Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) Demandante: Héctor Hernando González Villarraga Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación de docente.

Improcedencia de incluir todos los factores salariales devengados. Procede computar la bonificación mensual docente. Aplicación de la sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Héctor Hernando González Villarraga instauró demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto presunto derivado del silencio administrativo negativo ocurrido ante la ausencia de respuesta a la petición del 18 de enero de 2017, formulada por el actor con el fin de que la entidad demandada reliquidara su pensión de jubilación en el sentido de incluir en la base de liquidación, todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio. 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) Que se declare la nulidad de las Resoluciones 0038 del 22 de febrero de 2008 que otorgó una pensión ordinaria de jubilación al accionante, así como la 0435 del 28 de marzo de 2016 que la reajustó en cuanto al valor de la mesada pensional, pero sin incluir todos los conceptos de salario computables en el IBL.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG a reliquidar la referida pensión, en el sentido de que esta le sea reconocida desde el 17 de diciembre de 2006, y calculada con base en el 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás emolumentos devengados por el demandante a lo largo del último año anterior a la fecha de retiro definitivo del servicio.

Que se ordene a la parte demandada pagar de manera indexada el retroactivito de las sumas de dinero resultantes de la diferencia entre las mesadas reconocidas y las reliquidadas desde la fecha del estatus pensional y hasta que sea incluido en nómina con el nuevo valor, aplicando los reajustes anuales legales y descontando los montos ya pagados por concepto de la mencionada prestación desde que le fue concedida.

Que se condene en costas a la parte pasiva conforme al artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera: Que mediante la Resolución 0038 del 22 de febrero de 2008, la entidad accionada le reconoció al reclamante una pensión vitalicia de jubilación por haber laborado como docente oficial por más de 20 años, la cual fue liquidada sin incluir la totalidad de los factores salariales que percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico.

Que con la Resolución 0435 del 28 de marzo de 2016, la autoridad demandada reliquidó dicha prerrogativa por haberse demostrado el retiro definitivo del actor; sin embargo, en esta nueva decisión no se tuvieron en cuenta todos los emolumentos devengados Que, el 18 de enero de 2017, el accionante radicó petición de reliquidación pensional con todos los factores, pero, al momento de la radicación de la demanda (14 de noviembre de 2017), el FOMAG aún no había dado respuesta a esta reclamación, por lo que se configuró un acto presunto en virtud del silencio administrativo negativo.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte activa aseguró que con los actos administrativos demandados se transgredieron los artículos: 15 de la Ley 91 de 1989; 1.º de la Ley 33 de 1985;

Ley 62 de 1985; Decreto 1045 de 1978; Decreto 1160 de 1989; y Ley 71 de 1988. Que los actos administrativos demandados no se ajustan a derecho, puesto que en estos se desconoce por completo lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual debe tenerse en cuenta al momento de liquidar tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, toda vez que, los factores salariales enunciados por esta normativa son superiores a los que se incluyeron por parte del FOMAG al momento de fijar el monto de la mesada del accionante, excluyendo varios de los emolumentos devengados por este, lo que trae como resultado la regresividad en sus derechos sociales.

Que, además, el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010 unificó su jurisprudencia sobre los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, ello basándose en los principios de igualdad material, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, tanto así que considera que la lista del artículo 3 de Ley 33 de 1985 no es taxativa, sino meramente enunciativa, por lo que para el cálculo de prerrogativas como la reclamada, deben tenerse en cuenta todos los conceptos que constituyan salario, independientemente de que hayan sido enlistados, o si se hizo o no cotización sobre los mismos.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 8 de febrero de 2018 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, quien manifestó3 que, la Ley 115 de 1994 radicó en cabeza de los entes territoriales la administración de las instituciones educativas y del personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada por la ley.

Que, igualmente, mediante el Decreto 2831 de 2005 se trasladó la función de reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes a las entidades territoriales, razón por la que la mencionada autoridad gubernamental carece de competencia y legitimidad para realizar funciones como la de la reliquidación pretendida, más aún cuando en virtud de un contrato de fiducia mercantil, es la Fiduciaria La Previsora S.A. la encargada de gestionar el patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 Ver el mismo índice. 3 Ver el mismo índice.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) Propuso como excepciones las que denominó: (i) vinculación del litisconsorte, (ii) falta de legitimidad por pasiva, (iii) prescripción, (iv) y genérica. El 6 de septiembre de 20204 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 806 de 2020, esto con el fin de dictar sentencia anticipada por tratarse de un caso de pleno derecho.

Para el efecto se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se les corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia el 26 de enero de 2023, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello en el sentido de declarar la nulidad de los actos reprochados y ordenar a la parte pasiva reliquidar la pensión de jubilación al actor con inclusión de los factores salariales ya tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento, y, además con la bonificación mensual devengada por este durante su último año de servicio.

Que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se observa que el reclamante se vinculó al servicio docente el 5 de marzo de 1973, es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, en aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, la liquidación de su pensión de jubilación debe atender las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. Que, en tal sentido, dado que el actor goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional, los factores que se deben tener en cuenta para efectos de liquidar esta prestación son aquellos respecto de los cuales se efectuaron los respectivos aportes en el último año de servicios docente o de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Que mediante la Resolución 0435 del 28 de marzo de 2016, la Secretaría de Educación Departamental de Santander reliquidó la pensión de jubilación teniendo en cuenta como factor salarial la asignación básica, el sobresueldo rector y la prima vacacional; de lo cual se concluye que, de acuerdo con el certificado de salarios emanado por la referida autoridad, solo la asignación básica y el sobresueldo rector guardarían correspondencia con la normativa aplicable. 4 Ver el mismo índice. 5 Ver índice 28 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) Que, en todo caso, de la certificación de salarios se extrae que el docente devengó durante el último año de servicios (2014-2015), además de la asignación mensual básica, los siguientes factores: sobresueldo rector, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de movilización y bonificación por servicios prestados según el Decreto 1566 de 2014.

Que, en consecuencia, se observa que el accionante no tiene derecho a que se le reajuste su pensión de jubilación con inclusión de las primas referidas como se solicita en la demanda, por cuanto tales emolumentos no están previstos en el listado taxativo contenido en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. Sin embargo, en lo concerniente a la bonificación mensual creada mediante los Decretos 1566 de 2014 y 123 de 2016, se advierte que esta sí constituye un haber computable para efectos de determinar el IBL pensional, ya que dicha regulación la contempló expresamente como un elemento de salario sometido a cotizaciones para pensión. Que, conforme a lo anterior, la entidad demandada debe reconocer la pensión ordinaria de jubilación del reclamante con inclusión de los factores que ya había tenido en cuenta en el acto que la concedió, pero, además, con la bonificación mensual que percibió durante su último año de labor oficial, con efectividad desde el 6 de abril de 2015 y sin que haya operado la prescripción, toda vez que entre la fecha en que se hizo exigible el derecho y la presentación de la demanda no transcurrió un lapso superior a 3 años.

EL RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se nieguen las pretensiones del actor. Para ello aseguró que, en principio, sobre la forma de liquidar las pensiones en vigencia del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue la sentencia del 4 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado la que había precisado que el IBL debía incluir todos los factores salariales que devengara el empleado público durante el año anterior a la fecha de retiro del servicio.

Que la anterior interpretación fue modificada por medio de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 proferida por la Sala Plena de esa misma corporación, en la cual se señaló la necesidad de cambiar dicha jurisprudencia, puesto que la que se venía aplicando contrariaba el principio de solidaridad en materia de seguridad social.

Que la aludida modificación implicaba que solo los emolumentos sobre los cuales se hubiesen hecho cotizaciones a pensión pueden ser computados para calcular el monto de la prestación de vejez, lo cual no pone en riesgo la garantía del derecho 6 Ver índice 31 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) a la jubilación del resto de los habitantes, sino que, por el contrario, asegura la viabilidad financiara del sistema.

Que, por tal motivo, esta decisión debe extenderse al caso de los docentes oficiales, ello con el objetivo de garantizar el principio de la sostenibilidad presupuestal del sistema pensional, pues mantener la tesis anterior implicaría un desequilibrio en el esquema financiero del Régimen General de Pensiones, ocasionando un detrimento incluso para los mismos afiliados.

Que no debe efectuarse ninguna condena en costas, pues estas solo se causan cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su configuración, razón por la cual, en ausencia de su demostración, tampoco procede lo propio en segunda instancia, ya que los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 4 de diciembre de 20237 se admitió el recurso de apelación, y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la bonificación mensual docente como factor salarial percibido durante el año anterior al retiro definitivo del servicio. Marco normativo y jurisprudencial En atención a que el presente asunto se centra en el debate sobre el ingreso base de liquidación pensional, y por consiguiente en la determinación del valor final de la pensión de los docentes oficiales, resulta necesario traer a colación la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del consejero César Palomino Cortés, dictada dentro del expediente 68001233300020150056901, a través de la cual se procedió a sentar jurisprudencia frente al IBL en el régimen pensional de los educadores vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 Índice 4 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) En la providencia se fijaron las siguientes reglas de unificación sobre el tema en cuestión: «[…] i.v. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71.

De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. v. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política8.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que 8 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.

Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» (Subrayado y negrilla del texto original).

En conclusión, la citada sentencia fijó como regla jurisprudencial para el tema que interesa en este proceso, que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (quienes gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985), los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por tanto, no se puede incluir ningún concepto diferente a estos.

Ahora bien, sin perjuicio del acatamiento el criterio unificador de la sentencia de antes mencionada, lo cierto es que de la lectura del mencionado precepto normativo al que esta hace referencia, se extrae que: […] En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […].

Lo anterior permite inferir que tanto la línea jurisprudencial en cita como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes.

En el caso particular de los docentes oficiales, se encuentra que los Decretos 633 y 634 de 2007 crearon un emolumento denominado asignación adicional, también concebido como un sobresueldo, al cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002, como por ejemplo los rectores. Al respecto, se advierte que este haber salarial está consagrado como factor salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, la cual es base En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) de cotización conforme al artículo 6.° del Decreto 691 de 1994 que prevé lo siguiente: «Las asignaciones y los porcentajes adicionales de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio».

De igual forma, el Decreto 1566 de 2014 creó una bonificación mensual efectiva a partir 1.° de junio de 2014, la cual ha sido fijada con posterioridad cada año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a que la naturaleza de dicho emolumento es el de un factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos.

Por otro lado, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada bonificación pedagógica efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual, además, también fue concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, tal como lo previó el artículo 3.°, numeral 4.° de la norma en cita.

En tal sentido, esta Sala acogerá la posición del Consejo de Estado establecida en la sentencia de unificación y la normativa analizada previamente. Resolución del caso concreto Para definir el presente asunto se tiene que, el secretario de educación del departamento de Santander, actuando en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a través de la Resolución 0038 del 22 de febrero de 20089 concedió la pensión vitalicia de jubilación al demandante en cuantía mensual de $1.401.653 con efectividad desde el 18 de diciembre de 2006.

En dicha resolución quedó establecido lo siguiente: • Que la pensión vitalicia de jubilación debía ser reconocida con fundamento en los requisitos de la Ley 33 de 1985. • Que el valor de la pensión vitalicia de jubilación sería el equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional del demandante (18 de diciembre de 2005 a 18 de diciembre de 2006). • Que los factores salariales tenidos en cuenta en el IBL pensional fueron: el sueldo y el sobresueldo. 9 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) Luego, mediante la Resolución 0435 del 28 de marzo de 201610 se reliquidó la mencionada prestación ante el retiro definitivo del servicio del accionante, por lo que esta vez se tuvieron en cuenta los mismos conceptos de salario anteriores, pero se incluyó en esta oportunidad la prima vacacional percibida durante el último año de labor oficial comprendido entre el 6 de abril de 2014 y el 6 de abril de 2015.

La cuantía de esta prerrogativa se elevó a la suma de $2.462.924, efectiva a partir del 7 de abril de 2015. Como se precisó anteriormente y contrario a lo afirmado por la parte activa, a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en primer lugar, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la primera providencia en mención, esto para el caso puntual de los docentes oficiales.

En segundo lugar, porque tal como allí se estableció, aquella constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada11, tal como sucede en el presente asunto, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Bajo este entendido, sin que exista discusión en esta instancia sobre el régimen pensional que rige la situación particular del actor, esto es, el de la Ley 33 de 1985 por haber sido vinculado como docente oficial antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia de la Ley 812 de 2003 (5 de marzo de 1973)12, resulta evidente que para definir el litigio bajo estudio se debe acudir a la primera regla jurisprudencial esbozada anteriormente.

Al respecto, dicho postulado jurisprudencial en materia de liquidación del derecho reconocido al reclamante indica que el ingreso base de liquidación de la pensión comprende: i) el período correspondiente al año anterior a la consolidación del estatus pensional o a la terminación del vínculo legal y reglamentario, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, o en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, los cuales, se repite, son: asignación básica, gastos de representación; 10 Ver el mismo índice. 11 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 12 Según la parte motiva del acto administrativo de reconocimiento pensional visible en el expediente digital del índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; asignación adicional para personal directivo docente, bonificación mensual y bonificación pedagógica.

Contrastados los factores enlistados en la anterior disposición con los devengados por el interesado durante el último año de servicios13, comprendido entre el 6 de abril de 2014 y el 5 de abril de 2015, se observa lo siguiente: Factores devengados Factores de la Ley 62 de 1985 y demás normas en materia salarial docente Asignación básica / Sueldo Asignación básica Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios Trabajo suplementario Sobresueldo rector Asignación adicional (sobresueldo) Bonificación mensual Dto 1566 Bonificación mensual docente Bonificación pedagógica Prima de navidad Prima de servicios Prima de vacaciones Auxilio de movilización Se concluye entonces que, en principio, el único factor salarial que coincide para el caso del actor es la asignación básica, razón por la cual, este sería el emolumento a incluir en la base de liquidación de conformidad con la sentencia de unificación, toda vez que el pago de este haber fue debidamente demostrado con las pruebas practicadas en el proceso y se encuentra enlistado en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Sin embargo, advierte la Sala que la asignación adicional (sobresueldo rector) y la bonificación mensual que devengó el demandante durante el año anterior a la terminación de su vínculo legal y reglamentario, pese a no estar señaladas de manera expresa en la referida norma, sí deben ser incluidas por disposición del respectivo decreto que las consagró como factores salariales, tal como lo indicaron los artículos 6.° del Decreto 691 de 1994 y 1.º del Decreto 1566 de 2014 respectivamente.

Frente al mencionado sobresueldo, es claro conforme al certificado de salarios que este sí fue objeto de descuentos para pensión y que, por ser un factor computable, la misma entidad demandada lo tuvo en cuenta al momento de calcular el IBL, por lo que sobre el mismo no habría discusión en esta causa judicial. 13 Acreditados en el formato único para la expedición de certificado de salarios obrante de folios 7 a 8.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) Ahora, aunque en el plenario no se encuentra prueba relativa a que sobre la bonificación mensual se hayan efectuado aportes, toda vez que el documento en cuestión no contiene dicha información, tal circunstancia no obsta para ordenar su contabilización en la liquidación de la pensión del reclamante, por cuanto constituye un concepto salarial respecto del cual se debieron efectuar cotizaciones a pensión, lo cual en todo caso era responsabilidad de la entidad empleadora.

Como se observa, este emolumento al que se ha hecho referencia individualmente fue establecido con naturaleza salarial computable en lo que respecta al IBC con posterioridad a la expedición de la Ley 62 de 1985 y del Decreto 1158 de 1994. Por esa razón, es claro que en su momento no estaba contemplado como factor a incluir en el cálculo del IBL pensional, situación que en la actualidad no es óbice para que sea tenido en cuenta en la liquidación de la prestación por cumplir con las condiciones exigidas para lo propio, tal como lo determinó el juez de origen en el fallo apelado.

Es de señalar que la presente discusión en cuanto a la bonificación mensual no ha sido ajena a esta Subsección, pues en sentencia proferida el 17 de septiembre de 202014, se llegó a la misma conclusión: «[…] En cuanto a la bonificación mensual, también ordenada en la sentencia, si bien no se encuentra enlistada en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por haberse creado posteriormente –Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014- sí constituye factor salarial para la liquidación de su pensión, […]».

Pues bien, en el caso particular se observa que la misma entidad demandada tuvo en cuenta la prima de vacaciones como factor computable para el cálculo del IBL de la pensión del accionante, ello pese a que tal concepto no está enlistado en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, y tampoco se advierte que hubiese sido obligatorio o que materialmente se hubiesen realizado descuentos para aportes a pensión sobre dicho emolumento.

Lo anterior conllevaría inferir que la prima en mención no debió hacer parte del ingreso base de liquidación pensional. No obstante, debido a que la demanda que originó la presente actuación fue interpuesta por el pensionado con el fin de incrementar el monto de su pensión, no para disminuirlo, no resulta procedente efectuar orden alguna tendiente a que se excluya la prima de vacaciones del ejercicio de determinación del IBL del reclamante, pues se afectaría su derecho prestacional como actualmente se encuentra reconocido, el cual en todo caso no es objeto de controversia ni apelación en esta causa judicial, más aún cuando tampoco se trata de una demanda de lesividad promovida por la misma autoridad demandada contra su propio acto. 14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 47001-23-33-000-2017- 00415-01(4592-18).

En igual sentido, se pronunció la Subsección B, cuando en sentencia del 21 de octubre de 2021, emitida en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2017-04527-01(3284-20). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) Con base en lo expuesto anteriormente, habrá de confirmarse el fallo apelado que accedió parcialmente a las pretensiones de la parte actora respecto a la reliquidación pensional con adición de la bonificación mensual percibida por el accionante, incluido el análisis de la prescripción, pues la exigibilidad del derecho se causó el 6 de abril de 2015 cuando se retiró del servicio, y se observa que la reclamación administrativa respectiva se formuló el 18 de enero de 2017,15 y la demanda se radicó el 14 de noviembre de 2017,16 es decir, dentro de los 3 años siguientes a la consolidación de la prerrogativa.

Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, y, conforme a lo planteado por la entidad demandada en su recurso, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandada no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena. Contrario a ello, la accionada propuso planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 15 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 16 Ver la hoja de reparto en el mismo índice.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023) F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente