CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 24 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del César, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 12, expediente digital). El señor Ricaurte Rivera Bolívar, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, a través de apoderado, a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de «[…] la Resolución 1558 de fecha abril 11 de 2017, proferida por el señor Fiscal General de la Nación, mediante la cual se declaró insubsistente del cargo de Subdirector Seccional de la Subdirección Seccional de Policía Judicial – CTI del César» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada (i) «[…] el reintegro […] con efectividad a la fecha de retiro del servicio al cargo que venía desempeñando, u otro, de igual o superior categoría, pero de funciones afines al antes mencionado» (sic); y (ii) el pago de «[…] todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías que se causen, aumentos salariales y demás emolumentos concurrentes al cargo, que le correspondan desde la fecha del retiro del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado [y] los perjuicios causados» (sic), debidamente indexados. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que por «Resolución No. CTPJ-0976 de fecha diciembre 30 de 1989, la Dirección Nacional de Instrucción Criminal [lo] vinculó para desempeñar funciones como Técnico Criminalístico Topógrafo Grado 13, cargo que desempeñó hasta el día 30 de junio de 2002, cuando fue incorporado como Técnico Judicial Grado 09 en el Cuerpo Técnico de Investigaciones CTI de la Fiscalía General de la Nación» (sic).
Que «el día 17 de abril de 2017, luego de 28 años, 4 meses ininterrumpido[s] de haber prestado sus servicios al Estado, le fue notificada la Resolución 1558 de fecha abril 11 de la misma anualidad, mediante la cual el señor Fiscal General de la Nación, lo declaró insubsistente del cargo de Subdirector Seccional de la Subdirección Seccional de la Policía Judicial – CTI del César [que] desempeñaba en provisionalidad, decisión adoptada sin tener en consideración que este se encuentra amparado por la estabilidad laboral reforzada, dado su carácter de prepensionado» (sic).
Afirma que «[…] ingresó a prestar sus servicios al Cuerpo Técnico de Investigaciones CTI, desempeñó funciones de Policía Judicial en cargo de Alto Riesgo, cotizando de manera discontinua un total de 913,77 semanas especiales, superando el tope de semanas fijado por la ley, tiene derecho a la pensión especial de vejez que fija como condición de la edad, 55 años, los cuales […] aún no ha cumplido, de ahí su condición de prepensionado» (sic).
Que «[…] el acto administrativo de insubsistencia, no expresa de manera clara y precisa las verdaderas circunstancias de hechos en las cuales se fundamenta la decisión de prescindir de la Subdirección de Policía del César, ya que solamente, de manera genérica, en el acto de insubsistencia se exponen razones derivadas de la facultad discrecional del nominador, por ser el cargo de subdirección seccional de libre nombramiento y remoción [la decisión se originó] luego de materializar y legalizar la captura del señor GILBERTO JOSÉ ACUÑA REYES, quien se había presentado voluntariamente ante la subdirección de policía judicial del César, por pesar en su contra una orden de captura vigente por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, [lo que generó el interés del señor Luis Gustavo Moreno, quien lo] llamó para regañarlo, presionarle, amenazarlo con “echarlo del cargo” y con abrirle investigación penal en su contra […]» (sic).
Por tanto, «[…] mediante el oficio DS 19 – 26 – SSCTI – 0146, de fecha 8 de abril de 2017 [puso] en conocimiento del señor Fiscal General de la Nación NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA, un informe pormenorizado relacionado […]» (sic) con los hechos antes descritos, lo que desencadenó su declaratoria de insubsistencia. Menciona que «[…] interpuso recurso de reposición contra la decisión de insubsistencia, solo con el interés que el señor Fiscal General se enterara de la conducta del Fiscal Anticorrupción LUIS GUSTAVO MOREN [O]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política. Argumenta que «[…] la Fiscalía General de la Nación sin ningún criterio distinto a la satisfacción de intereses ajenos al buen servicio, le coartó […] la posibilidad de seguir prestando el servicio oficial, privándolo del derecho a obtener la pensión dada su condición de prepensionado que tenía a momento de la desvinculación […]» (sic).
Que «[…] el acto administrativo de insubsistencia proferido por la facultad discrecional, inspirado en el argumento del mejoramiento del servicio […] se encuentra afectado de nulidad no solo por cuanto se desconocieron derechos fundamentales como el de seguridad social más concretamente el de disfrutar de la pensión de jubilación o vejez, sino que además que dicho acto administrativo se encuentra afectado de una clara desviación de poder, toda vez que a pesar que el acto administrativo se acomoda externamente a las normas que rigen su expedición (razones de mejoramiento del servicio) los motivos que se tuvieron en cuenta al materializarlo, son totalmente distintos del motivo para el cual se le ha investido competencia […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 135 a 146, e.d.).
La demandada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y sostiene que «[…] la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción ha sido conferida a la administración por razones de interés público, el cual debe prevalecer sobre los intereses privados de carácter laboral de sus servidores; que la obligación del Estado de proteger el derecho al trabajo llega hasta el límite que le impone el interés general, con miras a asegurar la eficiencia y mejoramiento de las funciones públicas que la sociedad le ha confiado, que al tratarse de un nombramiento de libre nombramiento y remoción transitorio, podía el nominador, si fuere el caso, retirar al actor del servicio, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para su expedición, debiendo entonces, desvirtuar la presunción de legalidad y buena fe del acto.
El hecho de declarar la insubsistencia del mismo no demuestra un elemento subjetivo o motivo oculto, propio del desvío del poder, como alega el demandante […]» (sic). Que «[…] no se encuentra demostrada desviación alguna, puesto que no existe prueba que efectivamente […] hubiere sido declarada la insubsistente por razones distintas a la facultad de dirección y organización que le confiere la constitución y la ley a la Fiscalía General de la Nación […] no presenta ni evidencia una motivación falsa o errónea, ni una finalidad verdadera encubierta, ni fue ni es un simple pretexto de la administración para tratar de dar la apariencia de validez del acto administrativo, ni es distinta a la correspondiente al “objeto” o “contenido” del mismo acto administrativo» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 243 a 250, e.d.).
El Tribunal Administrativo del César, en sentencia de 24 de junio de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el demandante no cumplió con las condiciones que exige la jurisprudencia para tales efectos, [demostrar su estatus de prepensionado, pues] el actor tenía 54 años y más de 28 años de cotizaciones.
Así entonces, no solo le hacía falta el requisito de la edad para acceder a su pensión de vejez. Bajo este entendido, se concluye que no tuvo la calidad de prepensionado para la fecha de su desvinculación […]» (sic). Que «[…] no existe ningún medio de prueba que permita colegir que la entidad accionada conocía del deterioro de [su] salud […].
La tesis del demandante fue encaminada a demostrar la deviación de poder en el acto de la insubsistencia. Tanto así que no hubo ninguna pregunta sobre el estado de salud del actor en la audiencia de pruebas, [por lo que] el Tribunal descarta la estabilidad laboral reforzada por razones de salud […]» (sic). Arguye que «[…] la característica esencial de estos cargos es la confianza del nominador por las funciones que desempeña. Así entonces, se abriría paso a que las personas sujetas a estos empleos demanden ante la jurisdicción el amparo por mínimo vital, siendo que no cuentan con estabilidad laboral reforzada […]» (sic).
Que «[…] la insubsistencia de esta clase de empleos se hace en ejercicio del poder discrecional del Estado […] si concurren los parámetros de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad del poder discrecional ejercido por la Fiscalía General de la Nación, [así se] han establecido tres criterios para materializar estos principios (i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad;
(ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y (iii) la decisión de ser proporcional a los hechos que le sirven de causa […]». Concluye que «[…] el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades, lo que en el sub-lite no ocurrió. Finalmente, la Sala encuentra que si bien puede ser cierto, que el demandante se desempeñó de forma satisfactoria en el empleo, ello como se dijo, no genera fuero de permanencia y con esa sola circunstancia no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento desbordó la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional o que obedeció a fines distintos al buen servicio […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 254 a 256 del cuaderno principal 2).
El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al argumentar que «[…] i) Contrario a lo que concluyó el A-quo, para la fecha de la insubsistencia […] si tenía la condición de prepensionado, razón por la que no debió retirarse del servicio; ii) El A-quo, incurrió en una indebida valoración probatoria respecto a las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso y, iii) Contrario a lo que concluyó el A-quo, […] si se desvirtuó la presunción de legalidad del acto impugnado, toda vez que se probó que está viciado por desviación de poder […]» (sic).
Que «[…] al ser declarado insubsistente, después de prestar sus servicios por espacio de 28 años, en diferentes cargos de la entidad demandada, y de haber cotizado un total de mil cuatrocientos cincuenta y ocho (1.458) semanas, de las cuales un total de 913,77 semanas corresponde a semanas especiales, previsto en los regímenes especiales del Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008, que definieron como de alto riesgo la actividad que para la época de vigencia de dichas normas desempeñaba, y que le permitían obtener su derecho a pensionarse, en razón que cumplía los requisitos exigidos en la normatividad en cita, se le desconoció su condición de sujeto de especial protección, dado su carácter de prepensionado que al momento de la insubsistencia ya había adquirido, [y que] aplicar un precedente jurisprudencial de manera retrospectiva a una demanda que cuando se presentó no estaba vigente, constituye una vulneración al derecho al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva del demandante […]» (sic).
Dice que «[…] el deber como juzgador, de otorgarle el valor que correspondía a las pruebas aportadas o recaudadas legal y oportunamente al proceso, ello, se evidencia en la casi nula valoración probatoria que hizo el A –quo, de los testimonios rendidos, entre otros, por el doctor JESUS GUTIERREZ VEGA, profesional del derecho con amplia experiencia como funcionario de la rama judicial, y de la fiscalía, además de haber sido testigo presencial de las presiones y amenazas a que fue sometido el doctor RICAURTE RIVERA BOLIVAR, por parte de su entonces superior y “máxima autoridad anticorrupción” LUIS GUSTAVO MORENO, circunstancia esta que merecía atención especial y valoración, dada la condición del testigo, sin embargo, para el A –quo, no le mereció ningún mérito probatorio, en razón a no haber sido tenido en cuenta porque presuntamente se vulneró el derecho a la intimidad en la conversación sostenida telefónicamente entre el demandante y su superior jerárquico […]» (sic).
Agrega que «[…] el acto impugnado adolece del vicio de desviación de poder, dado que el retiro […] no obedeció al mejoramiento del servicio, pues dicha resolución dejó la impresión de ser una sanción a una persona que sirvió en forma leal a la institución, sin jamás haber recibido el más mínimo reproche. Sumado a lo anterior, el acto por medio del cual se declaró insubsistente al actor fue proferido con desviación de poder, dado que se probó que medio una causa distinta al mejoramiento del servicio en su expedición, y si bien, hubo testimonios que fueron desechados en los que se dejaron ver algunas exigencias irregulares que le exigía el superior jerárquico de mi representado a este, con ello se demostró que ésta hubiese sido la base para que el Fiscal General de la Nación profiriera el acto de insubsistencia, por lo que, tal decisión no fue definitivamente producto del ejercicio de la facultad discrecional de la cual está investido el Fiscal General, sino que fue un acto de retaliación como consecuencia del actor no haberse prestado para actuaciones irregulares conforme quedo visto […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 26 de agosto de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 2022 (Samai, índice 4), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio. III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la Resolución 1558 de 11 de abril de 2017, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de subdirector seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) del César, se ajusta al ordenamiento jurídico; o si, por el contrario, fue expedida con violación de las normas superiores, desviación de poder y falsa motivación, pues el demandante tenía la condición de prepensionado, lo que le daba un fuero de relativa estabilidad laboral, y su retiro se produjo con fines ajenos al buen servicio público, por no acatar las órdenes «ilegales» del fiscal anticorrupción. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Constitución Política dispone que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, norma que regula el empleo público, prevé que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del nivel territorial y descentralizados;
(ii) los que impliquen especial confianza, tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) cuyo desempeño involucra la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;
(iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera.
Ahora bien, la vinculación del personal, que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa.
Asimismo, esta Colegiatura ha sostenido que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta.
Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre las causales de retiro del servicio, preceptúa: El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; […] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; [declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente]. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; [letra declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio]. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. […] Parágrafo 2.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. En desarrollo de esta disposición, concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, esta Corporación, en providencia de 23 de febrero de 2011, indicó: La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.
No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”.
Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Hoja de vida del accionante (ff. 177 a 179, e.d.), de la que se desprende la siguiente información relevante: Formación académica: - Bachiller del Colegio Inem Manuel Murillo Toro, Ibagué (Tolima), 1981. - Tecnología en electrónica y telecomunicaciones, Universidad del Tolima, 1984. - Especialización en derecho penal y ciencias forenses, dirección nacional de instrucción criminal (CTPJ), 1991. - Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, Cundinamarca, 2002.
Otros estudios: - Especialización en derecho administrativo de la Universidad Católica de Colombia, 2005. Experiencia profesional en la Fiscalía General de la Nación: b) Resolución 1558 de 11 de abril de 2017 (ff. 90 a 93, e.d.), proferida por el Fiscal General de la Nación, a través de la que se declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de subdirector seccional de policía judicial del CTI del César, con fundamento en el artículo 4º (numeral 2) del Decreto ley 16 de 2014, que le otorga al Fiscal la función de nombrar y remover a los servidores públicos del ente estatal que regenta, entre otros, de los cargos de subdirectores seccionales, al calificarlos como de libre nombramiento y remoción. d) En el proceso se recibieron los siguientes testimonios: - El señor Jesús Gutiérrez Vega, quien al momento de rendir la declaración se dedicaba al ejercicio profesional en su oficina de abogado, depuso: Desconozco, en este momento, los motivos por los cuales fue declarado insubsistente, solo me consta que fue declarado insubsistente, pero desconozco las causales, sé que fue posterior a un procedimiento que efectuó en su calidad de subdirector seccional del CTI, […] su señoría, yo como le dije, yo no conozco el acto administrativo.
Pero sin duda por la experiencia que tengo y como profesional y como exfuncionario de la rama y de la Fiscalía General de la Nación, a uno de ese cargo no lo sacan porque no es normal. A uno no lo declaran insubsistente de la noche a la mañana. Basta ver la estadística que tienen frente a los subdirectores cuando existía el cargo o frente a los directores seccionales.
En este caso yo lo puedo interpretar, con el debido respeto su señoría, y es esto, a este señor lo declaran insubsistente por no haberse prestado para las marrullas de ese sinvergüenza que tenían como director nacional dizque de anticorrupción. Porque esa fue la consecuencia directa, es decir, la audiencia de nosotros termina el miércoles en la ciudad de Cartagena.
Viene jueves, viernes y sábado santos, que son días donde generalmente no se hace ningún otro operativo. Yo desconozco si este señor hizo un operativo o hizo algo, pero la consecuencia directa fue que lo declararon insubsistente. Yo no sabría cuáles fueron las razones si es que él cometió alguna otra irregularidad u otra cosa, pero a mi juicio y con el poco conocimiento que tengo podría decirle su señoría, por experiencia, que esa fue la consecuencia por no haberse prestado a eso. […]Para uno es difícil que un director nacional le esté diciendo a un subalterno “¡oiga, déjelo en libertad! ¡oiga, cambie la fecha de entrega! La hora de la entrega”.
Él le pone el altavoz y eso me consta su señoría, le pone el altavoz y están discutiendo o está discutiendo más su interlocutor, el doctor Ricaurte que el doctor Luis Gustavo que el doctor Ricaurte, y le dice básicamente “usted no sabe, usted no sirve para…” discúlpeme la palabra, “usted no sirve pa’ ni mierda, usted déjelo en libertad, cámbiele la fecha, haga algo, hable con el abogado”.
Él no sabe que yo lo estoy escuchando seguramente. […] Y ese mismo día llegó un agente del Ministerio Público ahí, que no recuerdo el nombre, pero llegó a vigilar el procedimiento porque yo lo pedí así. Ese día como Ministerio Público llegó allí, yo le digo “doctor Ricaurte ¿qué pasa con el procedimiento?” y me dice “es que de Bogotá me están pidiendo esto esto (sic) y esto”.
Tal vez en esa situación él pone el altavoz para que yo le de credibilidad a las exigencias que le están dando” [sic para toda la cita]. - La declarante María Aguilar Vergara, quien fuera directora seccional del Cesar, es decir, el cargo jerárquicamente superior al del actor, afirmó: Empezaría por decir que a Ricaurte Rivera Bolívar lo conozco hace más de 20 años porque fue funcionario de la Fiscalía General de la Nación durante 24 años.
Trabajamos en la ciudad de Bogotá y en varios casos nacionales donde Ricaurte era técnico perito balístico. Siempre lo conocí como una persona seria, trabajadora y ante todo, honorable. Con relación al punto en concreto sobre la insubsistencia quiere decirle que este problema se originó por hacer efectiva una captura de un señor de apellido Acuña. El señor abogado del señor Acuña se presenta en la Dirección Seccional del Cesar de la cual yo era titular como Directora y me manifiesta que él tiene una persona que tiene orden de captura por una Fiscalía de una Unidad Nacional, creo si no estoy mal, de la Unidad Nacional Anticorrupción en Bogotá y que tiene un quebranto de salud y que quiere presentarlo porque por su salud no puede llevarlo a Bogotá. […] Yo llamo al doctor Ricaurte y le digo que sí tiene orden de captura, pero hay que esperar, curémonos en salud para que la mande.
No la enviaron y en horas, como al mediodía, no sé precisarle doctor la hora, me llama el doctor Ricaurte y me dice “no, es que tengo un problema con esa captura” y le dije “¿qué pasó? ¿no tiene orden de captura? Pero a mí el doctor Osorio me dijo que la tenía”. Me dice “no, es que me llamó, me acaba de llamar el doctor Gustavo Moreno que era el jefe anticorrupción y me pegó”, si me permite el término tan peregrino señoría “me pegó una levantada doctora” y le “me contestó que me botaba y que rodarían cabezas en el Cesar por la, por esa captura”.
Le dije “doctor, si existe esa orden de captura pues usted está cumpliendo su deber”. Posteriormente me llama a mí el doctor Luis González León y me dice “Estela, hágame el favor y le dice a Ricaurte que se vaya inmediatamente para Cartagena con el preso ese”. Así, en esos términos, “con el preso ese y que lo ponga a disposición de una fiscal que llega a allá. Tiene que estar antes de las 12 de la noche”.
Le dije, “si doctor, inmediatamente”. Efectivamente el doctor arrancó con la gente del CTI a llevar el detenido a Cartagena como lo ordenó el doctor Luis González León, Director Nacional de Fiscalías Seccionales. Posteriormente a eso, pues llevaron al detenido, el doctor Ricaurte quiero resaltar le pidió el favor a la SIJIN del Cesar que por favor corroborara si ese señor tenía orden de captura y creo que, en una base de INTERPOL, si no estoy mal, que son bases muy especializadas, que solo tienen acceso determinados funcionarios, se pudo corroborar que él tenía [orden de captura] y también en una base de datos nuestra que fue consultada posteriormente.
Entonces, la orden de captura sí existía. Después de eso, vino semana santa y el jueves santos yo recibí una llamada del señor jefe de personal de la entidad, o fungía como tal, […] me mandaron a mi correo la Resolución de insubsistencia para que yo personalmente yo, como Directora, no era la oficina de apoyo a la gestión, sino yo como Directora notificara al doctor Ricaurte de su insubsistencia [sic para toda la cita]. - El señor Dani Julián Quintana Torres, abogado litigante y compañero de oficina del señor Jesús Gutiérrez, quien indicó: Bueno, para mí fue una sorpresa la salida del doctor Ricaurte de la Fiscalía. En principio pues no le hallaba mucho sentido en cuál había sido la motivación de esto, pero cuando establecimos que se trataba de insubsistencia debido a un procedimiento que hicimos la oficina Quintana & Valencia con respecto a un detenido en la entrega, pues nos pareció una actuación totalmente irregular […] Entonces yo llamé al doctor Orlando y me dijo “no pues, todo está normal, ya me recibieron al detenido, ya me firmaron el acta, el CTI ya está haciendo los actos urgentes, es decir, leyeron los derechos del capturado, hicieron todo el procedimiento que establece la Ley 906”.
Así que todo iba normal pero el siguiente día me llama el doctor Orlando y me dice “mire doctor es que aquí se está presentando una irregularidad”. Y yo dije “¿qué está pasando?” [responde Orlando] “me dice el doctor Ricaurte, que uno de sus jefes, y entre ellos mencionó al doctor Gustavo Moreno, le solicita que cambie la fecha del acta de entrega”.
Y entonces yo le dije “mire doctor Orlando, a mí me da mucha pena y yo puedo tener aprecio al doctor Ricaurte porque lo conozco hace años y trabajamos en la misma entidad, pero si es así lo denuncio inmediatamente porque están cometiendo un delito. No solamente el tema del prevaricato sino también el fraude a un documento, a un procedimiento, o sea cuántas personas tienen entonces que mentir para acomodarse a la directriz del jefe del doctor Ricaurte.
A mí me parece que eso es un delito y si es así doctor Orlando yo le voy a pedir el favor que inmediatamente denuncie, tanto al doctor Ricaurte como a los jefes”. Entonces me dijo “bueno, entonces yo procedo conforme y entonces le voy a expresar al doctor Ricaurte que nos vamos a oponer a que se haga el cambio de la fecha”. Porque lo mencionó el doctor Orlando es que el doctor Ricaurte pues de una manera como con vergüenza y con pena le decía “mire que es una orden que me están dando, yo sé que esto como que no es permitido, pero ayúdeme porque si no”.
Y fue la sensación como que le transmitió Ricaurte al doctor Orlando como “me voy a meter en problemas, ayúdeme para que esto pueda cambiar”. […] Ahora lo recuerdo, y dijo que se había comunicado con el doctor Moreno porque él tenía la investigación le dijo que efectivamente esa persona tenía una orden de captura, se lo dijo telefónicamente, eso fue lo que nos transmitió y por eso el doctor Ricaurte comenzó a hacer las labores urgentes, a pesar de que en el oficio se le había referenciado ya la orden de captura, producto del conocimiento que habíamos tenido con antelación de la audiencia de imputación. Entonces, cuando comenzamos a ver todas estas irregularidades que demandaba la cúpula de la Fiscalía al doctor Ricaurte obviamente que nos preocupamos.
Y además que en una decisión irrazonable nos hicieron trasladar hasta la ciudad de Cartagena. Y lo que me decía el doctor Orlando diciendo las altas esferas de la Fiscalía que nosotros teníamos cuadrados a los jueces de Valledupar ¡Qué afirmación tan descabellada! Y además irresponsable. Así que muy pasadas las horas de la noche y a punto de vencerse los términos de la orden de captura para legalización nos hicieron ir hasta Cartagena.
Y me decía el doctor Orlando “oiga yo estoy preocupado porque es que este carro de la Fiscalía va a 160 kilómetros por hora, y si hay un accidente ¿quién va a responder por nosotros?”. Claro, pusieron entonces al doctor Ricaurte en una situación incómoda porque le había dicho “si usted no cumple con la orden se mete en problemas y si el señor sale entonces por vencimiento de términos también se mete en problemas”.
Entonces, obligaron al doctor Ricaurte que exponiendo no solo la vida de él, sino a los investigadores del CTI y al mismo detenido porque el detenido va en esos carros a 160 kilómetros por hora para poder llegar a la audiencia de legalización, que en Derecho y como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia se tendría que haber hecho en Valledupar.
No había ninguna causal para que no se hiciera en esa ciudad, pero de manera inconsulta con la ley decidieron ir hasta la ciudad de Cartagena. Entonces cuando nos dimos cuenta que había sacado al doctor Ricaurte, obviamente que abogamos porque todo esto hubiera sido precisamente por haber cumplido con su deber, precisamente. Imagínese, ¿qué le hubiera pasado al doctor Ricaurte, su señoría, si le hubiéramos presentado al detenido y no hubiera hecho efectiva la orden de captura? Inmediatamente lo procesan por prevaricato y lo meten a la cárcel, pero él en cumplimiento de sus deberes ¿sí? Que era legalizar la captura y de una orden que era pública, esta orden de captura, yendo en contravía de la ley y la Constitución, su jefe le ordena a hacer algo contrario a la ley.
Entonces, por eso tanta previsión tuvimos en este caso ¿sí? Y era así, que el caso estaba tan mal armado que en Cartagena nos dieron la libertad al detenido. Y llamaron la atención de la Fiscalía “¡oiga! Pero es que acá no hay elementos para determinar por lo menos que la persona tiene una inferencia razonable de autoría o participación. Yo no entiendo cómo la Fiscalía saca estos casos”.
Existió el llamado de atención de la jueza a la Fiscalía en ese caso. Obviamente que eso le da a uno muchas dudas y el proceder de las directivas de la Fiscalía para ese momento, claro que estaban determinando al señor Ricaurte para cometer un delito, yendo en contravía de lo que establece el Estatuto Procesal, la Ley 906. Entonces su señoría yo no le veo otro motivo si no fue el procedimiento que en derecho cumplió el doctor Ricaurte porque a los pocos días salió de la Institución. Y a los pocos días obviamente que el doctor Ricaurte me dijo “oiga, ¿existió algo fuera de lo normal en el procedimiento?”.
Le dije, “no, al contrario, usted cumplió con su procedimiento” [vuelve a hablar Ricaurte:] “No, mire es que me sacaron porque yo hice un procedimiento irregular y que porque yo recibí un detenido cuando no tenía porqué recibirlo”. Le dije “verifique usted la Ley doctor Ricaurte. Los que están equivocados son ellos que lo están sacando a (sic) retaliación porque el detenido salió en libertad en Cartagena y porque usted lo recibió en la ciudad de Valledupar” ¿Quién sabe cuál sería el trasfondo de esto? Pero lo que sí puedo decir su señoría que mi cliente en muchas ocasiones, y sin violar aquí la reserva profesional, me manifestó que abogados que eran muy cercanos a ese señor Luis Gustavo Moreno estaban exigiendo dinero a cambio de revocar esa orden de captura.
Y esto me coincide perfectamente con las afirmaciones que le hacían el anterior abogado a mi cliente. Con esto quiero dejar sentado su señoría que me parece, esa fueron las razones. Las razones fueron que el doctor Ricaurte cumpliendo con su labor se volvió incómodo para esa cúpula de la Fiscalía ¿incómodo por qué? No sabemos las razones de fondo, pero si hay algo cierto acá es que quien cumplió acá a cabalidad su función fue el doctor Ricaurte [sic para toda la cita]. e) En los cuadernos de pruebas digitalizados se encuentra la documentación laboral del actor, referente a su hoja de vida y situaciones administrativas al interior de la demandada.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el accionante prestó sus servicios en la Fiscalía General de la Nación desde el 30 de junio de 1992, el 8 de julio de 2015 asumió el cargo de subdirector seccional del CTI del César hasta el 11 de abril de 2017, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento, mediante el acto demandado, que acusa viciado de nulidad por desviación de poder, falsa motivación y expedición irregular.
Con ocasión de la anterior decisión, el actor acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que su retiro se produjo como retaliación por no haber falseado o dejado en libertad a un procesado, con orden de captura vigente, que se entregó voluntariamente y, además, su insubsistencia se emitió con violación de su estabilidad laboral reforzada por tener la condición de prepensionado.
Lo primero que debe recordarse es que de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de vicios de nulidad en los actos administrativos debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Para resolver el asunto sub examine, según la jurisprudencia de esta Corporación, para que se configure la falsa motivación de los actos administrativos «[…] es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente».
Frente a la desviación de poder, la Corte Constitucional ha sostenido que este vicio «en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia».
Precisado lo anterior, para retomar lo expuesto en el marco jurídico de este fallo y con el propósito de concretar la resolución del recurso de apelación objeto de esta providencia, resulta relevante indicar que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello»; en estos eventos, se ha previsto como excepción al sistema de carrera administrativa, el ingreso al servicio público para ejercer empleos con funciones de conducción, dirección u orientación institucional que requieran el más alto grado de confianza para su desempeño. No obstante, es justamente ese grado de confianza el que le otorga al nominador la facultad de decidir en forma libre su provisión y retiro, sin que se requiera la exposición de los motivos en los que se funda esa determinación; «[e]n otras palabras, […] es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza», «presumiendo razones objetivas para su retiro, es decir, que la no expresión de motivación implica un fin intrínseco y adecuado de mejoramiento del servicio; sin embargo, cuando existe una motivación clara y expresa dentro del acto de insubsistencia de un empleado provisional, ya no opera la presunción referida y en su control jurisdiccional, se atiene la Administración a las razones de hecho y de derecho consignadas en dicho acto por cuanto constituye entonces un acto reglado».
En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente recordar que fue voluntad del legislador establecer, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado», en el artículo 41 (parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, normativa que debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de actos discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuados a los fines de la norma que los autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; en efecto, el artículo 122 de la Carta Política estipula que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento».
Acerca de este tema, esta Corporación ha dicho que «[l]a facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable.
Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión. En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados».
Sumado a lo anterior, es del caso indicar que la Corte Constitucional, en sentencia C-429 de 2011, discurrió que «[a]sí, por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo».
Ahora bien, esta Sala se centra en el motivo de inconformidad del accionante con la sentencia de primera instancia, concerniente a que su retiro se produjo por no acceder a las sugerencias «ilegales», a su juicio, del entonces director nacional de anticorrupción de la Fiscalía General, quien frente a la entrega de un sindicado con boleta de captura vigente, le pidió que alterara la hora de entrega o que lo dejara en libertad.
Al respecto, se retoma lo expuesto con antelación, en cuanto a la carga probatoria que tiene a su cargo el demandante, quien, para lograr la anulación de un acto administrativo, debe acreditar la existencia de los vicios de nulidad que considera existentes. En este caso, se destaca que el demandante en el libelo introductorio allegó como prueba su hoja de vida y las declaraciones de los señores Jesús Gutiérrez Vega (testigo directo), Dani Julián Quintana Torres (testigo de oídas) y María Aguilar Vergara; los dos primeros abogados litigantes expresan que el entonces director de anticorrupción, el señor Gustavo Moreno, fue investigado por corrupción al formar parte del denominado por la prensa «cartel de la toga»; y que, presuntamente, pidió del demandante que alterara la hora de entrega de su representado o que lo dejara en libertad, para luego capturarlo; no obstante, este proceder si bien tiene un nexo temporal, carece de una relación causal con el nominador, para poder deducir que el retiro del actor fue consecuencia directa del actuar torticero del mencionado funcionario.
En efecto, dentro del proceso está probado que el acto administrativo de insubsistencia del demandante fue signado por el Fiscal General de la Nación, y sobre este no se demostró que el fiscal anticorrupción le solicitara su retiro o que este incidiera en esa decisión; por el contrario, como se lee de las motivaciones del acto acusado, el regente del órgano de investigación penal expresamente indicó que retiraba al actor en ejercicio de la «facultad discrecional» y esta afirmación no se desvirtúa por el solo hecho de que un empleado de alta jerarquía dentro de la Fiscalía, le hubiese amenazado con su desvinculación por no acceder a sus pretensiones.
Además, el accionante ante este actuar ilegal debió ponerlo en conocimiento de las respectivas autoridades judiciales y no solamente contentarse con elucubrar una eventual incidencia del fiscal anticorrupción en la decisión del representante de la demandada. Asimismo, el testimonio de la señora María Aguilar Vergara, quien además de deponer sobre las calidades laborales y personales del demandante, ratificó que pudo haber una propuesta ilícita del entonces fiscal anticorrupción, en su deposición no mostró la incidencia que este último tuvo sobre el Fiscal General para que se decidiera a retirar del servicio al actor, en ejercicio de la facultad discrecional que le cobijaba, como este lo alega, por lo que tampoco sirve para infirmar la presunción de legalidad que ampara el contenido del acto acusado.
Por otro lado, se aclara que el hecho de que el demandante tuviera una excelente hoja de vida, atendiera sus deberes y observara buena conducta, no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo. Esto, en atención a que es deber de todo servidor público «[c]umplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», como lo consagran los artículos 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y 209 de la Constitución Política, este último según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura ha dicho: Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […] se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio.
Lo anterior para arribar a la conclusión de que la facultad discrecional para los cargos de libre nombramiento y remoción se trata de una atribución legal de que disponen los nominadores de este tipo de empleos que va atada a un grado de confianza para su desempeño y esta fue la razón que llevó a que, en su momento, el Fiscal General de la Nación haya adoptado la determinación de separar de su trabajo al accionante, con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.
En tal sentido, resulta importante insistir en que cuando se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, el accionante no demostró que la parte demandada hubiera actuado de tal modo que viciara de nulidad el acto acusado; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.
Entonces, para la Sala los argumentos anotados no constituyen prueba para concluir que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y mucho menos falsa motivación, por lo que el acto demandado no es contrario a derecho. Por otra parte, dado que, con el escrito de alzada, también se alega la protección especial por estabilidad laboral reforzada, sustentada en que el accionante se encontraba cerca a pensionarse bajo el régimen especial de alto riesgo, a continuación procede la Sala a su análisis frente a las particularidades del caso concreto.
Según las reglas fijadas por la Corte Constitucional, el concepto de «prepensionado», que para el asunto sub examine corresponde al de servidor público próximo a pensionarse, está ligado a los sujetos de especial protección que se encuentran en situaciones particulares de vulnerabilidad cuando se enfrentan a procedimientos de reestructuración administrativa, a quienes se les debe garantizar la estabilidad laboral reforzada.
Acerca de este tema, la citada Corporación advirtió: La estabilidad laboral de las personas “prepensionadas”, en el marco del proceso de renovación administrativa del Estado (retén social). Reiteración de jurisprudencia. 1. La Corte Constitucional se ha referido en un conjunto amplio de providencias a la estabilidad laboral de grupos vulnerables en procesos de reestructuración institucional del Estado.
En esta oportunidad, la Sala reiterará apartes centrales de la sentencia C-795 de 2009, pronunciamiento en el que se encuentran sistematizados los criterios y subreglas aplicables en materia de retén social. 2. En el fallo mencionado, este Tribunal explicó que los procesos de renovación institucional encuentran sustento en la necesidad de adecuar la estructura orgánica de la administración a las cambiantes exigencias económicas y sociales, con el propósito de lograr una adecuada prestación de los servicios a cargo del estado, y un manejo eficiente de los recursos públicos. 3.
Precisó la Corte, además, que la consecución de esos fines, sin duda legítimos en el estado constitucional, debe realizarse evitando al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma institucional implica la modificación de la estructura de las plantas de personal. […] 4. En ese marco, el legislador profirió la ley 790 de 2002 previendo mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art..P.), las personas de la tercera edad (art..P), y las personas con discapacidad (art..P.).
Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social. En la citada Ley, el Congreso de la República estableció, como ámbito de aplicación del retén social “los programas de renovación o reestructuración de la administración pública del orden nacional”; determinó que su finalidad es la de “garantizar la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana para las personas que de hecho se encuentren en la situación de cabezas de familia, los discapacitados y los servidores públicos próximos a pensionarse.” (C-795 de 2009), prohibiendo su retiro del servicio; y fijó, como límite temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al presidente mediante la citada ley. […] 7.
Finalmente, en la citada sentencia C-795 de 2009, la Corte armonizó la jurisprudencia constitucional en cuanto a la delimitación del concepto de persona prepensionada, objeto de amplias discusiones interpretativas: “(i) [Definición de prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.
“(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado (…) En relación con el (…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma.
En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública” “(iii) [sobre la extinción de la protección en el tiempo], es decir el lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en que dicha protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso” [subraya la subsección].
De igual modo, esa misma Corporación, en sentencia de unificación 3 de 8 de febrero de 2018, concluyó, para el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, lo siguiente: 67. La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada.
Con fundamento en esta premisa general analiza, en sentencia de reemplazo, el caso del tutelante que desempeñaba el cargo de Secretario General de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander. Enfatiza que la regla se tornaba mucho más estricta en relación con los empleados de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva del poder público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada tanto del nivel nacional, como territorial, a los que les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte.
En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 68. Adicionalmente, considera la Sala Plena que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, considera la Corte que no se frustra el acceso a la pensión de vejez. En virtud de lo anotado, como lo ha reiterado esta Sala, el accionante por estar vinculado laboralmente en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones responden al ejercicio de actividades de dirección, conducción u orientación institucional, confianza o manejo, al que ingresó por nombramiento ordinario y discrecional, su retiro debe ser en las mismas condiciones, y aunque estaba próximo a adquirir el derecho a una pensión por vejez (de carácter especial), según lo precisó la Corte Constitucional, «el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente».
En efecto, como lo confiesa el demandante, tenía las correspondientes cotizaciones y solo le faltaba menos de un año para cumplir la edad con el fin de obtener la pensión especial por actividad de alto riesgo (55 años), de manera que carecía de fuero de protección que lo amparara y, por ende, podía ser retirado del servicio en forma discrecional, se insiste, dada su calidad de empleado de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, las razones que llevaron a adoptar la decisión de insubsistencia del actor resultan suficientes para esta Corporación y, en consecuencia, descartan los vicios de nulidad alegados en los escritos de demanda y alzada, lo que conlleva la negativa de las pretensiones del libelo introductorio, como lo concluyó el a quo.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 24 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del César, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Ricaurte Rivera Bolívar contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS