CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME RODRIGUEZ NAVAS Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Actor: FERNANDO BOLÍVAR CORREA Demandado: DEPARTAMENTO DEL META Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES CONTRATO A PRECIOS GLOBALES Y UNITARIOS-Concepto.

MAYORES CANTIDADES DE OBRA Y OBRAS ADICIONALES-Alcance y tratamiento jurisprudencial. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-No es la vía procesal ni sustancial para reclamar el pago de obras adicionales posteriores a un contrato. ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la sentencia de 13 de marzo de 2024, que revocó la sentencia de primera instancia y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decidí aclarar voto, frente a algunas de las consideraciones allí contenidas, particularmente, en cuanto a los efectos de las obras aprobadas por el interventor, ejecutadas por el contratista y frente a las que no se pactó contrato adicional. 1. En el proceso se acreditó que el demandante convino con el interventor la suspensión del contrato, que este recibió a satisfacción «mayores cantidades de obra» y que también fueron ejecutadas y recibidas «obras adicionales».

Sobre el particular, el fallo concluyó que el interventor era un «externo» que no fungió «como delegatario del jefe de la entidad contratante» motivo por el cual no tenía competencia para modificar el contrato, por lo que no lo podía suspender ni recibir tales obras. Frente a estas conclusiones de la mayoría, conviene señalar, en primer lugar, que el fallo definió, en aplicación de una misma regla, asuntos que están sometidos a 2 Expediente nº. 57814 Demandante: Fernando Bolívar Correa Aclaración de voto un tratamiento jurídico distinto.

La jurisprudencia tiene decantado con suficiencia que, en los contratos a precio global, el contratista se compromete a cumplir determinadas prestaciones a cambio de una suma fija, dentro de la cual se encuentran incorporados los costos directos e indirectos, sin que, en principio, haya lugar a reconocer mayores cantidades de obras u obras adicionales.

En los contratos a precios unitarios, por el contrario, el pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas1. Así, si se acreditó, por una parte, que hubo «mayores cantidades de obra», tal circunstancia debió analizarse de acuerdo con lo pactado en el contrato, esto es, determinar cómo se aprobaban esas mayores cantidades de obra ejecutada para determinar el pago respectivo.

Ello suponía consecuencias distintas a las «obras adicionales» que también fueron ejecutadas, pues los precios unitarios permiten concretar la obligación de pago de la entidad estatal, según las cantidades de obra efectivamente ejecutadas En efecto, en esta modalidad se establecen unas estimaciones de cantidades de obra, según los estudios previos y unos precios unitarios de los respectivos ítems de obra.

Se trata de un valor estimado, pues el valor definitivo y que corresponde al deber de la administración de reconocerlo y pagarlo, será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente pactadas por los precios unitarios consagrados en el contrato, dentro de los límites que el mismo acuerdo de voluntades establezca. De manera que la decisión proferida por la Sala no podía tratar de la misma manera los conceptos de obras adicionales y mayores cantidades obra, aspecto que la obligaba a desentrañar la regulación particular para cada una de ellas, a efectos de determinar cuando procedían y como se pagaban.

Así, no podía limitarse a concluir una falta de competencia del interventor, sino que debía 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, Rad. n°. 18080 [fundamento jurídico 3] 3 Expediente nº. 57814 Demandante: Fernando Bolívar Correa Aclaración de voto analizar la forma de pago y los requisitos para el reconocimiento de las «mayores cantidades de obra» que fueron ejecutadas. 2.

El contrato de interventoría se caracteriza porque es un acuerdo mediante el cual el Estado despliega su potestad de coordinación, vigilancia, control y, en algunas ocasiones, según lo pactado hasta de dirección y gestión de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato. Ello supone, por ejemplo, en el caso de interventorías integrales un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, administrativo, jurídico y financiero del objeto contractual2.

Por ello, dada su estrecha relación con la ejecución de la obra, y aunque, en principio, las labores del interventor no implican competencias que son del jefe o representante legal de la entidad, siempre deben estudiarse en detalle las obligaciones legales y, en especial, las contractuales con el fin de establecer hasta qué grado sus decisiones pueden comprometer a la entidad que representa.

Ahora bien, aunque no existiera una modificación contractual o el interventor no tuviera capacidad para modificar el contrato, lo cierto es que puede suceder que el contratista ejecute una serie de obras no previstas que beneficien a la entidad pública. En tal sentido, la Sala debe replantear sus consideraciones y no limitarse a la ausencia de un acuerdo modificatorio del cual surja el deber de pagar tales obras, pues esa sola consideración no resuelve el problema que se presenta: la ejecución de obras que benefician el interés público y que no son pagadas al contratista.

Por supuesto que este asunto no resulta pacífico, pues ante la inexistencia de la modificación del contrato surgen varias inquietudes. La primera, si el asunto se traslada a la responsabilidad extracontractual del Estado, por enriquecimiento sin justa causa o si se mantiene en un escenario contractual, la segunda, en qué 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de febrero de 2013, Rad. 24996 [fundamento jurídico 3];

Subsección C, sentencia del 7 de agosto de 2016, Rad. 51.860 [fundamento jurídico 9]. 4 Expediente nº. 57814 Demandante: Fernando Bolívar Correa Aclaración de voto eventos hay responsabilidad y, por ende, deben pagarse las obras ejecutadas y, la tercera, si ese pago ha de incluir la ganancia en favor del contratista. Frente a la primera, no me cabe duda de que el escenario de responsabilidad es el contractual, porque, aunque no existió la modificación del contrato, la circunstancia alegada proviene directamente de la ejecución de un acuerdo de voluntades existente y válido.

Resulta que reducir la discusión del enriquecimiento sin causa a la inexistencia del escrito modificatorio, supone una visión incompleta del problema que estudia el juez. En estos casos, es claro que hay una causa que dio origen al conflicto: la existencia de un contrato y la ejecución de unas obras con ocasión o como causa de este. En tal sentido, no se aplican aquí las reglas del enriquecimiento sin causa, que por lo demás, en materia contencioso administrativa, resulta tener unas características propias diferentes a las del régimen civil: no es una acción subsidiaria, sino que, como pretensión extracontractual, resulta ser de carácter principal.

En cuanto a la segunda, corresponde al juez establecer unos criterios orientadores que permitan definir los eventos en los que esas obras serán pagadas al contratista. Ello con el fin de evitar el incumplimiento de las reglas contractuales relativas a las solemnidades legales. Así, podría indicar que debe estudiarse, por ejemplo, si: (i) la ejecución de esas obras resultaba necesaria o eran indispensables para el cumplimiento del objeto contractual- criterio de necesidad-;

(ii) si existe conexidad con el objeto contractual que imponía su ejecución -criterio de conexidad- y (iii) si del comportamiento de buena fe de las partes se puede colegir que no tuvieron intención de omitir la formalidad legal, sino que se trató de una controversia contractual que debe dirimirse por un tercero. Estos criterios permitirán realizar un juicio de responsabilidad en cada caso, según lo probado.

En cuanto a la tercera, me inclino a considerar que, dado que es un asunto de responsabilidad en sede del contrato, lo procedente es que la indemnización cobije a plenitud los perjuicios probados, de manera que no bastará, para que sea integral, que cubra el valor de las obras, sino que deberá reconocer en favor del 5 Expediente nº. 57814 Demandante: Fernando Bolívar Correa Aclaración de voto contratista la utilidad que debió obtener con su ejecución, en la medida que supondría una posible adición al acuerdo de voluntades.

Como se aprecia de las líneas anteriores, lo cierto es que el fallo no profundizó ni analizó estos aspectos, pues se limitó a negar la indemnización por una suerte de falta de competencia o capacidad del interventor. En esos términos dejo sentado mi voto disidente. WILLIAM BARRERA MUÑOZ VF