabajador; vacaciones de un trabajador; licencias y suspensiones del trabajo, no remuneradas y; egreso de un trabajador; durante el período de la novedad no se causan cotizaciones a cargo del empleador, al Sistema General de Riesgos Laborales.

En cuanto al IBC durante una incapacidad por riesgo comúny licencia de maternidad, el artículo 70 del Decreto 806 de 19983, establece que se toma el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador; en cuanto a vacaciones y permisos remunerados, se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado su disfrute; 2 Decreto 1772 de 1994.

Artículo 19. Contenido del formulario de novedades. El formulario de novedades deberá contener: 1. Lugar y fecha. 2. Nombre o razón social, NIT y dirección del empleador. 3. Nombre e identificación del trabajador. 4. Novedad a reportar. 5. Fecha en que ocurre la novedad. Se consideran novedades: a) Ingreso de un trabajador; b) Incapacidad del trabajador; c) Vacaciones de un trabajador; d) Licencias y suspensiones del trabajo, no remuneradas; e) Modificación del salario; f) Egreso de un trabajador; g) Traslado de un trabajador a un centro laboral con actividad económica diferente; h) Cambio de nombre o razón social del empleador; i) Cambio de actividad económica principal.

Durante el período de duración de la novedad no se causan cotizaciones a cargo del empleador, al Sistema General de Riesgos Profesionales, por las contempladas en los literales b, c, d y f, de este artículo. 3 Decreto 806 de 1998.

ARTÍCULO 70. Cotización durante la incapacidad laboral, la licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador.

Las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos. La Entidad Promotora descontará del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización del trabajador asalariado o independiente según sea el caso.

En ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, salvo las excepciones legales. (…)” Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Sin embargo, advierte que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, salvo las excepciones legales. La Sala observa que en el expediente obran 68 certificados de incapacidad médica, de los cuales 214 corresponden a vigencias del año 2011, periodos fiscales que no son objeto de controversia en este proceso.

De los 47 certificados restantes: Respecto de la señora Olga Mercedes Manrique Pinto, obra certificado de incapacidad por el 23 de enero de 20125, pero el ajuste que se dio por mora fue para el mes de noviembre de 2012, lo que quiere decir que no desvirtuó el ajuste liquidado por la UGPP. En cuanto a los certificados de incapacidad de los señores: Albeiro De Jesús Álvarez Del Rio, Alexis Viviana Ángel Guzmán, Ana María Isaacs Vera, Andres Espinosa Tique, Andres Mauricio Espinosa Tique, Camilo Smit Martínez Romero, Carlos Eduardo Jimenez Gómez, Carmen Susana Pacheco Angulo, Claudia Liliana Niño Quiñonez, Diana Tautiva, Diego Felipe Hormanza, Duby Johana Bejarano Rivera, Edisson Jovanny Fontecha Arenales, Edwin Paul Preciado Lopera, Francia Stella Rivera Mercado, Francisco Atahu Lachelt Oyuela, Glenis Omaira García Diaz, Huber Pulgarín, Jhon Giraldo Escobar, jazmín Astrid Uribe Caballero, Jenny Milena Riveros Pinilla, Jhon a Salcedo, Jhon Alexander Camacho Ballesteros, John Harold Rivera Sanchez, Jorge Luis García Liévano, Liliana Paola Orozco Marín, Luz Angela Beltran León, Luz Stella Arango Soto, María Alejandra Munera, María Yoani Vanegas Sanchez, Martha Liliana García ríos, Martha Liliana García Ríos, Melissa Ramírez, Mónica Alejandra Alba Acosta, Mónica Alexandra López Castellanos, Pedro Alexis Britto Buriticá, Sandra Eugenia García Ríos, Sandra Patricia Quitín Escobar, Silvia Martínez, Sonia Margoth González Torres, Sonia Margoth González Torres, Verónica Herrera Arciniegas, Víctor Hugo Baquero, Viviana Farley Garzón Lobaton, William David Osorio Arquelles, Wilson Alexis Ramírez Brand6; se observa que la UGPP no hizo ajustes por mora de estos trabajadores para los subsistemas de ARL y AFP, por lo que los certificados resultan impertinentes.

En consecuencia, no prospera el cargo. Ajustes determinados por inexactitud. Inclusión en el IBC de pagos constitutivos de salario tales como horas extras, comisiones, bonificaciones, salario en especie. El parágrafo 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 prevé que la base de cotización al subsistema de salud en el caso de personas vinculadas mediante contrato de trabajo será igual a la contemplada para el subsistema de pensiones: “ARTÍCULO 204.

MONTO Y DISTRIBUCIÓN DE LAS COTIZACIONES. ( )

PARÁGRAFO 10. La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta Ley.” 4 Fls.69, 71, 72, 73, 75, 77, 78, 79, 80, 81, 84, 88,125, 126, 127,128,129,130,131, 132,135. 5 Fl. 102 6 Fl. 67;85, 68, 70, 74, 76, 82, 83, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104,105, 106,107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118,119, 120, 121, 122, 123, 124, 133, 134.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Por su parte, el artículo 18 de la Ley 100 dispone que la base para calcular las cotizaciones al subsistema de pensiones será el salario mensual, de conformidad con lo dispuesto por el Código Sustantivo del Trabajo, de la siguiente forma: “Artículo 18.

Base de cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior será el salario mensual. El salario base de cotización de los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo ( )” Según el artículo 127 del CST, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones.

De lo anterior, se concluye que los ingresos correspondientes a las horas extras, comisiones y bonificaciones se tienen como contraprestaciones directas laborales y, como consecuencia, es un elemento integrante del salario mensual de cada trabajador, de manera que los montos devengados por dichos conceptos adicionales a la remuneración ordinaria también deben integrar la base de cotización de aportes al sistema de seguridad social en salud.

La parte demandante manifestó que al hacer las autoliquidaciones, se tomaron como base los pagos correspondientes a horas extras en todas sus formas (diurnas, nocturnas, dominicales, compensatorios), así como las comisiones y bonificaciones habituales, por ser constitutivas de salario para efecto de determinar el IBC. En la liquidación oficial de revisión la UGPP indicó que las horas extras y las comisiones constituyen salario, y por lo tanto, son factores a incluir en la determinación del IBC de los aportantes; detectó que las horas extras pagadas a algunos trabajadores no fueron incluidas en el IBC para calcular aportes, razón por la cual, incluyó dichos valores en la determinación de la base de cotización. En cuanto a las bonificaciones salariales, la UGPP señaló que se incluyeron por el propio aportante, según registros de las nóminas reportadas.

En consecuencia, no hubo necesidad de realizar mayores indagaciones. Revisado el archivo de Excel anexo a los actos administrativos demandados, la Sala encontró que: 1.- Concepto del ajuste: Horas extras “No incluye en el IBC el valor de Horas extras” Mes Nombre Trabajador Horas extras Comisiones Bonificación salarial OBSERVACIÓN (LIQUIDACIÓN) 1 Mejía Rentería María Cecilia $36.603 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 1 Peñalosa Espinosa Mauro Alejan $600.280 $5.258.719 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 1 Vásquez Ballen Christian Andre $ 54.297 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 1 Prada Naranjo Diana Carolina $40.542 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 Cabrera Erika Karen $320.690 $3.707.560 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 5 Cassiani Escobar Alfrides $218.778 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 7 Medina Barreto Dorian Andres $ 74.932 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 7 Muñoz Muñoz Nury $252.688 $222.000 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 8 Tunarrosa Velandia Sandra Caro $88.167 $265.000 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 9 Velásquez Agudelo Miriam Luz $27.967 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 9 Pinilla Páez Juan Carlos $211.706 $620.000 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 9 Vargas Castro Edgar Hernando $124.082 $2.022.873 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 9 Dueñas Ojeda Martha Yaneth $45.432 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 10 Lugo Baracaldo Angela Jeannett $110.208 $132.500 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 10 Acosta Yuli Carolina $61.953 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 10 Marín Forero Jesus Leonardo $504.938 $128.356 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 10 Gil Medellín Sandra Patricia $48.873 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 10 Bernal Delgado Erika Alexandra $62.333 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 10 Patino Orrego Yuly Andrea $109.406 $294.000 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 11 Saldana Lara Adriana Esmeralda $86.797 $279.000 Persiste ajuste por horas extras, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo inicialmente registrado 2.- Concepto del ajuste: Comisiones “No incluye en el IBC el valor de Comisiones” Mes Nombre Trabajador Horas extras Comisiones Bonificación salarial OBSERVACIÓN (LIQUIDACIÓN) 1 Rosas García Yanett Omaira $400.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 1 Castro Méndez María Cristina $1.500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 1 Camargo Castillo Jenny Elizabe $201.633 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 1 Posada Mazo Belkis Yajaira $52.250 $185.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 2 Castro Méndez María Cristina $1.500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 2 Sierra Prieto Jenny Johanna $928.272 $346.500 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 2 Mesa Colmenares Lizeth Fernanda $65.625 $201.633 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 3 Castro Méndez María Cristina $1.500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 3 Romero Soraya $261.733 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 3 Bustamante Escobar Adelaida Ma $200.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 3 Giraldo Hincapié Luis Fernando $158.092 $222.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 3 Muñoz Muñoz Nury $158.092 $222.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 3 Munera Bautista María Alejandra $270.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 4 Castro Méndez María Cristina $1.500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 4 Ortega Ramírez María Gabriela $ 500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 Ortega Rubio Carolina $ 101.200 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 4 Modera Garay Yubany $ 225.400 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 4 Serpa Román Adolfo $ 200.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 4 Rodríguez Tobaría Oscar Franci $ 200.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 5 Castro Méndez María Cristina $1.500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 5 Toro Valencia Luz Stella $ 357.560 $58.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 5 Ortega Ramírez María Gabriela $ 500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 5 Trujillo Escandón Marleny Cons $ 45.156 $ 251.100 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 5 Carvajal Rodríguez Olga Deyani $ 62.125 $ 180.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 5 Cerinza Garibello Olga Lucia $ 130.734 $ 200.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 5 Rodríguez Rubio Miguel Sebasti $ 84.313 $ 180.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 5 Valderrama Romero David Camilo $ 62.125 $ 180.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 6 Castro Méndez María Cristina $ 1.500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 6 Ortega Ramírez María Gabriela $ 500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 6 Manrique Bermúdez Miguel Ángel $ 200.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 6 Muñoz Líder Adelfo $ 200.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 7 Ortega Ramírez María Gabriela $ 500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 7 Barrera Alvarez Marelby $196.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 7 Diaz Aldana Maria De Los Angel $279.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 8 Torres Castro Francisco $93.726 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 8 Gutiérrez Torregroza Gloria Pa $953.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 8 Ortega Ramírez María Gabriela $500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 9 González Guzmán Luis Fernando $400.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 9 Franco Olivares Leidy Dayana $103.297 $100.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones. 9 Ortega Ramírez María Gabriela $500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 9 Rodríguez Artunduaga Diana Car $301.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 10 Tabares Aguirre Sandra María $312.814 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 10 Gutiérrez Torregroza Gloria Pa $953.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 10 Castro Romero Ronald Yair $211.950 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 11 Sanchez Palacios Magda Yolima $193.333 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 11 Gutiérrez Torregroza Gloria Pa $ 953.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 11 Ortega Ramírez María Gabriela $500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 11 Giraldo Ripper Gloria Shirley $ 200.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 11 Merchán Diaz Mary Sol $292.100 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 11 Diaz Tinjacá Claudia Angelica $373.500 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 11 Caicedo Andrade Celina Maritza $173.400 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 11 Galán Pabón Diego Alejandro $641.340 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 12 Villalobos Doria Soriana Isabel $100.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 12 Cervantes Morales Evelyn Delca $44.940 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 12 Gutiérrez Torregroza Gloria Pa $953.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 12 Ortega Ramírez María Gabriela $ 500.000 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 12 Aránzazu Ruiz Oscar Eduardo $ 84.720 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 12 Bastidas Machado Cesar Andres $ 286.560 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones 3.- Concepto del ajuste: BONIFICACIONES “No incluye en el IBC el valor de Bonificación” Mes Nombre Trabajador Horas extras Comisiones Bonificación salarial OBSERVACIÓN (LIQUIDACIÓN) 1 Britto Buriticá Pedro Alexis $980.865 $115.320 Persiste ajuste, el aportante no allega soporte para desvirtuar lo registrado en la nómina inicial, con relación al pago de aportes por comisiones.

Como se indicó los pagos por horas extras y comisiones hacen parte del ingreso base de liquidación y el apelante no desvirtuó que el pago por bonificación no fuese retributivo del servicio, por lo que hacen parte del IBC, y en consecuencia, no prospera el cargo. Vacaciones disfrutadas, compensadas en dinero y pagadas por liquidación del contrato.

Respecto de las vacaciones disfrutadas, el numeral 1 del artículo 186 del CST prevé que «[l]os trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles constitutivos de vacaciones remuneradas». Por su parte, el inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 dispone que «[l]as cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos».

En cuanto a la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal (SENA, ICBF y CCF), el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que «[s]e entiende por nómina mensual Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales».

A partir de las anteriores normas, la Sección7 ha concluido que cuando las vacaciones son disfrutadas por el trabajador, se deben realizar los pagos a salud y pensión, para lo cual debe observarse el IBC anterior al inicio del descanso, y no se hacen aportes a la ARL ante la ausencia de riesgo asegurable. En el caso de aportes parafiscales, la suma pagada por las vacaciones debe incluirse en la base para su cálculo, pues dichos pagos integran la nómina mensual de salarios.

En la apelación, la demandante señaló que la UGPP liquidó los aportes incluyendo para ello el valor de las vacaciones disfrutadas por los trabajadores; contrario a lo que dispone el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 “durante los periodos de vacaciones, el IBC será el del mes inmediatamente anterior al inicio del disfrute de las mismas”.

Para probar lo anterior, aportó los comprobantes de nómina de los trabajadores, en los que se establece el rubro efectivamente devengado. Advierte la Sala que en el CD que obra en el expediente se encuentra un archivo de Excel en el que se discriminan las vacaciones disfrutadas, compensadas y pagadas por terminación del contrato de algunos trabajadores de la demandante, certificación de revisor fiscal y pdf con detalle de vacaciones disfrutadas en el año 2012, pero no están los desprendibles de nómina de cada trabajador; a pesar de que la demandante indicó allegarlos, lo que quiere decir que no desvirtuó el ajuste liquidado por la UGPP.

Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación formulado por la sociedad actora. IBC sobre valores inferiores a los registrados en nómina. La apelante indicó que los conceptos de medio de transporte, rodamientos y medios de comunicación fueron entregados a los trabajadores para el correcto desempeño de las funciones y no se entregaron para aumentar su patrimonio, ni para remunerar el servicio prestado, motivo por el cual, no debieron ser tenidos en cuenta para efectos de aplicar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En consecuencia, deben ser excluidos de la liquidación realizada por la UGPP. Para resolver, la Sala reiterará el criterio en sentencia de unificación 2021ce-suj-4-004 en la que se precisó aquellos factores constitutivos salario, según los términos del CST y los que no lo son y, que, por tanto, no hacen parte del IBC de aportes. “Según el artículo 127 del CST, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones.

El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador. No son la contraprestación del 7 Sentencia del 26 de agosto de 2021, Exp. 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador trabajo prestado, sino que las sumas que recibe el empleado a título gratuito8;

(ii) los rubros que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes y (iii) las prestaciones sociales, que “son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma” 9.

Dentro de las prestaciones sociales a cargo del empleador consagradas en los títulos VIII y IX del CST, cabe mencionar la asistencia médica, calzado y vestido de labor, gastos de entierro, cesantías y la prima de servicios. Los anteriores pagos no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado.

Posteriormente, la Ley 50 de 1990 pretendió precisar el concepto de salario otorgando mayor libertad de estipulación, de tal manera que los empleadores pudieran conceder beneficios sin que ello implique costos adicionales10. La modificación al artículo 128 del CST por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 incluyó como no salarial “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” Ante estas circunstancias, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 le dio el alcance correspondiente a los acuerdos entre empleadores y trabajadores en los que se haya pactado que algunos beneficios habituales u ocasionales no constituyan salario, al disponer lo siguiente: “Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.” No se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores.

De conformidad con esta norma interpretativa, para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización. 8 Estas bonificaciones o primas se pagan no como contraprestación de la labor sino por otros factores que libremente el empleador determina como por ejemplo por tener un hijo, entrar a estudiar, tener un defecto visual, etc. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencias del 9 de septiembre de 1982, de 18 de julio de 1985 y de 12 de febrero de 1993. 10 Exposición de motivos de la modificación al artículo 128 del C.S.T., Anales del Congreso octubre 2 de 1990 págs. 8 y 9.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El alcance de estas normas es que factores que son salario puedan excluirse de la base para determinar las contribuciones a la protección social.

Así lo entendió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 12 de febrero de 1993, que precisó lo siguiente11: "[…] Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc).

(…) Este criterio de “desalarización”, expuesto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y reiterado por la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 1995, que analizó la constitucionalidad del referido artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se ha mantenido vigente hasta hoy, como se evidencia, entre otros, en los fallos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de 6 de agosto de 201912, de 4 de febrero de 202013 y de 14 de octubre de 202014, en los que, además, se hizo hincapié en que “no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado”.

En todo caso, quien alegue el pacto de “desalarización” debe probarlo, para lo cual debe tenerse en cuenta que, como dicho pacto puede ser consensual, no solo el medio probatorio escrito sirve para acreditar la voluntad de los contratantes. También son válidas otras pruebas, como los testimonios o la confesión, teniendo en cuenta que el contrato laboral puede ser verbal15.

Por consiguiente, como se indicó líneas atrás, después de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, el IBC para empleados del sector privado es el salario menos aquellos factores que las partes hayan pactado que no son base de aportes. Al anterior análisis, debe integrarse el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, según el cual “para los efectos relacionados con los artículos 18 [subsistema de pensión] y 204 [subsistema de salud] de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”.

Esta norma reprodujo el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, que fue expedido con ocasión del estado de emergencia económica declarado por el Ejecutivo mediante Decreto 4975 de 2009. Sin embargo, el último decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-291 de 2010, por lo que se produjo el decaimiento del Decreto 129 de 2010 y obviamente, del artículo 9 de dicha normativa.

Con todo, en el informe que el Gobierno presentó al Congreso de la República sobre la declaratoria del estado de emergencia social y de las medidas adoptadas (Gaceta 28 de 2010, Senado), se puede apreciar el propósito del Decreto 129 de 2010: 11 Radicación 5481. M.P. Hugo Suescún Pujols. 12 Radicación 64391, M.P. Donald José Dix Ponnefz. 13 Radicación 67122, M.P. Ana María Muñoz Segura. 14 Radicación 84485, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 15 Sentencia del 28 de julio de 2009, radicación 35579, M.P. Ponente Eduardo López Villegas.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “Igualmente, se busca garantizar que las personas con capacidad de pago cumplan con el pago de sus aportes al sistema obligatorio de salud y, en consecuencia, a los demás sistemas de la seguridad social en los que proceda su afiliación. A su vez, las bases reales de ingreso se deben reflejar en los aportes al sistema, razón por la cual se crean restricciones a la posibilidad de pactar ingresos que se excluyan del IBC (límites a las desalarización)” (Destaca la Sala).

A raíz del decaimiento del artículo 9 del Decreto 129 de 2010, el Gobierno presentó al Congreso de la República el proyecto de ley 245 (Senado) – 280 (Cámara de Representantes) de 2010, que terminó con la promulgación de la Ley 1393 de 2010. Al igual que lo propendido por el Ejecutivo con el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, con el artículo 30 de la Le 1393 de 2010, el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial”16.

Para ello estableció que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud. Así, el propósito del legislador, como el del Ejecutivo en su momento, no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social.

Entonces, será base de cotización, la suma que exceda el porcentaje previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y, en esos eventos, los aportes se calcularán sobre una base mínima del 60% del total de los factores constitutivos de salario. (…)” La Sala reitera que existe una presunción de veracidad sobre las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA esto es, sobre los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante17.

No obstante, si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes. En Sentencia 2021ce-suj-4-00418, esta Sala unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la interpretación y alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010: “(…) la Sala precisa el alcance y contenido de la limitación contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 1993, para lo cual establece las siguientes reglas de decisión: 1.

El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 16 Exposición de motivos del proyecto de ley 280 de 2010 (Cámara), que se convirtió en la Ley 1393 de 2010.

Puede consultarse en la Gaceta del Congreso 128 del 20 de abril de 2010. 17 Artículo 746 del ET. Aplicable por la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. 18 SUJ- 4-004 del 9 de diciembre de 2021; Exp. 25185; C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3.

El pacto de “desalarización”, no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 (40% del total de la remuneración salarial). La suma que exceda ese porcentaje será base de aportes al Sistema de Seguridad Social y, en esos eventos, los aportes se calcularán sobre una base mínima del 60% del total de los factores constitutivos de salario. 4.

El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.” De los cuadros de Excel se observa que para algunos trabajadores se superó el tope del 40% que no constituyen ingreso base de cotización, enlistados bajo la denominación de “SALARIOS EN ESPECIE” pagos no constitutivos de salario, tales como: de medio de transporte, rodamientos, medios de comunicación y prima extralegal; lo que generó un incremento en el cálculo de la liquidación. Observa la Sala que la UGPP aclaró que la prima extralegal no se tomó como factor salarial; sin embargo, señaló que todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40% hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Mes Nombre del Trabajador CONCEPTO AJUSTE (LIQUIDACIÓN) OBSERVACIÓN (LIQUIDACIÓN) 10 MOGOLLON ALMANZAR JORGE ANDRES No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo al art 30, Ley 1393/2010 Persiste ajuste, la prima extralegal no se tomó como factor salarial, sin embargo, todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40%, hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo al art. 30 de la ley 1393 de 2010. 4 DURAN MORALES JANNY MALLETH No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo al art 30, Ley 1393/2010 Persiste ajuste, la prima extralegal no se tomó como factor salarial, sin embargo, todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40%, hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo al art. 30 de la ley 1393 de 2010. 10 TORRES PULIDO DIEGO ALEXANDER No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo al art 30, Ley 1393/2010 Persiste ajuste, la prima extralegal no se tomó como factor salarial, sin embargo, todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40%, hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo al art. 30 de la ley 1393 de 2010. 10 SANCHEZ LABRADOR LUIS ALFREDO No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo al art 30, Ley 1393/2010 Persiste ajuste, la prima extralegal no se tomó como factor salarial, sin embargo, todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40%, hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo al art. 30 de la ley 1393 de 2010. 4 SAKAMOTO MANZANO HIDESHI No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo al art 30, Ley 1393/2010 Persiste ajuste, la prima extralegal no se tomó como factor salarial, sin embargo, todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40%, hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo al art. 30 de la ley 1393 de 2010. 4 ANDRADE BONILLA JACQUELINE No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo al art 30, Ley 1393/2010 Persiste ajuste, la prima extralegal no se tomó como factor salarial, sin embargo, todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40%, hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo al art. 30 de la ley 1393 de 2010. 10 PENA CAJAMARCA LEIDY CECILIA No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo al art 30, Ley 1393/2010 Persiste ajuste, la prima extralegal no se tomó como factor salarial, sin embargo, todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40%, hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo al art. 30 de la ley 1393 de 2010.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 GUTIERREZ ARCINIEGAS CAMILO AN No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo al art 30, Ley 1393/2010 Persiste ajuste, la prima extralegal no se tomó como factor salarial, sin embargo, todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40%, hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo al art. 30 de la ley 1393 de 2010. 4 MARTINEZ GONZALEZ SILVIA JULIA No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo al art 30, Ley 1393/2010 Persiste ajuste, la prima extralegal no se tomó como factor salarial, sin embargo, todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40%, hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo al art. 30 de la ley 1393 de 2010. 4 MAHECHA DUARTE ADRIANA ISABEL No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo al art 30, Ley 1393/2010 Persiste ajuste, la prima extralegal no se tomó como factor salarial, sin embargo, todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40%, hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo al art. 30 de la ley 1393 de 2010. 4 RUIZ CARMONA MARIA FERNANDA No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo al art 30, Ley 1393/2010 Persiste ajuste, la prima extralegal no se tomó como factor salarial, sin embargo, todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40%, hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo al art. 30 de la ley 1393 de 2010. 4 MARTINEZ GARCIA ALEJANDRO No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo al art 30, Ley 1393/2010 Persiste ajuste, la prima extralegal no se tomó como factor salarial, sin embargo, todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40%, hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo al art. 30 de la ley 1393 de 2010. 4 BEDOYA LONDONO MARCELA No tiene en cuenta el excedente de los pagos no salariales de acuerdo al art 30, Ley 1393/2010 Persiste ajuste, la prima extralegal no se tomó como factor salarial, sin embargo, todas las sumas no constitutivas de salario que superen el 40%, hacen base para liquidar los aportes, de acuerdo al art. 30 de la ley 1393 de 2010.

En este sentido, los pagos no constitutivos de salario previstos en el artículo 128 del CST, entre los que se encuentran las sumas que recibe el trabajador, en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, como medio de transporte, rodamientos, medios de comunicación y prima extralegal, entre otros semejantes, no son ingreso base de cotización de aportes, porque en esencia no son salario, de acuerdo con las normas laborales, teniendo en cuenta que no retribuyen el trabajo del empleado.

En consecuencia, no resulta aplicable el límite que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. En el presente asunto, la demandante reconoció a sus empleados determinados pagos no constitutivos de salario, los cuales también fueron reconocidos con ese carácter por la UGPP en los actos demandados así: “los valores reportados como salariales en las nóminas denominados “salario en especie” se tendrán como pagos no salariales, y bajo los efectos del artículo 128 del C.S.T. No obstante, las sumas anteriormente referidas se tendrán en cuenta a efectos de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.” De acuerdo con lo expuesto y sobre la base de que en este proceso no es objeto de discusión qué factores no constituyen salario, pues, como se precisó, en este caso la UGPP aceptó que “los pagos por salario en especie, son pagos no constitutivos de salario conforme al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo”, no tiene razón dicha entidad en cuanto señala que los factores no constitutivos de salario hacen parte del IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales) en aquella parte que exceda el 40% de la remuneración total, según el criterio de unificación jurisprudencial adoptado por esta Sala), puesto que ello desconoce las normas sobre seguridad social que establecen que dichos aportes deben calcularse sobre los conceptos que constituyan salario, de conformidad con el artículo 127 del CST.

También desconoce la regla de unificación número 1, ya precisada. Como lo adicionado por la UGPP al IBC de aportes corresponde a conceptos que en este proceso ambas partes están de acuerdo en que no tienen connotación salarial, lo cual es improcedente a la luz de las anteriores consideraciones, la Sala dará prosperidad al cargo de apelación formulado por la demandante y se revoca la sentencia en ese punto.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Con fundamento en las consideraciones expuestas se: (i) declarará la nulidad parcial de la Liquidación Oficial RDO.122 del 20 de enero de 2014 y su confirmatoria la Resolución No. RDC 256 de 5 de junio de 2014;

(ii) se ordenará a la UGPP que elimine los ajustes por “inexactitud y/o mora” liquidados en los actos demandados respecto de los pagos no constitutivos de salario efectuados a los trabajadores de la demandante, por no integrar el IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales), según lo considerado en esta providencia. Condena en costas Finalmente, en cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia apelada, en su lugar, “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. RDO.122 del 20 de enero de 2014 y su confirmatoria la Resolución No. RDC 256 de 5 de junio de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:  ORDENAR a la UGPP que elimine los ajustes por “mora y/o inexactitud” liquidados en la Liquidación Oficial RDO 122 del 20 de enero de 2014 y en la Resolución RDC 256 de 5 de junio de 2014, para los periodos de enero a diciembre de 2012, respecto de los pagos no constitutivos de salario como medio de transporte, rodamientos, medios de comunicación y prima extralegal, por cada uno de los trabajadores de la sociedad actora, por no integrar el IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Negar las demás pretensiones.”

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha Radicado: 25000-23-37-000-2015-00666-01 (25720) Demandante: Distribuidora Nissan S.A FALLO 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO