REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-01962-00 Demandante: JOHN JADER MORA SUÁREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala y como lo manifesté en las discusiones del proyecto, me aparté de la decidido por la posición mayoritaria pues considero que debió declararse improcedente la acción de tutela por las razones que procederé a exponer: En primer lugar, estimo respetuosamente que el amparo pretendido desconoció el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela en la medida que, pese a que la posición mayoritaria optó infortunadamente por declarar la existencia de un supuesto fáctico debido a una presunta falta de valoración de una prueba, en realidad dicho cargo estaba referido a demostrar la falta de resolución de uno de los cargos de la apelación, de modo que el actor tenía a su disposición la solicitud de adición y complementación de la sentencia para exigir del ad quem que resolviera dicho extremo de la apelación si en realidad consideraba que el fallo fue infra petita.

En efecto, en el fallo se expuso lo siguiente sobre dicho punto: “13.4.- En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se alegó, entre otros cargos, que el dictamen de segunda instancia no se pronunció frente a la existencia de una afectación muscular, a pesar de que los conceptos médicos rendidos por los especialistas, precisamente para la celebración de la junta médico laboral indican que tal afectación sí ocurrió. Por eso, en parte, se solicitó la práctica de un tercer dictamen para ser tenido como prueba pericial en el proceso ordinario.

(…). 2 Exp. 11001-03-15-000-2024-01962-00 Acción de tutela Salvamento de voto 13.6.- Ahora bien, el juez ordinario de primera instancia no se pronunció frente a los factores que definieron la calificación de pérdida de capacidad laboral en el tercer dictamen, sino que únicamente señaló que ninguno de los dictámenes estableció una pérdida igual o superior al 50%, por lo que no había derecho a una pensión de invalidez. 13.7.- El accionante apeló esta decisión, señalando que su pretensión no se limitaba al reconocimiento de la pensión, sino además a que se estableciera el porcentaje real de pérdida de capacidad laboral, el cual, a su vez, determinaría la indemnización a la que tiene derecho en caso de no cumplir con los requisitos para la referida pensión. 13.8 Aunque la existencia de una afectación muscular es uno de los puntos que el actor viene señalando e insistiendo desde antes de que se iniciara el proceso judicial y que constituyó uno de los cargos de la demanda, el tribunal de segunda instancia guardó silencio al respecto.

En efecto, el tribunal no presentó ninguna consideración para determinar si este factor debía tenerse en cuenta para fijar la pérdida de capacidad laboral, a pesar de que la prueba pericial practicada en el proceso (tercer dictamen) expresamente identificó la existencia de esa secuela y le asignó un índice de afectación con efectos en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Lo anterior, según la historia clínica y los conceptos médicos, reseñados en el dictamen. 13.9.- La Sala advierte que esta omisión constituye un defecto fáctico y procedimental porque se dejó de valorar una prueba que incide directamente en la decisión por afectar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral definitivo. Lo anterior sin que se presentaran argumentos que explicaran por qué no se tuvo en cuenta ese tercer dictamen en lo concerniente a la afectación muscular, máxime cuando ese fue uno de los cargos principales de la demanda ordinaria y del recurso de apelación. Se evidencia que, el tribunal no resolvió uno de los argumentos de la demanda y de la apelación, el cual encuentra sustento en una prueba que fue practicada durante el proceso y no fue valorada integralmente.” (negrillas adicionales).

Como viene de leerse, si bien en la decisión se reconoció que la omisión que se le endilgó al fallo materia de tutela se derivó de la supuesta falta de resolución de un cargo de la demanda y de la apelación -la supuesta falta de pronunciamiento sobre la afectación muscular-, de manera contradictoria consideró que ello conllevó un defecto fáctico porque presuntamente no se valoró una prueba.

Contrario a lo resuelto por la mayoría de la Subsección, considero que en este caso no solo la supuesta falta de valoración del dictamen que se le endilgó a la sentencia cuestionada no es tal, teniendo en cuenta que el tribunal sí se refirió a los dictámenes practicados y optó por decantarse por uno de ellos de manera motivada, sino que la discusión, en el mejor de los casos y como lo reconoció la 3 Exp. 11001-03-15-000-2024-01962-00 Acción de tutela Salvamento de voto Sala, se derivaba del hecho de que el tribunal accionado no se pronunció sobre dicho cargo y aparentemente tampoco justificó la razón que lo llevó a no referirse al tercer dictamen pericial que reconoció la existencia de la referida afectación muscular.

En consecuencia, es evidente y manifiesto que si los demandantes consideraban que en este caso ese argumento no fue resuelto por el ad quem del proceso ordinario, pese a que lo plantearon en la demanda y lo reiteraron en la apelación, tenían a su disposición la solicitud de adición y complementación de la sentencia para exigir del tribunal accionado un pronunciamiento al respecto en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso, pues, se reitera, ese fue uno de los argumentos de su recurso de alzada, por lo cual constituía uno de los extremos de la litis que debían resolverse.

En efecto, recuérdese que la adición de la sentencia puede ser solicitada por cualquiera de las partes o realizada de oficio dentro del término de ejecutoria de la providencia, y es procedente de conformidad con los presupuestos del artículo 287 del Código General del Proceso que dispone: ““Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.”.

Así, la figura de la adición se orienta a que el juez de la causa emita un pronunciamiento expreso sobre aquellos puntos de la controversia que, habiéndose propuestos y discutidos durante el juicio, se dejaron de resolver en la sentencia respectiva, configurándose de esa manera un fallo infra petita que, por consiguiente, debe ser corregido, de oficio o a petición de parte, mediante sentencia complementaria. 4 Exp. 11001-03-15-000-2024-01962-00 Acción de tutela Salvamento de voto Sin embargo, en este caso el actor no empleó dicho mecanismo judicial que era el idóneo y efectivo para debatir lo que en sede constitucional pretendía y, por el contrario, acudió directamente a la acción de tutela desconociendo con ello el presupuesto de la subsidiariedad de esta acción constitucional.

En suma, en este caso me aparto de lo decidido por la Sala porque considero que el amparo deprecado por el demandante debió ser declarado improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Constancia. El presente salvamento de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.