Radicado: 25000-23-37-000-2018-00189-01 (26631) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2018-00189-01 (26631) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación, PARISS Temas: Legitimación en la causa por pasiva.

Cuotas partes pensionales. ISS empleador. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la demandada Fiduagraria S.A., contra la sentencia del 03 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió2: Primero. Declarar probada la excepción de «Falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta por ( ) Colpensiones, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Como consecuencia de lo anterior, desvincúlese de las presentes actuaciones a ( ) Colpensiones.

Tercero. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 007688 del 12 de febrero de 2015 «Por medio de la cual se determinan, califican y gradúan unas acreencias reclamadas de manera extemporánea al instituto de Seguros Sociales en Liquidación», en lo que respecta al rechazo de la reclamación administrativa número 41519 presentada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB ESP, y la nulidad total de la Resolución 10305 del 31 de marzo de 2016, que resolvió el recurso de reposición confirmó (sic) la causal de rechazo adoptada frente a la reclamación administrativa presentada por la demandante.

Cuarto. A título de restablecimiento del derecho ordenar a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario, Fiduagraria S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales ISS hoy liquidado, realizar los trámites que correspondan para el pago de las cuotas partes pensionales objeto de la reclamación administrativa número 41519 presentada por la Empresa de Acueducto y Alcantarilla de Bogotá - EAAB ESP, con los intereses de mora calculados según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1066 de 2006.

(…) Quinto. Sin condena en costas. 1 El expediente ingresó al despacho el día el 12 de agosto de 2022. 2 Samai CE, índice 2, Certificado: 7CB4E9CAE30D9F58 A8AC0F6F1F3BE35E F8A27A779385BCCC 1680692BAA8C49A6 (pdf) Radicado: 25000-23-37-000-2018-00189-01 (26631) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES Actuación administrativa Mediante la Resolución 007688, del 12 de febrero de 2015, Fiduprevisora S.A., en calidad de liquidadora del ISS, negó la solicitud de pago de cuotas partes pensionales reclamadas por la actora por concepto de las mesadas pensionales de ocho ex trabajadores de ambas entidades.

Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución 10305, del 31 de marzo de 2016, que resolvió el recurso de reposición, bajo la consideración de que tales cuotas partes pensionales se causaron en su calidad de ISS asegurador, cuyo pago estaba a cargo de Colpensiones (índice 2 de Samai)3. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones: Primera: Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la[s] Resoluciones 7688 de 12 de febrero de 2015 y 10305 de 31 de marzo de 2015, a través de las cuales el apoderado general de la Fiduprevisora S.A., obrando como entidad liquidadora del ISS En Liquidación, decidió rechazar la solicitud de pago de unas cuotas partes pensionales adeudadas a la EAAB ESP.

Segunda: que como consecuencia de la anterior declaración se ordene el pago de las cuotas partes pensionales de los extrabajadores de la EAAB ESP, en las cuales el ISS en liquidación es concurrente. Tercera: Que se condene al ISS en liquidación al pago de los intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley. Subsidiaria: Que en caso de determinarse que la obligación del pago de las cuotas pensionales de que trata esta demanda recae en Colpensiones, se ordene el reconocimiento y pago de las mismas a cargo de dicha entidad y a favor de la EAAB ESP, con los intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley.

Invocó como vulnerado el artículo 33 del Decreto 2013 de 2012, bajo el siguiente concepto de violación: -Infracción de las normas en que debía fundarse. Indicó que el supuesto previsto en el artículo 33 del Decreto 2013, del 28 de septiembre de 2012 [por medio del cual se ordenó la liquidación del ISS], era muy claro4 y estaba demostrado que las prestaciones de los ocho pensionados5 fueron reconocidas con antelación a la vigencia de la citada disposición, lo cual fue desatendido por la entidad. -Desviación de poder y falsa motivación. Sostuvo que las decisiones y actuaciones administrativas debían ajustarse a la ley y los preceptos constitucionales para 3 Samai del tribunal, índice 32, Certificado: 7E6AF4A035D53E74 1BA17390B2897654 E9D8D967DAA11AEA 0FE55D8B3F55214A (.zip) 4 ARTÍCULO 33.

Cuotas partes pensionales. La administración de las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, reconocidas con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, estará a cargo del Instituto de Seguros Sociales Liquidación. Las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, posteriores a la entrada en vigencia del presente decreto serán administradas en Colpensiones. 5 Los anexos de la demanda refieren nueve pensionados; sin embargo, la relación de pensionados de la demanda, no incluye a Jorge Enrique Paz Morán, a quien se le reconoció pensión con Resolución 0300, del 24 de junio de 1996 (cp.

Ff. 42 a 45 vto.). Radicado: 25000-23-37-000-2018-00189-01 (26631) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 garantizar el correcto ejercicio de la administración pública, el cual no podía ser arbitrario, pues las autoridades eran competentes con sujeción al principio de legalidad para beneficio de los derechos de los administrados ante eventuales abusos por vulnerar mandatos constitucionales, legales o reglamentarios.

Así, defendió que su actuación estaba soportada en la defensa del patrimonio de la ciudad y el interés jurídico general, más no en razones económicas privadas, por lo que defendió la literalidad de la ley. También adujo que el ISS en liquidación no tuvo motivación cierta y verdadera que fundamentara legalmente la conclusión de negar el pago de las cuotas partes pensionales adeudadas.

Contestaciones de la demanda La jefe de Oficina de Procesos Judiciales de Fiduprevisora S.A., ex liquidadora del ISS, explicó que con la extinción del ISS carecía totalmente de competencia para atender las pretensiones de la demanda6. En ese orden, remitió el proceso a Fiduagraria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales – PARISS, para que atendiera el proceso judicial, quien se opuso a todas las pretensiones de la demanda7 y clarificó que su intervención era como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes constituido con ocasión de la finalización del proceso liquidatorio del ISS, según acta final del 31 de marzo de 2015.

Así, solicitó tener en cuenta que, acorde con los preceptos que ordenaron la liquidación del ISS, se declaró terminada su existencia y representación mediante el acta final del 31 de marzo de 2015. Manifestó que no le correspondía definir la solicitud de cuotas partes presentada por la actora porque los actos que la negaron fueron emitidos por el extinto ISS, que estaba en proceso de liquidación de acuerdo con la Ley 1151 de 2007 y los Decretos 2011, 2012 y 2013 del 28 de septiembre de 2012, lo que impedía material y jurídicamente acceder a lo pretendido, máxime cuando fue definitivamente liquidada mediante la precitada acta del 31 de marzo de 2015, publicada en el Diario Oficial 49.470 de la misma fecha.

Seguidamente, señaló que el Decreto 553 de 2015 suprimió la facultad y competencia del fondo (PARISS) que se constituiría para administrar los bienes y recursos entregados por el liquidador del ISS, por lo que dichas obligaciones pasaron al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a la finalización del proceso liquidatorio, para lo cual el liquidador tenía tres meses (arts. 1 y 6 del Decreto 553 de 2015).

Planteó que las obligaciones adquiridas por el extinto ISS no podían ser exigidas a una entidad inexistente y mucho menos al PARISS. Adujo que no era subrogataria ni cesionaria de las obligaciones del ISS y solo administraba los recursos activos y las contingencias entregadas por el liquidador. Advirtió que, acorde con la autorización legal (art. 35 de la Ley 254 de 2000, modificada por la Ley 1105 de 2006), el liquidador estaba facultado para celebrar contratos de fiducia mercantil para pagar pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, así como para atender coyunturas derivadas de los procesos judiciales existentes al finalizar su liquidación, en línea con lo cual el liquidador celebró el contrato de fiducia mercantil 015 de 2015, por el cual su representada adquirió la obligación de atender los procesos judiciales, arbitrales y administrativos iniciados con antelación al cierre del proceso liquidatorio, lo que no implicaba que fuera sucesora procesal del ISS, de manera que no podía concurrir al 6 Samai CE, índice 2, Certificado: 3BCCA54DAA858B93 4917B2C379CE5F4A 09E58535683A3DBB 99BC7756E470E516 (pdf) 7 Samai CE, índice 2, Certificado: 009312CCA728A0D7 5542968EB416F1DC E30A3634D39D1FB3 77DD2BDCD05BB3D4 (pdf) Radicado: 25000-23-37-000-2018-00189-01 (26631) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 juicio como obligada con la actora ni asumir posibles condenas, por ser solo una administradora y vocera de PAR ISS.

A continuación, contextualizó el régimen jurídico de liquidación y extinción del ISS y destacó que el Decreto 2013 de 2012 ordenó su supresión en el término de un año -lo cual fue sucesivamente prorrogado- de ahí que la capacidad jurídica de la entidad estuvo limitada a realizar operaciones para facilitar el proceso de liquidación, que finalizó el 31 de marzo de 2015 con el acta final publicada, lo cual implicó la desaparición real y material de la entidad, por lo que desde ese día no podía ser sujeto de derechos y obligaciones.

Agregó que en la misma acta se determinó la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR ISS) e insistió en que, dada la terminación de la existencia jurídica de la entidad, esta no tenía representación en la actualidad. Asimismo, relató que el Decreto 553 de 2015 no facultó al fondo que se constituyera para continuar los procesos de cobro coactivo del ISS, sino que trasladó tal competencia al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales.

Luego, planteó las siguientes excepciones: -Falta de legitimidad en la causa por pasiva porque no existía justificación legal para ser involucrada como presunta responsable de los incumplimientos obligacionales alegados por la demandante. Los reconocimientos y derechos pretendidos escapaban de los atributos de la personalidad jurídica de la fiduciaria por ausencia total de responsabilidad, pues su capacidad no podía ser un argumento vinculante para endilgarle aparentes obligaciones de un proceso de cobro coactivo cuya competencia estaba a cargo del del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, si se trataba del ISS empleador o de Colpensiones si era el ISS en calidad de asegurador8.

Planteó la prescripción y/o caducidad de cualquier derecho que eventualmente se hubiese causado en favor del demandante. Igualmente, propuso el cobro de lo no debido, en el entendido que no tenía vínculo jurídico alguno ni fuente legal o contractual que permitiera derivar una responsabilidad a cargo de la entidad. Adujo la inexistencia de la obligación en tanto carecían de existencia y validez las pretensiones, porque nunca tuvo vínculo laboral, comercial, civil o de cualquier índole con la demandante ni era cesionaria o subrogataria del ISS.

Además, precisó que sus actuaciones fueron de buena fe, esto es, con apego a la ley. Por último, sostuvo la imposibilidad jurídica de cumplir con las obligaciones pretendidas y manifestó que las entidades del Estado no podían reconocer por mera liberalidad derechos y prerrogativas dada la limitación del artículo 346 constitucional, pues en la ley de apropiaciones no podían incluirse partidas sin créditos legalmente reconocidos o gastos decretados, máxime cuando el ISS estuvo en liquidación, lo que constituyó una circunstancia de fuerza mayor que imposibilitó cumplir con las obligaciones, las que calificó como «inexistentes».

Por último, propuso la excepción innominada que resultara probada. De igual forma, Colpensiones presentó memorial oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda9. Adujo la falta de legitimidad por pasiva para asumir 8 En audiencia inicial del 24 de febrero de 2020, el despacho sustanciador del tribunal dictaminó que Fiduagraria, como vocera del PARISS, era legitimada para defender los actos de la extinta ISS y que en el fallo se analizaría su legitimación material a los efectos de estudiarse la relación con los intereses reclamados por la actora. 9 Samai CE, índice 2, Certificado: 4BEB41366685B4C8 1FC8233B02EB3040 4EDCD8D97B263DF2 5D3037E5DA97966A (pdf) Radicado: 25000-23-37-000-2018-00189-01 (26631) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 obligaciones que no le correspondían, ya que los Decretos 2013 de 2012 y 553 de 2015 establecían los casos en los cuales debía pagar las cuotas pensionales, que eran (i) las generadas con posterioridad al 28 de septiembre de 2012; y (ii) que provinieran del régimen de prima media con prestación definida.

Destacó que, conforme al artículo 2 del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, las cuotas partes pensionales provenientes del ISS como empleador estaban a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. En este caso, si la obligación de pago provenía del ISS como empleador, esta correspondía al mencionado fondo y no a Colpensiones, según lo dispuesto en la normativa aplicable.

Así, propuso las siguientes excepciones: -Falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación10, por no ser la entidad a quien le correspondía asumir tales obligaciones, según los Decretos 2013 de 2012 y 553 de 2015. Argumentó que no ostentaba la calidad de administradora de las cuotas partes pensionales por pagar objeto de la demanda, de ahí que no estaba llamada a responder por las obligaciones pretendidas. -Cobro de lo no debido.

Aunque la controversia no versaba sobre el reconocimiento de pensiones, afirmó que la actora solicitaba el reconocimiento de una pensión de vejez a la que no tenía derecho, por lo que su negación estuvo acorde a derecho. -Imposibilidad jurídica de reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal. Adujo que le era jurídicamente imposible reconocer y pagar derechos o dineros en contravención del ordenamiento jurídico, pues los requisitos exigidos debían cumplirse rigurosamente. -Buena fe.

Resaltó que aplicó estrictamente la Constitución, las leyes y el precedente judicial, lo que permitía conceder o negar prestaciones ajustadas a derecho. -Inexistencia del derecho reclamado y genérica o innominada. A tales efectos, sostuvo que no existía obligación a su cargo por cuanto la actora no cumplía los requisitos establecidos en el Decreto 2013 de 2012 y 553 de 2015, razón por la cual no tenía configurado un derecho al pago de las cuotas pensionales.

Sentencia apelada El tribunal declaró la nulidad parcial de la primera de las resoluciones demandadas y la nulidad plena del acto que resolvió el recurso de reposición. Declaró la falta de legitimidad en la causa por pasiva de Colpensiones11, pues dentro de sus funciones no figuraba la de administrar ni pagar las cuotas partes insolutas del ISS como empleador.

Concluyó el a quo que era Fiduagraria, vocera del PAR ISS, la llamada a responder por las cuotas partes pensionales reclamadas por la actora, correspondientes a pensionados en el que el ISS empleador debía concurrir en su pago, pues previamente había reconocido esa prestación, para lo cual analizó a cada uno de los 8 pensionados. A los efectos anteriores, puntualizó que la Ley 1151 de 2007 dispuso la liquidación de la entidad y, en función de ello, se expidió el Decreto 2013 de 2012, que ordenó su 10 En la misma audiencia inicial del 24 de febrero de 2020, el tribunal consideró que la legitimidad material se resolvería en la sentencia. 11 Samai del Tribunal, índice 45, Certificado: BF0A97AE6397D161 9AC231465E373D9A 36CDB6A07F1A5684 D007428C9ED6EB62 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00189-01 (26631) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 liquidación, cuyo artículo 3 indicó que las cuotas partes pensionales reconocidas antes de su vigencia serían asumidas por el ISS en liquidación, mientras que las posteriores estarían a cargo de Colpensiones.

Luego, con el Decreto 553 de 2015, los artículos 2 y 3 atribuyeron competencia al Fondo Nacional Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a Colpensiones para la administración, cobro y pago de las cuotas partes pensionales. A la primera entidad, frente a cuotas reconocidas por el ISS empleador antes del 28 de septiembre de 2012 y, a la segunda, sobre las cuotas partes del ISS asegurador del régimen de prima media con prestación definida, causadas en cualquier tiempo.

Sin embargo, destacó que, previo al cierre del proceso de liquidación de la entidad por mandato de la en cumplimiento de la Ley 1105 de 2006 y con el fin de atender las obligaciones contingentes y remanentes de la entidad, el liquidador suscribió un contrato de fiducia mercantil (015 el 31 de marzo de 2015) con Fiduagraria, por el cual constituyó el patrimonio autónomo PAR ISS, en cuya cláusula 3 letras c) y j) se determinó efectuar el pago de las obligaciones remanentes y contingentes a cargo del ISS en liquidación en el momento en que se hicieran exigibles y asumir las demás obligaciones remanentes a cargo del ISS al cierre de la liquidación. Además, al revisar la motivación del acto impugnado que confirmó el rechazo de la reclamación administrativa, advirtió que se negó el pago de las acreencias reclamadas por la actora porque se trataba de cuotas partes pensionales reconocidas por el ISS en calidad de asegurador, lo que le competía a Colpensiones.

Tras verificar el acervo probatorio relacionado con los ocho pensionados, constató que correspondían a cuotas partes pensionales del ISS en calidad de empleador, reconocidas con anterioridad al 28 de septiembre de 2012, por lo que concluyó que la motivación de los actos fue contraria a la realidad exhibida en los medios de convicción. Recurso de apelación Fiduagraria S.A. interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia12.

Planteó que, concluido el cierre de la liquidación del ISS, todo lo relacionado con reconocimientos pensionales estaba a cargo de Colpensiones o de la UGPP, esta última respecto de las obligaciones pensionales del extinto ISS en su calidad de empleador, por lo que en ella no recayó ninguna actividad relacionada con reconocimientos de índole pensional, así que carecía de legitimidad por pasiva.

Adicionalmente, adujo que el Decreto 553 de 2015, que adoptó medidas para el cierre de la liquidación del ISS, estableció que la administración de las cuotas partes por cobrar y por pagar del ISS empleador, reconocidas con anterioridad al 28 de septiembre de 2012 -entrada en vigencia del Decreto 2013 de 2012-, estarían a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Igualmente, transcribió el artículo 33 del Decreto 2013 de 2012, que atribuyó al ISS en liquidación la administración de las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar reconocidas antes del 28 de septiembre de 2012. 12 Allegó un primer recurso de apelación el día 14 de diciembre de 2021, posteriormente, el día 19 de enero de 2022, allegó un segundo memorial interponiendo el recurso de apelación que se sintetiza.

Samai del Tribunal, índices 48 y 50, Certificados: 3AE3AE92E6BE3CBE 5E23DF5D760DFB25 F78A5263A4F97CC3 7E8AD513FF9AA9BD (pdf) y 82C010C183CC5840 F12F524EDA652B27 08326E7E135924AA 70E408427AA0EB8F (pdf), respectivamente. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00189-01 (26631) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sostuvo que la actora presentó al proceso de liquidación del ISS el cobro de obligaciones generadas pertenecientes al ISS Asegurador, por lo que era pertinente reiterar que «la única entidad competente para administrar las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar reconocidas por el ISS en calidad de asegurador es Colpensiones».

Seguido de lo cual, también adujo que «el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social, le fue asignada la función de administrar las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar del ISS empleador reconocidas con anterioridad al 28 de septiembre de 2012, mientras que, a Colpensiones le correspondió la administración de las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar del ISS como asegurador del régimen de prima media, cualquiera que sea su fecha de causación. Concluyendo que en cabeza de la entidad fiduciaria o del posterior administrador de los remanentes de la extinta entidad hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS liquidado, no se dejó obligación alguna en materia de reconocimientos de cuotas partes pensionales».

Afirmó que la sentencia erró al afirmar que el obligado a atender las cuotas partes era PAR ISS, cuando el propio tribunal aludió al artículo 3 del Decreto 553 de 2015, referido a la competencia de Colpensiones para administrar el cobro y pago de las cuotas partes pensionales del ISS asegurador, de manera que la norma señalaba quién debía cubrirlas.

Insistió en que, a la luz de los artículos 2 y 3 del Decreto 553 de 2015, las encargadas de asumir las cuotas partes pensionales eran el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia o Colpensiones, el primero respecto a las del ISS empleador reconocidas con antelación al 28 de septiembre de 2012, y el segundo cuando se tratara de cuotas partes pensionales del ISS asegurador del régimen de prima media con prestación definida, cualquiera que fuera su fecha de causación, de manera que no podía el liquidador de la entidad resolver favorablemente la solicitud cuando había una norma especial que señalaba la entidad llamada a responder.

Adicionó que, al examinarse la demanda, ninguno de sus apartes determinó ni probó con claridad que el extinto ISS haya incurrido, al expedir los actos demandados, en alguna de las causales de nulidad taxativamente señaladas en el artículo 137 del CPACA, «pues solo se limita a argumentar someramente en el acápite de “concepto de violación», que con los actos administrativos se vulneraron derechos constitucionales, «sin establecer el por qué a su juicio las resoluciones antes citadas tienen vocación de ser anulables».

Señaló que debía tenerse presente que las reclamaciones vinculadas con cuotas partes pensionales a cargo del extinto ISS asegurador eran rechazables por no estar sujetas al proceso de graduación y calificación del pasivo externo, además que no podían adelantarse procesos ejecutivos en contra de tal entidad por esa materia, ni por ninguna otra y que no tenía capacidad legal para atender cuotas partes originadas en pensiones reconocidas antes de la entrada en liquidación de la entidad [28 de septiembre de 2012].

Finalmente contextualizó, desde la Ley 1151 de 2007 -y los decretos subsiguientes-, el trámite de liquidación del ISS, la creación de Colpensiones y el cierre del proceso liquidatorio, para lo cual destacó que desde el 31 de marzo de 2015 el ISS no podía ser sujeto de derechos y obligaciones, como lo precisó el acta final de liquidación. Resaltó que, con antelación al cierre, se suscribió contrato de fiducia por medio del cual se creó el patrimonio autónomo de remanentes del ISS liquidada, pero que el fideicomiso constituido y Fiduagraria S.A, tanto en su condición de administradora y vocera, como en su calidad de persona jurídica, no eran continuadores del proceso liquidatorio, sucesores procesales ni sublocatarios del ISS, pues no existió disposición legal, figura jurídica aplicable y/o convenio alguno para aceptar que una persona jurídica sucedió al ISS, lo subrogó o sustituyó en cualquiera de las labores u obligaciones que desempeñaba, entre ellas, la de efectuar los cobros coactivos, los cuales reiteró que Radicado: 25000-23-37-000-2018-00189-01 (26631) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fueron trasladados al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, así que ni en el contrato ni en norma alguna se fijó que ella sucedería a la entidad liquidada con la competencia para efectuar los cobros coactivos.

Por último, puntualizó que, como consecuencia de la suscripción del informe final de liquidación del ISS, a partir del 31 de marzo de 2015 desapareció definitiva, real y materialmente esa entidad como persona jurídica sujeto de derechos y obligaciones en toda su extensión, compresión, calidades, competencias y atribuciones que le habían sido otorgadas durante su vigencia y operación, (como administrador del sistema de seguridad social integral -en sus inicios- y como empleador hasta el último día de su existencia).

Pronunciamientos finales Tanto la actora como el ministerio público guardaron silencio en esta etapa. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados atendiendo los cargos de apelación planteados por la demandada Fiduagraria S.A. contra la sentencia de primera instancia. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la demandada Fiduagraria S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación, PARISS es la legitimada para atender la reclamación del pago de las cuotas partes pensionales relacionadas con ocho pensionados, respecto de los cuales el ISS liquidado debía concurrir al pago de las mesadas pensionales sufragadas por la demandante.

Previamente, se advierte que la Sala se abstendrá de atender el cuestionamiento de apelación dirigido contra la idoneidad del concepto de violación planteado por la actora, específicamente el señalamiento respecto de que la demanda no determinó ni probó con claridad que el extinto ISS hubiera incurrido en alguna de las causales de nulidad taxativamente señaladas en el artículo 137 del CPACA, «pues solo se limita a argumentar someramente en el acápite de “concepto de violación”, que con los actos administrativos se vulneraron derechos constitucionales, sin establecer el por qué a su juicio las resoluciones antes citadas tienen vocación de ser anulables», pues ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en señalar que, en garantía del debido proceso no le está permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de asuntos que no se alegaron en su debida oportunidad, y que por ello, no hicieron parte del análisis efectuado en la primera instancia (art. 328 CGP). 2- Aduce la apelante no tener legitimidad por pasiva y lo sustenta en que, concluida la liquidación del ISS, todo lo relacionado con los reconocimientos pensionales quedaron a cargo de Colpensiones o de la UGPP, esta última respecto de las obligaciones pensionales del extinto ISS en su calidad de empleador, por lo que en ella no recayó ninguna actividad relacionada con reconocimientos de índole pensional; además, el Decreto 553 de 2015 estableció que la administración de las cuotas partes por cobrar y por pagar del ISS empleador, reconocidas con anterioridad al 28 de septiembre de Radicado: 25000-23-37-000-2018-00189-01 (26631) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2012 -entrada en vigencia del Decreto 2013 de 2012-, estarían a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, mientras que si se trataba de cuotas partes ISS asegurador le competía a Colpensiones sin importar el tiempo de causación de las cuotas, de manera que en ninguno de estos eventos como vocera del PARISS le fue atribuida «obligación alguna en materia de reconocimientos de cuotas partes pensionales».

Además, precisó que el fideicomiso constituido y Fiduagraria S.A, tanto en su condición de administradora y vocera, como en su calidad de persona jurídica, no serían continuadores del proceso liquidatorio, ni son sucesores procesales ni subrogatarios del ISS. No existió disposición legal, figura jurídica aplicable, ni convenio alguno para aceptar que en efecto una persona jurídica sucedió al ISS, lo subrogó o lo sustituyó en cualquiera de las labores u obligaciones que desempeñaba, entre ellas, los cobros coactivos, los cuales insistió que le fueron trasladados al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, así que ni en el contrato ni en norma alguna se fijó que ella sucedería a la entidad liquidada con la competencia para efectuar los cobros coactivos.

Además, indicó que desde el informe final de la liquidación del ISS del 31 de marzo de 2015, dicha entidad desapareció definitiva, real y materialmente como persona jurídica sujeto de derechos y obligaciones en toda su extensión, competencias y atribuciones. Su contraparte adujo que, de conformidad con el artículo 33 del Decreto 2013 de 2012, se cumplió en el sub lite el presupuesto para que el ISS en liquidación concurriera al pago de las cuotas partes pensionales.

Igualmente, alegó desviación de poder y falsa motivación, pues los actos no fueron sustentados con razones ciertas y verdaderas para soportar la denegación del pago de las cuotas partes pensionales adeudadas. El tribunal halló probada la falsa motivación al comprobar con los medios de convicción obrantes en el proceso que las cuotas partes reclamadas por la actora, correspondían a reconocimientos pensionales relacionados con el extinto ISS empleador, anteriores al 28 de septiembre de 2012, que había aceptado la entidad liquidada en sucesivos oficios, no obstante ello, la demandada las había negado bajo el entendido que correspondía a cuotas partes pensionales como ISS asegurador -competencia de Colpensiones-.

También estimó el a quo que quien estaba legitimada era Fiduagraria como vocera del PARISS para acudir en calidad de demandada en el proceso judicial, porque acorde con el contrato de fiducia 015 del 31 de marzo de 2015, cláusula tercera (letras e. y j.), dicho patrimonio autónomo debía atender el pago de las obligaciones remanentes y contingentes a cargo del ISS en el momento en que se hicieran exigibles y, en consecuencia, debía realizar los trámites para el pago de las cuotas partes pensionales reclamadas por la demandante junto con intereses de mora.

Preliminarmente, advierte la Sala que la demandada, vocera y administradora del PAR ISS sostiene que las obligaciones de atender las cuotas partes pensionales no le competían al patrimonio autónomo, sino al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (en adelante, FPS-FNC) o a Colpensiones; sin embargo, no controvirtió el análisis probatorio efectuado por el tribunal, a partir del cual concluyó que las cuotas partes pensionales de las mesadas de algunos pensionados extrabajadores de la entidad las reconoció el ISS en su condición de empleador, que no de asegurador y que todo ello sucedió antes del 28 de septiembre de 2012, fecha en que se dio inicio a la liquidación de ISS, razón por la que consideró que la motivación de los actos fue contraria a la realidad que evidenciaban los medios de convicción, lo que configuraba Radicado: 25000-23-37-000-2018-00189-01 (26631) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 la falsa motivación. Por otro lado, la primera parte de la apelación alude a que la competencia sobre el reconocimiento de prestaciones pensionales corresponde a Colpensiones o a la UGPP; empero, la deuda objeto de discusión en el sub lite no es de un reconocimiento pensional, sino de cuotas partes pensionales, las cuales según jurisprudencia constitucional13 tiene la connotación de un derecho crediticio a favor de la entidad que paga la mesada -derecho de recobro-, quien puede reclamar a otra que concurre en el pago, de manera que tal importe no corresponde al reconocimiento pensional propiamente.

En ese orden, la Sala encauzará el análisis de la apelación exclusivamente a la legitimidad por pasiva de la demandada para atender la reclamación de cuotas partes pensionales de exempleados del extinto ISS. 2.1- Para definir si no le competía a Fiduagraria como vocera del PAR ISS atender los aportes pensionales reclamados por la actora y, en su lugar, tal labor estaba en cabeza del Fondo Pensional de Ferrocarriles Nacionales o Colpensiones, tras la extinción del ISS, partirá la Sala de contextualizar que el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 dispuso la extinción del ISS y determinó la creación de Colpensiones, en desarrollo de lo cual fue expedido el Decreto de 2013 de 2012, que ordenó su liquidación, designó a la sociedad fiduciaria Fiduprevisora S.A. (arts. 4 y 6) como liquidadora y determinó que el manejo de las cuotas partes pensionales pendientes de cobro y pago reconocidas antes de la fecha de su entrada en vigencia -28 de septiembre de 2012- sería responsabilidad del ISS en liquidación, mientras que aquellas por cobrar y por pagar que surgieran después de la vigencia del decreto serían gestionadas por Colpensiones (art. 33).

Por su parte, el Decreto 553 de 2015, del 27 de marzo de 2015, estableció en su artículo 2 que la administración de las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar del ISS empleador, reconocidas con anterioridad al 28 de septiembre de 2012, estaría a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para lo cual la fiduciaria liquidadora del ISS debía transferirle los recursos que hubiere recaudado por concepto de cuotas partes pensionales.

Luego, el artículo 3 fijó en Colpensiones la administración de las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar del ISS asegurador del régimen de prima media, cualquiera fuera su fecha de causación. Con posterioridad al señalado Decreto 553 -y tras sendas postergaciones del trámite de liquidación de la entidad- se culminó el proceso de liquidación del ISS el 31 de marzo de 2015, mediante el acta final publicada en el Diario Oficial 49.470 de la misma fecha; acto en el cual se declaró terminado el proceso de liquidación y con ello, la existencia del ISS, previo a lo cual la entidad liquidadora -Fiduprevisora- celebró el «Contrato de fiducia mercantil de administración y pagos 015-2015» con la sociedad fiduciaria Fiduagraria S.A., por medio del cual se creó el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en liquidación, PARISS, conforme al artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, en virtud del cual, se le asignó la responsabilidad de atender las obligaciones remanentes y contingentes del ISS, incluyendo la gestión de procesos judiciales, arbitrales o reclamaciones en curso al momento de la finalización del proceso liquidatorio y la asunción y ejecución de otras obligaciones remanentes a cargo del ISS al cierre del proceso de liquidación. 13 Sentencia C-895 de 2009, MP: Jorge Iván Palacio Palacio.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00189-01 (26631) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Si bien en el parágrafo sexto de la cláusula tercera se establece que el patrimonio autónomo, representado por Fiduagraria S.A., actúa como mandatario del ISS y que bajo ninguna circunstancia la fiduciaria o el fideicomiso «serán considerados sucesores o sustituidos procesales o subrogatorios por pasiva de la entidad liquidada, razón por la cual, no pueden concurrir a ningún proceso judicial en que sea convocado el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación como demandado después del 31 de marzo de 2015 salvo cuando se demande al Patrimonio Autónomo que por virtud de la celebración de este contrato se constituye», lo cierto es que la citada cláusula también incorporó el señalamiento de que la fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo, debe: « (d) atender los procesos judiciales, arbitrales y administrativos, o de otro tipo en los cuales sea parte, tercero, interviniente o litisconsorte el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (e) efectuar el pago de las obligaciones remanentes y contingentes a cargo del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en el momento en que se hagan exigibles ( ) (j) Asumir y ejecutar las demás obligaciones remanentes a cargo del [ISS] al cierre del proceso liquidatorio, que se indiquen en los términos de referencia, en este contrato de fiducia o en la ley».

A fin de establecer el alcance de la señalada cláusula tercera, que fijó el objeto contractual, la cláusula primera definió el concepto de pasivo contingente como aquellas obligaciones que pudieran afectar remota, eventual o probablemente el patrimonio del fideicomitente -ISS en liquidación, Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces luego de la liquidación- por corresponder a créditos que se discutieran en sede jurisdiccional, razón por la cual serían atendidos una vez se profiriese sentencia en contra del fideicomitente.

La anotada cláusula de la fiducia creada con ocasión de la liquidación del ISS resulta consistente con la disposición reglamentaria contenida en el Decreto Único Reglamentario, D.1833 de 2016, compilatorio de la normativa del sistema general de pensiones, que en su artículo 2.2.10.26.7 establece: «[l]a administración de las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, reconocidas con anterioridad al 28 de septiembre de 2012, estará a cargo del patrimonio autónomo de remanentes.

Las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, posteriores al 28 de septiembre de 2012 serán administradas en Colpensiones». El mencionado precepto señala compilar el artículo 33 del Decreto 2013 de 2012 que, como se indicó en párrafos precedentes, había ordenado la supresión y liquidación del ISS y dispuso en su redacción primigenia que las cuotas partes pensionales serían asumidas por el ISS, en liquidación; sin embargo, al tenor de la literalidad actual del artículo compilado en el DUR, es el patrimonio autónomo de remanentes quien tiene a cargo las cuotas partes pensionales reconocidas por el ISS con antelación al 28 de septiembre de 2012.

Análisis del caso concreto 3- De conformidad con el derecho aplicable, el artículo 2.2.10.26.7 del DUR 1833 de 2016, las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar reconocidas antes del 28 de septiembre de 2012 son de cargo del patrimonio autónomo. En ese orden, Fiduagraria, como vocera de dicho patrimonio ostenta la legitimidad en causa por pasiva, de manera que era quien debía concurrir al proceso judicial y es a quien le corresponde atender las cuotas partes pensionales que fueron reconocidas por el extinto ISS antes de la señalada fecha, pues como lo observó el tribunal y no fue desvirtuado por la demandada, el ISS había aceptado ser cuotapartista de las mesadas pensionales de los señores: Álvaro Lee Afanador, Rigoberto Prieto Cortés, Hernando Castelblanco, Arturo Jaime Gutiérrez, Celso Mateus Rodríguez, María Elena Corchuelo, Hugo José López García y Alfonso Henríquez Ballen, los cuales fueron ex trabajadores del ISS, razón por la que tal entidad debía concurrir al pago de las mesadas pensionales.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00189-01 (26631) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Conclusión 4- Por lo razonado en precedencia, la responsabilidad sobre las cuotas partes pensionales reconocidas por el extinto ISS empleador antes del 28 de septiembre de 2012, le corresponde al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales (PARISS), en consecuencia, Fiduagraria, como su vocera y administradora, ostentaba la legitimidad por pasiva para concurrir al proceso.

Costas 5- Por no estar probado en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme al artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. 3. Se reconoce personería a las abogadas Manuela María Domínguez Fandiño y Adriana María Chingaté Barbosa, como apoderadas de Fiduagraria S.A., vocera del PARISS, y de Colpensiones, respectivamente conforme a los poderes conferidos (índices 16 y 21 de Samai). Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN