CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (04) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Demandante: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandados: Nación – Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y otros Medio de control: Reparación directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños causados a los particulares por obra pública / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Su cómputo inicia desde la ocurrencia del daño o desde cuando el afectado tuvo conocimiento de este, lo último que ocurra – En el presente caso se demandó por fuera del término legal establecido.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Se solicita la reparación de los daños causados como consecuencia de la construcción irregular del dique del Río Fundación que ocasionó la inundación del predio de propiedad de la parte demandante.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia antes indicada, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena decidió la demanda de reparación directa presentada el 7 de febrero de 20141 por los señores Joaquín Israel Gutiérrez Galvis (propietario) y Mónica Patricia Marín de Agua, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus dos menores hijos Lorenzo Andrés y Joaquín Alberto Gutiérrez Marín, y el señor Israel Andrés Gutiérrez Marín, en contra de la Nación – Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Fondo Nacional de Calamidades (ahora Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres) - Subcuenca Colombia Humanitaria - Fiduprevisora S.A., Corporación Autónoma Regional del Magdalena (en adelante CORPAMAG) y el señor Eduardo Cayón Márquez, con el fin de que se les declare solidaria y patrimonialmente responsables por el referido daño. 1 Folio 20 del cuaderno 1.

Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 2 2. Como fundamento fáctico de la demanda, se narró que desde el 11 de junio de 1992, el señor Joaquín Israel Gutiérrez Galvis es propietario de la finca denominada “La Esperanza” ubicada en el municipio de Aracataca (Magdalena), contigua al Río Fundación y que de las 9 hectáreas que la componen, destinó 8 de ellas para el cultivo de palma africana, para lo cual tuvo que adecuar su predio con sistemas de drenajes y riegos, aradas, rastrada y cincelada, aplicación de correctivo, vías de ingreso, siembra de cobertura y sembrado y mantenimiento de la palma. 3.

Señalaron que como consecuencia de la ola invernal ocurrida entre el año 2010 y 2011, por el fenómeno natural de “La Niña”, el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible suscribió con el Fondo Nacional de Calamidades - Subcuenta Colombia Humanitaria - Fiduprevisora S.A., el convenio interadministrativo 1005-09-046-2011, cuyo objeto era “aunar esfuerzos entre ellos, para adelantar las actividades conducentes a asegurar la atención y restablecimiento de las condiciones ambientales en las zonas afectadas por la emergencia invernal, ocasionadas por el fenómeno de la niña 2010-2011, la mitigación de sus efectos y prevenir la ocurrencia de nuevas situaciones de emergencias”. 4.

En atención a lo anterior, CORPAMAG formuló un proyecto de construcción de obras asociadas con la atención de emergencia y la mitigación de sus efectos a partir del fenómeno de “La Niña” en el departamento del Magdalena, por valor de $10.383’.395.486, para lo cual suscribió el convenio interadministrativo 43 del 27 de abril de 2011 con el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, cuyo objeto consistió en establecer los términos y condiciones para la inversión de los recursos destinados a atender y restablecer las condiciones ambientales en las zonas afectadas por la emergencia ambiental. 5.

El departamento del Magdalena, CORPAMAG y el ingeniero Eduardo Cañón Marques, celebraron el contrato de obra civil 003 del 17 de mayo de 2011, el cual tuvo como objeto “la construcción de obras asociadas con la atención de la emergencia y la mitigación de sus efectos a partir del fenómeno de La Niña 2010- 2011, mediante la conformación de diques en el sector Margen derecha del Río Fundación en el municipio de Aracataca; margen derecha Rio Ariguani en el municipio de Algarrobo y en la Margen derecha Río Fundación en el municipio de El Reten”.

Dichas obras iniciaron en el mes de mayo de 2011 y finalizaron en el mes de septiembre próximo. 6. Afirmaron que durante la ejecución de tales obras, se realizaron trabajos de construcción del dique en el predio “La Esperanza” de propiedad del señor Joaquín Israel Gutiérrez Galvis, quien en su momento guardó silencio en tanto consideró que los mismos le traerían beneficios; sin embargo, una vez concluidas las labores -en septiembre de 2011-, observó que el dique no contaba con Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 3 sistemas de drenaje, había sido tamponado con tierra el desagüe artificial de su finca y se obstruyó el desagüe natural del predio vecino, del que también se servía el bien “La Esperanza”. 7.

Afirmaron que el 19 de septiembre de 2011 y el 20 de octubre próximo, el señor Joaquín Israel Gutiérrez Galvis radicó sendos documentos ante CORPAMAG, a través de los cuales le puso de presente: (i) los daños que le habían causado a su bien inmueble, tales como daños en el portón de hierro de la entrada de la finca, inundación permanente del lote por no tener salida las aguas y destrucción de la trocha que se tenía cerca la orilla del río, (ii) que al menos 5 hectáreas de sus cultivos de palma africana estaban enfermas y, (iii) que existía la posibilidad de que se inundaran sus cultivos ante la falta del sistema de drenaje en el dique. 8.

En respuesta a lo anterior, mediante oficio del 27 de octubre de 2011, CORPAMAG puso de presente que el predio “La Esperanza” había sido intervenido por autorización verbal del señor Gutiérrez Galvis; sin embargo, dijo la parte demandante, a pesar de que dicha entidad reconoció que en tal inmueble se realizaron obras públicas y sabía de los daños causados al mismo, ésta no procedió a tomar ninguna medida para corregir y evitar más daños en el predio. 9.

Debido a las fuertes lluvias del 2011, producidas por el fenómeno de “La Niña, el agua del Río Fundación superó el límite del dique e ingresó a la finca “La Esperanza”, sin que pudiera retornar al mentado río por la falta del terraplén y por el taponamiento de los drenajes, lo cual produjo graves inundaciones en 5 hectáreas del mentado inmueble, que terminó con la muerte progresiva de los cultivos de palma africana en febrero de 2012. 10.

Así las cosas, indicó que las demandadas estaban llamadas a responder patrimonialmente por la construcción irregular del dique en el sector margen derecha del rio Fundación, hecho que causó la inundación del predio “La Esperanza” y la consiguiente pérdida de sus cultivos de palma africana2. La defensa 11. El Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible se opuso a la prosperidad de las pretensiones; para tal efecto invocó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, así como también la de caducidad del medio de control, pues debía tenerse como fecha de conocimiento del daño el 19 de septiembre de 2011, cuando el señor Joaquín Israel Gutiérrez Galvis radicó una 2 Folios 1 a 20 del cuaderno 1.

Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 4 petición ante CORPAMAG, en la que le puso de presente los daños que había sufrido su predio por la construcción del dique3. 12. Por su parte, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y la Fiduprevisora S.A., mediante escritos separados, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, para cuyo efecto adujeron que el contrato 003 del 17 de mayo de 2011 se suscribió únicamente entre CORPAMAG y el ingeniero Eduardo Cayón Márquez, sin la participación de éstas en ninguna etapa contractual, lo que forzaba a concluir sobre su ausencia de legitimación en la causa4. 13.

El ingeniero Eduardo Cayón Márquez también se opuso a la prosperidad de las pretensiones dirigidas en su contra, bajo el dicho de que el predio “La Esperanza” no fue intervenido con las obras públicas de construcción del dique, en atención a que el contrato 003 del 17 de mayo de 2011 no contempló ese inmueble, sino lugares y predios distintos al mismo.

Aunado a lo anterior, sostuvo que las palmas africanas en cuestión, para la época de los hechos objeto de la discusión, estaban próximas a entrar en su periodo de envejecimiento, máxime que se encontraban sembradas dentro de la ronda hídrica del Río Fundación y, por tanto, fueron alcanzadas por las aguas de éste; entonces, si las mismas fueron muriendo progresivamente fue por circunstancias ajenas a la ejecución de dicha obra5. 14.

CORPAMAG se opuso igualmente a las súplicas planteadas. Manifestó que fue diligente en sus actuaciones y que las mismas estuvieron sujetas al plan de acción para la atención a la emergencia presentada en el departamento del Magdalena para los años 2010-2011, fue así que priorizó acciones en 13 municipios del departamento del Magdalena.

Por otra parte, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa y de caducidad del medio de control de reparación directa6. 15. Por su parte, Consultores del Desarrollo S.A. (en adelante Condesa), quien fue llamado al proceso en garantía, así como la Corporación Autónoma Regional de Río Grande del Magdalena (en adelante Cormagdalena), vinculada a este asunto en calidad de demandada, manifestaron que los daños se produjeron por una situación constitutiva de fuerza mayor, en tanto el fenómeno de “La Niña” constituyó un desastre natural con unas consecuencias y dimensiones extraordinarias e imprevisibles para el Estado.

Asimismo, propusieron la excepción de caducidad del medio de control7. 3 Folios 179 a 203. 4 Folios 266 a 270 y 243 a 250 del cuaderno 1, respectivamente. 5 Folios 281 a 291 del cuaderno 1. 6 Folios 756 a 786 del cuaderno 7. 7 Folios 554 a 565 y 758 a 769 del cuaderno 2, respectivamente. Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 5 16.

El Departamento Nacional de Planeación, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio (vinculado a este proceso en calidad de litis consorte necesario), el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio del Interior, vinculados al proceso de la referencia en calidad de demandados, coincidieron en señalar que de los hechos de la demanda y de las pruebas aportadas junto a la misma, no se desprendía ningún tipo de actuación de éstas en el daño alegado, razón suficiente para que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva para ser parte de este asunto8. 17.

Luego de surtirse el debate probatorio9, en la oportunidad para alegar, la parte demandante insistió en los argumentos de la demanda y se opuso a la prosperidad de las excepciones propuestas10, mientras que las demandadas, el litis consorte necesario y la llamada en garantía reiteraron lo dicho con los escritos de contestación11. El Ministerio Público guardó silencio.

La decisión objeto de impugnación 8 Folios 837 a 839, 842 a 857, 859 a 867 y 873 a 874 del cuaderno 2. 9 Mediante auto proferido en audiencia inicial del 2 de febrero de 2016 se abrió el período probatorio, dentro del cual se allegaron los siguientes medios de prueba: ● Registros civiles de nacimiento de Israel Andrés, Lorenzo Andrés y Joaquín Alberto Gutiérrez Marín. ● Declaración juramentada de la unión marital de Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y Mónica Patricia Marín de Agua. ● Certificado de tradición de la oficina de instrumentos públicos de Fundación del 27 de septiembre de 2013. ● Solicitud del 19 de septiembre de 2011 radicada ante CORPAMAG. ● Solicitud del 20 de octubre de 2011 radicada ante CORPAMAG. ● Oficio del 27 de octubre de 2011 expedido por CORPAMAG, por medio del cual responde la petición del 20 de octubre de 2011. ● Oficio del 2 de octubre del 2013 expedido por CORPAMAG, a través del cual informa cuales eran los predios del municipio de Aracataca donde se están desarrollando las obras para mitigar el efecto de la ola invernal. ● Certificación del 2012 de Extractara Tequendama en la que se referencia el valor del kilo de corozo de palma para el marzo 2012. ● Copias informes técnico por parte del ingeniero Agrónomo Miguel Oliveros Vásquez. ● Contrato de obras 003 del 17 de mayo de 2011 celebrado entre CORPAMAG y Eduardo Cayón Márquez. ● Convenio Interadministrativo 43 de 2011 celebrado entre el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y CORPAMAG. ● Copia auténtica del contrato de interventoría 1 de 2011, suscrito entre CORPAMAG y la Empresa Consultores del Desarrollo S.A., y demás documentos relacionados con ese negocio jurídico. ● Informe del IDEAM sobre la evolución del último fenómeno de la niña en Colombia, en los años 2010-2011, que contiene gráficas con mapas de anomalías en la región Caribe y en especial el Departamento del Magdalena. 10 Folios 1874 a 1883 del cuaderno 1. 11 Folios 1797 a 1873 y 1885 a 2024 del cuaderno 4.

Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 6 18. El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda, por considerar que las inundaciones que dieron lugar a los daños producidos en el predio “La Esperanza” no fueron producto de las obras realizadas por la Administración Pública demandada, sino por un hecho que se catalogó como “sin precedentes” por el IDEAM, como lo fue el fenómeno de “La Niña”, el cual generó el desbordamiento del dique del río Fundación. 19.

Agregó que, en gracia de discusión, de admitirse que el desbordamiento del dique no fue por un hecho imprevisible, las pretensiones de la demanda tampoco estaban llamadas a prosperar, por cuanto las obras públicas fueron realizadas en la franja de la ronda hídrica de que trata el artículo 83 de la Ley 2811 de 1974, la cual no fue respetada por la parte demandante, quien sembró las palmas africanas en dicha zona sin conservar la respectiva distancia de 30 metros sobre la orilla del rio, para la conservación ambiental de ese tipo de franjas12.

II. RECURSO DE APELACIÓN 20. En su recurso de apelación, la parte actora cuestionó la declaratoria de fuerza mayor, pues partió de afirmar que la causa de las inundaciones por represamiento de agua se debió a la construcción irregular del dique, dado que se taponaron los desagües de la finca en comento, se cambió la dinámica hidráulica del predio, lo que produjo que las aguas de escorrentías y del río que superaban el límite del dique, se remansaran en la parte baja de la finca en un área de 5 hectáreas cultivadas con palma de aceite, las que murieron progresivamente por falta de oxigenación, situación que fue denunciada oportunamente ante las autoridades respectivas y que ahora son demandadas en este asunto, las cuales no tomaron las acciones tendientes a ayudar y mitigar el daño. Por lo tanto, agregó que las demandadas sí contaban con la información respectiva porque les fue suministrada por el actor, así como sobre la predicción de una inundación de su predio antes del desastre, lo que implicaba que el citado fenómeno de la fuerza mayor no fue sorprendente o repentino y, por ende, se incumplía con el requisito de la imprevisibilidad a efectos de declarar configurado tal eximente de responsabilidad13. 21.

En el término para alegar de conclusión, CORPAMAG, Fiduprevisora S.A., el señor Eduardo Cayón Márquez, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, Consultores del Desarrollo S.A., el Departamento Nacional de Planeación, la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público 14, reiteraron los argumentos esbozados a lo largo del proceso; mientras que las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 12 Folios 2078 a 2098 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 2119 a 2121 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folios 2196 a 2198, 2776 y 2177, 2206 a 2218, 2166 a 2169, 2188 a 2193, 2181 a 2183, 2170 a 2175 y 2158 a 2165, respectivamente.

Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 7 III. CONSIDERACIONES 22. Sin que se observe causal de nulidad que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado.

Objeto de la apelación 23. El ámbito del recurso interpuesto se circunscribe a verificar si se encuentra probada la causal eximente de responsabilidad con fundamento en la cual el Tribunal negó las pretensiones y, por ende, solo en caso de que se descarte tal eximente, se indagará sobre los demás elementos de la responsabilidad que se reclama. 24.

Previo a abordar el análisis del recurso antes indicado, la Sala se ve compelida a analizar la caducidad del medio de control, pues a pesar de no haber sido un punto de apelación, se trata de un presupuesto procesal que debe analizarse de manera oficiosa, cuando de por medio existan justificadas razones para estimar que el debate sobre tal aspecto no se ha clausurado, máxime que, en audiencia inicial del 2 de febrero de 2016, el Tribunal a quo dispuso resolver sobre tal aspecto en la sentencia; sin embargo, no realizó análisis alguno ni mucho menos decidió al respecto en tal providencia. Sobre la oportunidad del medio de control ejercido 25.

Ab initio, la Sala anuncia que revocará la decisión objeto de alzada, por cuanto a partir de los elementos de prueba allegados, se impone concluir que se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la caducidad. 26. Conforme al material probatorio allegado al proceso se tiene acreditado que desde el 11 de junio de 1992, el señor Joaquín Israel Gutiérrez Galvis es propietario del bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 225-785, referido en el certificado de tradición de la oficina de instrumentos públicos de Fundación del 27 de septiembre de 2013, como un predio rural denominado “La Esperanza”, ubicado en el municipio de Aracataca (Magdalena), el cual consta de 9 hectáreas. 27.

Asimismo, se tiene acreditado que mediante contrato civil de obra 003 del 17 de mayo de 2011 suscrito entre la Corporación Autónoma Regional del Magdalena y el señor Eduardo Cayón Márquez se contrató “La construcción de obras asociadas con la atención de la emergencia y la mitigación de sus efectos a partir del fenómeno de La Niña 2010-2011, mediante la conformación de diques en el sector Margen derecha Río Fundación en el municipio de Aracataca; margen Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 8 derecha Río Ariguaní en el municipio de Algarrobo y en la Margen derecha del Río Fundación en el municipio de El Reten”15. 28.

También se encuentra probado, según el acta de liquidación por mutuo acuerdo del 23 de septiembre de 2011 16, que el mentado contrato inició a ejecutarse el 25 de mayo de 2011 y terminó el 22 de septiembre siguiente. 29. En relación con la caducidad de la acción de reparación directa, el artículo 136, numeral 8 del Código Contencioso Administrativo -vigente para el momento de los hechos que aquí se discuten-17 señala que la demanda debe presentarse en el término de dos años contados a partir de la ocurrencia del daño, bien se trate de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o definitiva de un inmueble ajeno al Estado, por razón de una obra pública o cualquier otra causa. 30.

Respecto del análisis de caducidad, la jurisprudencia de esta Sección ha sido unánime en señalar que debe efectuarse de acuerdo con las condiciones particulares de cada caso, en tanto que el juez bien puede enfrentar situaciones en las que: (i) ocurrido el hecho dañoso, inmediatamente se conoce el daño, por su evidente notoriedad. En este escenario, el daño y el conocimiento de éste por parte del lesionado son concomitantes, de lo cual se sigue que es ese único momento a partir del cual se debe contar el término de caducidad, o (ii) cuando se causa un daño, pero el lesionado no tuvo la oportunidad de conocerlo en el momento de su ocurrencia, sino con posterioridad.

En este evento será el momento del conocimiento a partir del cual comenzará a computar el referido término18. 31. La Sala ha destacado la relación existente entre el conteo del término de caducidad, la naturaleza del daño y el momento en que el mismo se configura, a partir de lo cual ha señalado que no todos los daños se constatan de la misma forma en relación con el tiempo y que, en efecto, hay algunos cuya ocurrencia se verifica en un preciso momento, mientras que hay otros que se extienden y se prolongan en el tiempo19. 15 Folios 57 a 71 del cuaderno 1. 16 Folios 76 a 79 del cuaderno 1. 17 A pesar de que la demanda de la referencia se interpuso en vigencia de la ley 1437 de 2011 -entró a regir el 2 de julio de 2011-, en el caso particular resulta aplicable el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, para efectos del cómputo de la caducidad, puesto que los hechos que dieron origen al asunto de la referencia sucedieron cuando la mentada codificación se encontraba vigente (inciso 2, artículo 40 Ley 153 de 1887). 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2021, exp. 48671, MP José Roberto Sáchica Méndez, ver también sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 64877, MP Marta Nubia Velásquez Rico (E), sentencia del 1 de junio de 2020, exp. 49079, MP Ramiro Pazos Guerrero. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de octubre de 2007, expediente con radicación 25000-23-27-000-2001-00029-01(AG).

Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 9 32. En desarrollo de los anteriores conceptos, se ha diferenciado entre el daño instantáneo o inmediato y el daño continuado o de tracto sucesivo.

Por el primero, se entiende aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo y que, si bien produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, este existe únicamente en el momento en que se produce, mientras que por el segundo se entiende que se producen de manera sucesiva en el tiempo, esto es, día a día sin que exista solución de continuidad. 33.

Así, el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o la omisión, y cuando no puede conocerse en el mismo momento cuáles son sus consecuencias, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio es irreversible y el afectado tiene conocimiento de ello. Ahora, el hecho de que los efectos del daño se extiendan indefinidamente después de su consolidación, no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, porque si ello fuera así, en los casos en los cuales los perjuicios tuvieran carácter permanente, como ocurre cuando se construyen unas viviendas en el inmueble de un particular, la acción no caducaría jamás20. 34.

Descendiendo al caso materia de estudio, en cuanto al daño alegado, en el libelo se afirmó que radica en la pérdida de los cultivos de palma africana que se encontraban sembrados en 4 hectáreas de la finca “La Esperanza”, a raíz de los trabajos irregulares de construcción del dique del Río Fundación, ubicado en el municipio de Aracataca, los cuales terminaron con la inundación de dicho predio causando la muerte progresiva del mentado cultivo. 35.

Así, en las pretensiones de la demanda se solicitó declarar responsables patrimonialmente a las demandadas “por los -daños antijurídicos- causados por la muerte de los cultivos de palma africana en 4 hectáreas de la finca La Esperanza de propiedad de Joaquín Israel Gutiérrez Galvis, por las inundaciones al cultivo producidas por la ejecución irregular de trabajos públicos relativos a la construcción del Dique en el sector margen derecha del Río Fundación en el municipio de Aracataca Magdalena”. 36.

El daño alegado se vincula al mismo momento que la palma africana comenzó a presentar amenaza de destruirse, no importando si debido a las fuertes lluvias del 2011, por el fenómeno de “La Niña, el agua del Río Fundación superó el límite del dique e ingresó a la finca “La Esperanza”. 37. En el presente caso se encuentra probado que, previo a la finalización de la obra de construcción del dique, mediante documento del 19 de septiembre de 201121, el señor Joaquín Israel Gutiérrez Galvis le manifestó a CORPAMAG que 20 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A proferida el 1 de octubre de 2014, expediente con número de radicado 25000-23-26-000-2002-00343-01(33767). 21 Folio 30 del cuaderno 1.

Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 10 con la ejecución de dicha obra se habría afectado su propiedad (La Esperanza). Al respecto le señaló (se transcribe literal): “Por medio del presente yo JOAQUIN GUTIERREZ GALVIS PEQUEÑO PROPIETARIO DE LA FINCA LA ESPERANZA ubicada en la región de bocatoma municipio de ARACATACA con un área de 8 has. en la cual están haciendo un dique, a orillas del río fundación, la construcción de dicho dique me ha perjudicado debido a que sin autorización han cogido material de mi predio para hacer el dique, sacando más de 60 centímetros, cortando las raíces del cultivo de palma lo cual conlleva a la muerte del cultivo y dejando una poza que cuando llueve se inunda y el agua no tiene salida esto es muy perjudicial para la palma que está instalada en mi predio lo cual les ocasiona la muerte por inundación además me perjudican con la recolección ya que no se puede transitar con tractor, YA QUE ME DAÑARON LA TROCHA QUE TENIA CERCA DE LA ORILLA DEL RIO QUE ES LA PARTE MAS ALTA DE Ml PREDIO Y POR DONDE NO SE PUEDE TRANSITAR DESPUÉS DE UNA Inundación, Ya que la parte baja no se puede transitar con maquinaria debido a que queda con humedad y el tractor y los animales se atollan las orillas del río no son para sacarle material sino para reforestar si construyen un dique debe de ser con material traído de otra parte para que no se perjudiquen los pequeños propietarios del los predios.

Al dique no le han dejado salida para las aguas lluvias y prevenir una posible inundación que sobre pase el dique o se rompa por el mal material con que los están construyendo convirtiendo las fincas del sector del dique en una laguna ocasionando la muerte de todos los cultivos existentes ya que la palma es un cultivo que no soporta inundaciones con más 8 días debido a que las raíces no toman oxigeno y se pudren. al construir el dique taparon un dengue artificial que tenía en el predio el cual salía las aguas lluvias y las que quedaban de la inundación que no alcanzaban a salir por el desagüé natural que sale cerca a la bocatoma de riego, también lo taparon por lo cual es evidente que este sector se convierta en una laguna.

ADEMAS EL MATERIAL QUE ESTAN UTILIZANDO ES ARENA COGIDA DE Ml TERRENO SIN Ml AUTORIZACION, MATERIAL QUE NO SOPORTA UNA INUNDACION YA QUE ES MUY EROCIONABLE EL AREA APROXIMADA EN Ml PREDIO ES DE UNOS 400 A 500 METROS QUE UTILIZARON MATERIAL DEL PREDIO SACANDOLO DE LA ORILLA DEL MISMO DIQUE POR CONSIQUIENTE DEJARON EL TERRENO MAS BAJO QUE EL NIVEL DEL RIO.

AL ENTRAN LA PRIMERA VEZ LA MAQUINARIA A Ml PREDIO SIN PERMISO ROMPIERON EL PORTON DE HIERRO EL CUAL NO LO HAN ARREGLADO. POR LO ANTERIOR LES PROHIBO LA ENTRADA Y HACER CUALQUIR TRABAJO A Ml PREDIO HASTA QUE NO ARREGLEN TODOS LOS DAÑOS QUE HAN OCASIONADO y den una solución a la salida del agua lluvia y una posible inundación los desagües naturales no se pueden tapar al tapar los desagües naturales las aguas lluvias se retienen y el nivel freático del suelo aumento ocasionando la muerte de las raíces por falta de aireación los cultivos como la palma no soportan altos niveles de nivel freático estos predios tienen el nivel freático casi a nivel del río por lo cual deben de estar siempre con buenos drenajes”.

Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 11 38. Al no obtener respuesta a la anterior petición, el 20 de octubre de 201122 el señor Joaquín Israel Gutiérrez Galvis volvió a manifestarle a CORPAMAG que con la construcción del dique su predio se había visto afectado, pero esta vez añadió que el 1 de octubre de 2011 su bien se inundó a raíz de que el dique se reventó, con lo cual se vieron afectadas 5 hectáreas de palma, las cuales permanecían encharcadas, estaban amarillentas y enfermas.

Así lo sostuvo (se transcribe literal): “Por medio del presente yo JOAQUIN GUTIERREZ GALVIS PEQUEÑO PROPIETARIO DE LA FINCA LA ESPERANZA ubicada en la región de bocatoma municipio de ARACATACA con un área de 8 has. Cultivada hace más de 15 años en palma africana la cual es el sustento de mi familia. En este pequeño predio hicieron un dique, a orillas del río fundación, 1a construcción de dicho dique no la hicieron con material resistente a las inundaciones como lo dije en mi carta del 19 de septiembre del 2010 sin tener respuesta de ella, por lo cual con una pequeña creciente del día 1 de octubre el río reventó parte del dique en la finca vecina del señor Gustavo ACEVEDO por dicho boquete entró el agua con fuerza pasando por todo el centro de mi finca haciendo zanjas que no tienen salida del agua por lo cual el lote de mi palma unas 5 has se encuentran inundadas las cuales ya se están amarilleando por encharcamiento, ya que las agua lluvias no tienen salida ni las que se desbordan del dique, y como me taparon un desagüe que tenia construido en cemento y con tubos las aguas permanecen estancadas.

Además en la orilla del dique al sacar arena de mi terrero dejaron el nivel de la tierra más bajo que el río por lo cual esta área siempre estará inundadas como le cortaron las raíces a las palma estas palmas están destinadas a morirse lo mismo que el lote que está inundado. Al hacer el dique debilitaron la orilla del rio al sacarle tierra o arena para hacer el dique ya que utilizaron arena de ambos lados, en parte tumbaron árboles, esto traerá consecuencias como una posible desviación del río ya que con una crecida grande del río se romperá el dique en la finca del señor Gustavo Acevedo por donde se hizo el boquete el día 1 de octubre y en la finca mía también se llevara el dique en las partes donde le sacaron tierra a orillas del río, como yo tengo la mayor parte de la orilla del río sembrada con árboles y bambú esta resistirá mas.

Al romperse el dique las aguas se encausaran por un solo lugar y con la fuerza del agua se llevara toda la tierra haciendo un cause del mismo río dividiendo nuestra fincas. Anteriormente las aguas se expandían y no hacían daño ya que no bajan con fuerza. los daños en este momento por la construcción del dique son los siguientes: 1.- DAÑOS EN EL PORTON DE HIERRO DE LA ENTRADA DE ML FINCA EL CUAL LO TUMBARON PARA PODER ENTRAR LA MAQUINARIA SIN ML PERMISO. 2- BAJA PRODUCCION DE MI CULTIVO DE PALMA POR PERMANECER ENCHARCADO. 3- PALMAS ENFERMAS POR ENCHARCAMIENTO Y POSIBLE MUERTE DEL CULTIVO EN UN ÁREA DE 3 A 5 HECTÁREAS. 22 Folios 31 y 32 del cuaderno 1.

Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 12 4- INUNDACLÓN PERMAMENTE DEL LOTE POR NO TENER SALIDA LAS AGUAS Y AL SACAR TIERRA A UN NIVEL INFERIOR DEL RIO PERMANESE UN ENCHARCAMIENTO PERMANTENTE. 5.-DESTRUCCION DE LA TROCHA QUE TENIA CERCA A LA ORILLA DEL RIO POR LA ORILLA DEL DIQUE, PARA SACAR LA PRODUCCION DE ML CULTIVO YA QUE ERA LA PARTE MAS ALTA, DEL LOTE QUE COLINDA CON EL RIO.

(…). Esto es consecuencia por hacer un dique con material de la misma orilla del rio, no utilizaron maquinaria adecuada, no se rigieron con un estudio técnico, no notificaron ni llamaron a los propietarios de los predios, por lo cual lo hicieron sin autorización, no cumplieron con la ley 80. 39. Del análisis de cada una de las peticiones radicadas por la parte actora ante CORPAMAG, en las que expuso la situación de la finca “La Esperanza”, encuentra la Sala que para 19 de septiembre de 2011 y 1 y 20 de octubre siguiente, el señor Joaquín Israel Gutiérrez ya tenía pleno conocimiento de la materialización del daño, pues en tales documentos, dijo, en su orden, que: (i) con la construcción del dique en el Río Fundación, le habían cortando las raíces a su cultivo de palma africana, lo cual conlleva a la muerte de las mismas, (ii) el 1 de octubre de 2011, las aguas de dicho río reventaron parte del dique en la finca vecina del señor Gustavo Acevedo y que, por dicho boquete entró agua a su finca, por tanto, la misma se encontraba encharcada, (iii) a raíz de esto unas 5 hectáreas de palma se habían inundado y, finalmente, (iv) que las mismas se estaban poniendo amarillentas y se encontraban enfermas. 40.

En este orden, resulta claro que, por lo menos, desde la petición del 20 de octubre de 2011, la parte actora tenía certeza de la concreción del daño antijurídico por el que reclaman ahora una indemnización, esto es la ruina de sus cultivos de palma africana. 41. Así las cosas, a partir del día siguiente a la fecha indicada -20 de octubre de 2011- debe iniciarse el cómputo del término de la caducidad.

Contabilizarlo de otra manera sería contrario a lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., que dispone que dicho término se cuenta a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o desde cuando el demandante tuvo conocimiento del mismo. 42. De conformidad con lo anterior, a partir del 21 de octubre de 2011 hasta el 21 de octubre de 2013 se tenía plazo para interponer la demanda de reparación directa; no obstante, dicho término se suspendió, en atención a que el 17 de octubre de 2013 se radicó una solicitud de conciliación prejudicial, esto es, faltando 5 días para que operara el fenómeno jurídico de la caducidad.

Ahora bien, tal diligencia se declaró fallida el día martes 14 de enero de 2014, según Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 13 constancia de la Procuraduría 43 Judicial II para Asuntos Administrativos23, en ese orden, se tenía hasta el 21 de enero de 2014 para ejercer el medio de control de reparación directa, pero como la demanda se formuló el 7 de febrero de 2014, se concluye que resultó extemporánea, es decir, se formuló cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad. 43.

Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia recurrida y, en su lugar, declarará probada la excepción de caducidad del medio de control. Condena en costas 44. El artículo 365-4 del CGP indica que “ cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias ”.

De cara al caso concreto, la Sala precisa que la regla transcrita no resulta aplicable, toda vez que, como se expresó en el acápite anterior, se revocará la sentencia de primera instancia, por encontrarse acreditada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa, lo que significa que no es total la revocatoria del fallo dictado por el Tribunal a quo.

Conviene señalar que la revocatoria total de la sentencia de primera instancia en este caso se hubiese predicado en el evento de haber accedido a las pretensiones de la demanda -total o parcialmente-, cosa que no ocurrió. Es así que, a pesar de que en esta instancia se declarará la excepción de caducidad -que implica la revocatoria de la determinación del a quo de negar las pretensiones de la demanda, lo cierto es que esta decisión, al igual que la del Tribunal, resulta desfavorable a los intereses de la parte demandante -aquí apelante-, de manera que en el sub examine, materialmente, no puede entenderse que se haya revocado totalmente el fallo del inferior. 45.

Aclarado lo anterior, es necesario señalar que, de conformidad con el artículo 188 del CPACA24 y con la disposición especial del artículo 365-1 del CGP25, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, en este asunto a la demandante. 46. En el presente caso se encuentra acreditada la gestión de los apoderados de las entidades demandadas -CORPAMAG, Fiduprevisora S.A., el señor 23 Folio 23 del cuaderno 1. 24 “Artículo 188.

Condena en costas [CPACA]. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [actualmente Código General del Proceso]” [aclaración añadida]”. 25 “Artículo 365. Condena en costas [CGP]. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]” [énfasis y aclaración añadida]. Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 14 Eduardo Cayón Márquez, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, Consultores del Desarrollo S.A., el Departamento Nacional de Planeación, Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público- frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida en sus escritos de alegatos de conclusión. La Sala estima suficiente dicha gestión para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, en favor de las demandadas en mención, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP. 47.

Conviene señalar que, bajo las reglas del código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte a la que se le ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, “ siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. 48.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. La fijación de agencias en derecho en segunda instancia 49. El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda27, estableció las tarifas de agencias en derecho. 50.

En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 3 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes. 26 De acuerdo con la Corte Constitucional “ [ ] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra [ ]” [Sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo]. 27 La demanda se presentó el 7 de febrero de 2014.

El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo PSAA16-1055410554 del 5 agosto de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 15 51.

En lo que a este caso interesa, resulta oportuno anotar que, en los procesos con cuantía y que se adelantan ante esta jurisdicción, las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse hasta en un 5% -límite máximo- del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, según lo previsto en el numeral 3.1.357 del artículo 6 del mencionado Acuerdo 1887 de 2003. 52.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 3 de dicho Acuerdo, se advierte que la gestión procesal de los apoderados de CORPAMAG, Fiduprevisora S.A., el señor Eduardo Cayón Márquez, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, Consultores del Desarrollo S.A., el Departamento Nacional de Planeación, Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en esta instancia fue coherente y consistente, pues la presentación de sus alegaciones conclusivas así lo demuestran.

En ese sentido, las agencias en derecho se fijan en la suma de $6’417.123, monto que deberá ser pagado a favor de éstos -el cual se les reconocerá, en partes iguales- con fundamento en la relación porcentual del 1% de las pretensiones que fueron negadas en este proceso, que suman ($641’712.399). 53. Cabe agregar que, en este caso, el porcentaje de 1% obedece a la alta cuantía de las pretensiones económicas de la demanda que fue declarada extemporánea, que ascendieron a la suma de $641’712.399 y, en aplicación del parágrafo 3° del artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, que señala que “las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones”; amén de que aplicar otro porcentaje mayor resultaría demasiado oneroso para los demandantes.

IV. PARTE RESOLUTIVA 54. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda; en consecuencia, DECLARAR la caducidad del medio de control de reparación directa.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de seis millones cuatrocientos diecisiete mil ciento veintitrés pesos Radicación: 47001-23-33-000-2013-10029-01 (60.440) Actor: Joaquín Israel Gutiérrez Galvis y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y otros Referencia: Reparación directa 16 ($6’417.123) a cargo de la parte actora, momento que deberá ser pagado -en partes iguales- en favor de CORPAMAG, Fiduprevisora S.A., el señor Eduardo Cayón Márquez, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, Consultores del Desarrollo S.A., el Departamento Nacional de Planeación, Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF