1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-36-000-2017-02002-02 (67.550) Actor: Organización Terpel S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa Temas: INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - La escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del daño alegado / INEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procede también para reparar daños provenientes de actos administrativos de carácter general / CADUCIDAD EN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - El término en vigencia del CPACA se contabiliza a partir del día siguiente al de la notificación del acto administrativo.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección C, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. Se demanda la reparación de los daños causados como consecuencia de la expedición de una circular expedida por el Ministerio de Minas y Energía que posteriormente fue declarada nula por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Alegan la configuración de una falla del servicio porque la competente para expedirlos era la DIAN, amén de que durante su vigencia se causó perjuicios patrimoniales a la demandante. I. SENTENCIA APELADA 1. Corresponde a la sentencia ya identificada, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera - Subsección C decidió la demanda de reparación directa presentada el 4 de septiembre de 20151 por la Organización Terpel S.A., en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía, cuyos hechos y pretensiones se indican a continuación2. 1 Folio 13 C. 1. 2 En consecuencia, solicitó una indemnización por concepto de perjuicios materiales, que los hizo consistir en la suma global de $848’132.075 a favor de la parte actora, representados en el no reconocimiento de la exención tributaria de que trata el artículo 1 de la Ley 681 de 2001, durante la vigencia del acto administrativo Circular 3 de 2011, dentro de esa suma se incluye los gastos de representación de abogados y el lucro cesante Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 2 2.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, narró la demanda que la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía expidió la Circular 3 del 25 de febrero de 2011 -invocando el convenio de colaboración 161 – 2009 suscrito entre Ecopetrol S.A. y esa cartera ministerial3-, con el fin de apoyar y fortalecer el proceso de control al transporte de combustibles líquidos desde las plantas mayoristas autorizadas, ubicadas en los departamentos de Bolívar, Atlántico y Magdalena, hasta las estaciones de servicio ubicadas en la zona de frontera del departamento del Cesar4. 3.

Indicó que el 17 de agosto de 2011, el Ministerio de Minas y Energía ejecutó la Circular 3 del 25 de febrero de 2011 frente a TERPEL, mediante oficios en los que se señaló que ésta última había incumplido lo dispuesto en la circular 3 de 2011. 4. Sostuvo que la referida circular fue demandada ante el Consejo de Estado en ejercicio de la acción de nulidad simple, quien a través de sentencia del 20 de junio de 2013 declaró la nulidad del acto administrativo referido, luego de concluir que la entidad competente era la DIAN y no el Ministerio de Minas y Energía para efectos de determinar si se cumplieron las condiciones para mantener la exención tributaria y ante su incumplimiento imponer la respectiva sanción tributaria de que trata el artículo 8 de la Ley 1430 de 2010, el cual solo se encontraba facultado para imponer las sanciones previstas en el artículo 32 del Decreto 4299 de 2005. 5.

Durante el período de vigencia, la mencionada circular surtió plenos efectos dado que no reconoció las exenciones tributarias de que trata el artículo 1° de la Ley 681 de 2001 al valor del combustible líquido adquirido por la Organización Terpel S.A. a Ecopetrol S.A., a efectos de comercializarlo en zona de frontera, de tal manera que el combustible líquido tuvo que ser pagado a precio Nacional por parte de la Organización Terpel S.A.; sin embargo, ésta sí debió comercializarlo a sus distribuidores minoristas abanderados a precio de zona de frontera, el cual era equivalente al 12% anual respecto de las sumas dejadas de percibir en virtud de la aplicación del referido acto administrativo. 3 Por medio del cual ambas entidades aunaron esfuerzos para fortalecer los controles en materia de distribución de combustibles en las zonas de frontera, especialmente, en el departamento de Cesar. 4 En dicha circular se establecieron unos supuestos en los que no se reconocerían las excepciones previstas en el artículo 1 de la Ley 681 de 2001, así: “[…] Nota 2.

Una vez entregado el combustible a las estaciones de servicio, el transportador tendrá un máximo de 24 horas para obtener el cierre del cumplido con el paso 3 y la respectiva autorización de descuento. Si el vehículo excede las 24 horas no se autorizará descuento (o reconocimiento de las excepciones previstas en el artículo 1° de la Ley 681 de 2001) pero si es indispensable obtener el cierre del cumplido con el paso 3 para poder obtener el Cumplido Paso 1 o autorización por parte de ECOPETROL S.A. o del Ministerio de Minas y Energía – Dirección de Hidrocarburos que lo habilita para el siguiente despacho. // Aquellos volúmenes de combustible que no se sometan al procedimiento establecido, serán reportados por el personal del puesto de control y de la policía al Ministerio de Minas y Energía – Dirección de Hidrocarburos y a ECOPETROL S.A. para su revisión. Una vez revisados los casos, el Ministerio de Minas y Energía – Dirección de Hidrocarburos confirmará a ECOPETROL S.A. la no autorización de las exenciones de impuestos señaladas en el artículo 1° de la Ley 681 de 2001 y se establecerán los procedimientos administrativos sancionatorios señalados en el Decreto 4299 de 2005 y en las leyes 1028 de 2006 y 1430 de 2010.

Los casos tipificados y reportados que serán considerados para la no autorización de exenciones y sin perjuicio de que existan otros que en su momento se revisen y sobre los cuales exista el respectivo pronunciamiento son (…). Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 3 mucho menor al que pagó Terpel S.A., con lo cual se le causó un daño antijurídico a la parte actora que no estaba obligada a soportar. 6.

Finalmente, sostuvo que el medio de control de reparación directa era procedente en atención a que entre el daño antijurídico y el acto administrativo general declarado nulo no medió acto administrativo particular que debiera ser atacado en sede jurisdiccional. La defensa 7. El Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.

Argumentó que la mera declaratoria de nulidad parcial de un acto administrativo no determina per se la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado. Al tiempo que señaló que la demandante se limitó a presentar el fallo que declaró la nulidad parcial de la Circular 03 del 25 de febrero de 2011, sin presentar pruebas del daño. 8.

Agregó que los pagos efectuados en vigencia de los actos administrativos que fueron declarados nulos se configuraron como situaciones cumplidas y consolidadas antes de que la norma saliera del ordenamiento jurídico, por lo que no se trató de un daño antijurídico. 9. Propuso las excepciones de caducidad, dado que la demanda que debió interponerse debió ser la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual caducó al vencimiento de 4 meses desde que se ejecutó el referido acto administrativo, por lo que para cuando se presentó la demanda en este caso ya había caducado; y la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto esa cartera ministerial no era la encargada del recaudo tributario5. 10.

Luego de surtirse el debate probatorio6, en sus alegaciones, la parte actora insistió en la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Minas y Energía dada la falla del servicio derivada de la declaratoria de nulidad del acto administrativo referido7; por su parte, la demandada sostuvo que se debía declarar la ineptitud 5 Folios 26 a 30 del cuaderno 1. 6 Mediante auto del 6 de septiembre de 2018 se abrió el período probatorio, dentro del cual se allegaron los siguientes medios de prueba: ● Circular 3 emitida por el Ministerio de Minas y Energía el 25 de febrero de 2011 en la que se establecieron los supuestos en los que procedía el reconocimiento de las exenciones de que trata el artículo 1 de la Ley 681 de 2001. ● Oficios 2011044101, 201104095, 2011041312, 2011040045 y 2011064852 de 2011, mediante los cuales el Ministerio de Minas y Energía ejecutó la Circular 3 de 2011 frente a Terpel. ● Copia de la sentencia proferida el 2º de junio de 2013 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (Rad. 18.993), mediante la cual se declaró la nulidad de la referida circular 3 de 2011 y su respectiva constancia de ejecutoria. ● Relación de facturas de compra de combustible de Terpel S.A. a Ecopetrol a precio nacional y relación de facturas de venta de Terpel S.A. a los distribuidores minoristas a precio de zona de frontera Cesar. 7 Folios 118 a 121 del cuaderno 1.

Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 4 sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, pues sostuvo que la idónea para estos efectos era la de nulidad y restablecimiento8. 11. El Ministerio Público guardó silencio9.

La decisión 12. Mediante sentencia proferida el 2 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Para arribar a tal decisión, sostuvo que la nulidad de un acto administrativo de carácter general no genera efectos en aquellas situaciones consolidadas con antelación, puesto que aquéllas que se hubieran podido producir con anterioridad a dicha declaratoria gozan de presunción de legalidad, en tanto se realizaron mientras la norma se encontraba vigente y no fueron objeto de discusión ni ante la administración ni ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Lo anterior dado que los efectos de las sentencias rigen hacia el futuro. Así, sostuvo que los hechos que se presentaron y consolidaron mientras estuvo vigente la norma que fue declarada nula se encuentran amparados por el principio de legalidad y seguridad jurídica; por tanto, se trata de una carga que deben soportar las personas naturales o jurídicas a las cuales les resultaba aplicable el acto administrativo. 13.

En ese orden, indicó que a pesar de que demostró que la Circular 03 del 25 de febrero de 2011 se hizo efectiva en contra de la parte actora mediante oficios expedidos por el Ministerio de Minas y Energía y que la primera fue declarada nula mediante sentencia del 20 de junio de 2013 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la parte actora no demostró el daño antijurídico, puesto que los pagos realizados en virtud de lo dispuesto en tal circular fueron realizados con antelación a la sentencia que declaró la nulidad de ese acto administrativo y los mismos no fueron objeto de discusión ante la administración ni mucho menos ante la jurisdicción10.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 14. En su apelación, la parte demandante manifestó que el pago de los tributos realizados de forma irregular no constituía una situación consolidada en relación con el derecho a su devolución, puesto que en su calidad de contribuyente aún tenía la posibilidad de solicitar su reintegro con base en las normas del Código Civil -Art. 2536-.

En ese sentido indicó que solo después de la ejecutoria de la sentencia que declaró nulo el referido tributo la sociedad demandante podía exigir su devolución, puesto que durante la vigencia de las normas que establecían la 8 Folios 118 a 127 del cuaderno 2. 9 Folio 298 del cuaderno 2. 10 Folios 138 a 147del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 5 obligación Tributaria, éstas eran de cumplimiento obligatorio dada la presunción de legalidad que las amparaba. 15. En cuanto al término para solicitar dicha devolución, manifestó que debía tenerse presente lo contenido en el Decreto 1000 de 1997, reglamentario del procedimiento de devoluciones y compensaciones consagrado en el Estatuto Tributario, según el cual el plazo para solicitar la devolución de pagos de lo no debido y en exceso es el de la prescripción ejecutiva dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, por manera que mientras dicho plazo no finalizara era posible pedir la devolución por concepto de reintegro de la devolución del pago de obligaciones tributarias improcedentes, por lo tanto en este caso no se trató de situaciones consolidadas dado que aún resultaba procedente la solicitud de devolución. 16.

En el término para alegar de conclusión en la segunda instancia, la parte demandada insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación11, mientras que la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio12. III. CONSIDERACIONES Del medio de control procedente 17. Previo a precisar el objeto del recurso de apelación y resolver sobre el mismo, corresponde a la Sala determinar si el medio de control de reparación directa es el cauce procesal idóneo para reclamar los perjuicios ocasionados en la ejecución de un acto administrativo que luego fue declarado nulo por el Consejo de Estado. 18.

Como es sabido, la reparación directa es el medio de control establecido para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo (artículo 90 CP y artículo 140 CPACA).

Por su parte, la nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para impugnar la legalidad de un acto administrativo de carácter particular cuando se estime que con este se hubiera lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, pudiéndose solicitar el restablecimiento del derecho y también que se reparen los perjuicios causados con el acto (artículo 138 CPACA). 19.

Así, este medio de control, con las precisiones que adelante se hacen, también puede promoverse contra actos de carácter general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por ese acto o la reparación del daño causado 11 Folios 363 y 364 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folio 389 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 6 al particular por el mismo acto, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación (artículo 138 CPACA)13. 20. Los medios de control antes referidos comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad.

Si el daño tiene origen en un acto administrativo que se considera ilegal, el medio de control procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, y aún un acto administrativo cuando no se cuestiona su legalidad, la indemnización de los perjuicios se debe perseguir a través de la reparación directa. 21.

Por su parte, la nulidad simple está establecida para que cualquier persona solicite por sí, o por medio de representante, que se anule un acto administrativo; su objeto es la protección de la legalidad o la defensa del ordenamiento jurídico en sentido abstracto. Procede cuando el acto lo haya expedido un funcionario u organismo incompetente, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió, o por violación de las normas superiores de derecho (art. 137 CPACA). 22.

El medio de control de nulidad simple está instituido para la defensa objetiva del ordenamiento, y su procedencia frente a un acto administrativo no está condicionada a que este tenga un carácter general o particular. Por ello – excepcionalmente– a través de la acción de nulidad es posible estudiar la legalidad de un acto de carácter particular y concreto, conforme a la teoría de los móviles y finalidades, siempre que ello no lleve implícito el restablecimiento automático de un derecho particular en controversia. 23.

La teoría de los móviles y finalidades –de origen jurisprudencial en vigencia del CCA–14 fue trasladada a norma jurídica en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. En esa línea, la nulidad simple no es la única que procede contra actos de carácter general y, a su vez, la acción de nulidad y restablecimiento no es la única que procede contra actos de contenido particular.

La finalidad de la demanda –y si ésta implica o no un restablecimiento automático del derecho– es la que determina, entonces, la acción procedente, más allá de la naturaleza del 13 “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. // Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 14 Con la Ley 1437 de 2011 fue positivizada.

Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 7 acto, es decir, si es general o particular, por el objetivo de la demanda puede recurrirse al contencioso subjetivo –nulidad y restablecimiento del derecho– y al contencioso objetivo –nulidad simple–. 24.

En tal virtud, si un acto administrativo es de carácter general, pero impacta situaciones particulares y concretas y, además, causa un daño, para cuestionar su legalidad, lograr el restablecimiento del derecho afectado y reclamar la indemnización de perjuicios, debe atacarse por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, si el acto general no causa un daño concreto, para atacar su legalidad puede cuestionarse en sede de nulidad simple, siempre y cuando con la demanda no se persiga el restablecimiento automático del derecho del demandante o de un tercero15. 25. Según la demanda, la sociedad demandante se considera lesionada en sus derechos patrimoniales y reclama la reparación de los perjuicios derivados de la expedición de un acto administrativo de carácter general que posteriormente fue declarado nulo por el Consejo de Estado. 26.

El referido acto administrativo es la Circular 3 del 25 de febrero de 2011 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, en la cual se estableció el procedimiento que se debía seguir para aplicar la exención tributaria de que trata el artículo 1 de la Ley 681 de 200116, así (se transcribe literal): “Teniendo como referencia el Convenio de Colaboración N°. 161-2009 suscrito entre ECOPETROL S.A. y el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, en el cual ambas instituciones aúnan esfuerzos para fortalecer los controles en materia 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de diciembre de 2020, expediente 52.958, M.P. Martha Nubia Velásquez Rico. 16 “Por la cual se modifica el régimen de concesiones de combustibles en las zonas de frontera y se establecen otras disposiciones en materia tributaria para combustibles”.

En su artículo 1, estableció: “Modificase el artículo 19 de la Ley 191 de 1995 de la siguiente manera: "Artículo 19. En los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera, previo visto bueno del Ministerio de Minas y Energía, Ecopetrol tendrá la función de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. // En desarrollo de esta función, Ecopetrol se encargará de la distribución de combustibles en los territorios determinados, bien sea importando combustibles del país vecino o atendiendo el suministro con combustibles producidos en Colombia.

El volumen máximo a distribuir por parte de Ecopetrol en cada municipio será el establecido por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, Ecopetrol podrá ceder o contratar, total o parcialmente, con los distribuidores mayoristas reconocidos y registrados como tales por el Ministerio de Minas y Energía o con terceros previamente aprobados y registrados por el Ministerio de Minas y Energía la importación, transporte, almacenamiento, distribución o venta de los combustibles.

La operación de Ecopetrol se hará en forma rentable y que garantice la recuperación de los costos en que incurra. Los contratos de transporte de combustibles que celebre Ecopetrol con distribuidores mayoristas, con distribuidores minoristas, o con terceros registrados y autorizados para tales efectos por el Ministerio de Minas y Energía deberán establecer de manera expresa la obligación de los distribuidores y los terceros, de entregar el combustible directamente en cada estación de servicio o en las instalaciones de los grandes consumidores ubicados en las zonas de frontera, atendiendo los cupos asignados a los mismos por la autoridad competente.

Los combustibles líquidos derivados del petróleo distribuidos por Ecopetrol en las zonas de frontera, directamente o a través de las cesiones o contrataciones que trata el inciso segundo de este artículo, estarán exentos de los impuestos de arancel, IVA e impuesto global.

PARÁGRAFO 1 o. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se entiende prohibida la celebración, ejecución y desarrollo de contratos de concesión para la distribución de combustibles en zonas de frontera y/o unidades especiales de desarrollo fronterizo, con terceros distintos a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol. (…)”: Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 8 de distribución de combustibles en las zonas de frontera y en especial en el departamento del Cesar, se profiere la siguiente Circular.

(…). "TERCER PASO: CONTINUACIÓN DEL VEHICULO A LA ESTACION DE SERVICIO DESTINO DESCUENTO DE CUMPLIDOS ( ) Nota 2. Una vez entregado el combustible a las estaciones de servicio, el transportador tendrá un máximo de 24 horas para obtener el cierre del cumplido con el paso 3 y la respectiva autorización de descuento. Si el vehículo excede las 24 horas no se autorizará descuento (o reconocimiento de las excepciones previstas en el artículo 1° de la Ley 681 de 2001) pero si es indispensable obtener el cierre del cumplido con el paso 3 para poder obtener el Cumplido Paso 1 o autorización por parte de ECOPETROL S.A. o del Ministerio de Minas y Energía – Dirección de Hidrocarburos que lo habilita para el siguiente despacho.

Aquellos volúmenes de combustible que no se sometan al procedimiento establecido, serán reportados por el personal del puesto de control y de la policía al Ministerio de Minas y Energía – Dirección de Hidrocarburos y a ECOPETROL S.A. para su revisión. Una vez revisados los casos, el Ministerio de Minas y Energía – Dirección de Hidrocarburos confirmará a ECOPETROL S.A. la no autorización de las exenciones de impuestos señaladas en el artículo 1° de la Ley 681 de 2001 y se establecerán los procedimientos administrativos sancionatorios señalados en el Decreto 4299 de 2005 y en las leyes 1028 de 2006 y 1430 de 2010.

Los casos tifiados y reportados que serán considerados para la no autorización de exenciones y sin perjuicio de que existan otros que en su momento se revisen y sobre los cuales exista el respectivo pronunciamiento son: Caso 1. Vehículos que se presentan el puesto de control cuyos despachos no aparecen registrados en el sicom. Caso 2.

Vehículos que a pesar de haber tenido despachos registrados en SICOM, no se presentaron en el puesto de control. Caso 3. Vehículos cargados sin CUMPLIDO ni autorización de ECOPETROL S.A. o del Ministerio de Minas y Energía – Dirección de Hidrocarburos. Caso 4. Vehículos Cargados que cumplieron con el paso 1 del CUMPLIDO pero que no se presentaron cargados en el puesto de control para cumplir con el paso 2.

Caso 5. Vehículos que no se presentaron para cumplimiento del caso 3. Caso 6. Otros indicados por los funcionarios del puesto de control y policía”. 27. De acuerdo con el contenido de la referida circular, el procedimiento establecido era el siguiente: i) El transportador, una vez entregado el combustible tenía 24 horas para obtener el cierre de cumplido y la "autorización de descuento" (reconocimiento de las exenciones), pero si excedía ese tiempo no podía obtener dicho descuento.

Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 9 ii) Los volúmenes de combustible que en ese momento se considerara que no cumplieron el procedimiento establecido debían ser reportados por el personal del puesto de control y por la Policía al Ministerio de Minas y Energía y a Ecopetrol S.A., para su revisión. iii) Una vez revisado el caso, el Ministerio de Minas y Energía —Dirección de Hidrocarburos- debía “confirmar” a Ecopetrol S.A. la no autorización del reconocimiento de la referida exención. 28.

En consecuencia, puede decirse que, en un primer momento, la aplicación del descuento o exención se obtenía en la estación de servicio, previa verificación del cumplimiento de lo dispuesto en la circular; no obstante, una vez el caso lo revisara el Ministerio de Minas y Energía, éste era el encargado de informar o “confirmar” a ECOPETROL si debía aplicarse la exención tributaria. 29.

Está acreditado en el sub lite que en desarrollo de la Circular 3 del 25 de febrero de 2011, el Ministerio de Minas y Energía expidió unos oficios (2011044101, 201104095, 2011041312, 2011040045 y 2011064852 de 201117), por medio de los cuales “solicitó” a ECOPETROL que debía dejar de reconocer las exenciones a los volúmenes que no cumplieron con los requisitos de la circular. 30.

Ciertamente, mediante tales oficios el Ministerio de Minas y Energía le “solicitó a ECOPETROL S.A proceder con lo indicado en las circulares 2 y 3 del Ministerio de Minas y Energía dejando de reconocer las exenciones a los volúmenes que no cumplieron"18, por lo tanto, a través de tales oficios se informó sobre la situación de las facturas en relación con los vehículos que no se presentaron dentro del término de las 24 horas establecido en el paso 3 de la referida circular. 31.

En este punto, se debe precisar que la expedición de los referidos oficios no se configuran como actos administrativos particulares, puesto que no se trata de una decisión adoptada de forma autónoma por el Ministerio de Minas y Energía en contra de la sociedad demandante que afecte su derecho subjetivo, toda vez que -según el artículo 1 de la Ley 681 de 2001-, es ECOPETROL la entidad competente para aplicar dicha exención, tal como lo precisó la Circular 3 de 2011 al establecer una manera operativa para adquirir el derecho a la exención, establecida en el 17 Los referidos oficios se basan en las mismas consideraciones, así por ejemplo, el oficio 2011044101 del 17 de agosto de 2011, manifestó “Con base en lo anterior [se refiere a lo dispuesto en la circular 3 del 25 de febrero de 2011] y el reporte recibido por parte de las autoridades de control del departamento del Cesar correspondiente al mes de julio de 2011 sobre presuntas irregularidades o incumplimientos a lo dispuesto en las Circulares No. 2 de 2010 y No. 3 de 2011, a continuación relacionamos las facturas que corresponden a despachos de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.: CASO No 5.

Vehículos que no se presentaron para cumplimiento del paso 3 en las 24 horas establecidas. // Las facturas relacionadas con los despachos que no cumplieron con lo establecido en la circular No. 3 comprenden un volumen total de sesenta y cinco mil seiscientos ochenta (65.680) galones de combustible. Con base en lo anterior, se solicitó a ECOPETROL S.A. proceder con lo indicado en las circulares 2 y 3 del Ministerio de Minas y Energía, dejando de reconocer las exenciones a los Volúmenes que no cumplieron".

(negrillas adicionales). Folio 31 C. 1. 18 Fol. 30 - 31, 78, 91, 139, 171 C. 2. Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 10 artículo 1 de la Ley 681 de 2001, y tal derecho se adquiría al momento de la entrega del combustible en la bomba autorizada, entonces, tales oficios se configuran como una operación propiamente dicha ya que a través de ellos realizó de manera concreta el derecho consagrado en el precitado artículo 1. 32.

Cabe precisar igualmente que no basta con la decisión, declaración o expresión de una voluntad cualquiera para que un acto se considere administrativo, pues para ello es necesario que tal voluntad provenga y sea representativa de una función administrativa, dotada de una prerrogativa de poder definitoria de un derecho o una situación jurídica, esto es, productora real de efectos jurídicos mediante el nacimiento, reconocimiento, modificación o extinción de un derecho o un deber u obligación, en tanto, se repite, tenga origen una prerrogativa de poder de la Administración, “por su cuenta y por su sola voluntad”, en aplicación del principio de legalidad.

Por tanto, el compendio de esos elementos que le imprimen al acto unas especiales características y atributos permite construir la clásica noción de acto administrativo, como aquél acto jurídico representativo de la declaración de voluntad unilateral realizada por la Administración o por autorización legal, generadora de efectos jurídicos19. 33.

En conclusión, como el Ministerio de Minas y Energía solo le informó al demandante lo que le “solicitó” a ECOPETROL y la materialización del derecho a la exención se hace a través de una operación, se infiere que no existe ningún acto administrativo particular y concreto que hubiese creado, modificado o extinguido ningún derecho a la exención, máxime cuando la sentencia del Consejo de Estado estableció que el Ministerio carecía de competencia para ello y que la única sanción por el incumplimiento y el procedimiento administrativo era el consagrado en el artículo 8 de la Ley 1430 de 2010, el cual estaba en cabeza de la DIAN. 34.

La demanda adujo que la Circular 3 de 25 de febrero de 2011 no tuvo en cuenta que el Ministerio de Minas y Energía no podía negar el beneficio tributario por el incumplimiento de una obligación que impuso en ejercicio de sus facultades de regulación y control, pues dichas competencias le correspondían a la DIAN y que fue ese, precisamente, el motivo principal por el que la Sección Cuarta del 19 Al respecto observamos que mediante auto del 24 de abril de 2019 el Magistrado ponente de la época se limitó a decidir que la demanda se ejerció oportunamente.

No obstante, cabe precisar en esta oportunidad que si bien en dicho proveído se indicó que tales oficio correspondían a actos administrativos particulares, lo concreto es que dicho análisis se circunscribió al argumento formulado por la parte actora, pero en esta oportunidad, a partir de un análisis amplio de todo el proceso y con un análisis detallado sobre el contenido de tales oficios y de cara a las normas procesales pertinentes que regulan la noción de acto administrativo, se impone concluir que los mismos constituyen actos de ejecución, por manera que ha debido demandarse dicho acto administrativo general -Circular 3 de 2011-.

Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 11 Consejo de Estado declaró la nulidad en el marco de la acción de nulidad simple interpuesta. 35. Ciertamente, según se desprende de la sentencia proferida el 20 de junio de 2013 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado20, “el Ministerio de Minas y Energía no podía negar el beneficio tributario referido en el artículo 1 de la Ley 681 de 2001 dado que la competente para esos efectos era la DIAN, la cual debía determinar si se cumplieron las condiciones para mantener la exención tributaria, esto es, si los combustibles se distribuyeron en las zonas de frontera con el cumplimiento de las normas para el abastecimiento en esas zonas, y en caso negativo, debía imponer la sanción tributaria de que trata el artículo 8 de la Ley 1430 de 2010; sin embargo, si el Ministerio considera que el interesado desconoce las condiciones para mantener la exención, lo que debe hacer es informar a la DIAN para que aplique la sanción conforme a la disposición precitada”. 36.

Precisado lo anterior, y con el referente normativo ya explicado, si los demandantes signan como fuente del daño al referido acto administrativo -circular 3 de 2011-, debieron proponer en su contra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de cuestionar no solo la legalidad de este y solicitar el restablecimiento de sus derechos, sino también pedir el restablecimiento de los derechos conculcados y de ser el caso, la reparación de los daños siguiendo la pauta jurisprudencial vigente sobre los móviles y finalidades. 37.

Se advierte que aunque en el texto de la demanda no existe un acápite de concepto de la violación, pues, por obvias razones, no era un requisito en el medio de control interpuesto, de los hechos, pretensiones y argumentos esgrimidos, se desprende que el origen del daño está en el acto administrativo ya referido - Circular 3 del 25 de febrero de 2011-, frente al cual la parte actora señala varias inconformidades a la vez que reclama la reparación de los daños patrimoniales. 38.

Así, es en virtud de esta causa, que controvierte el acto -ya anulado- y pretende el resarcimiento de los daños causados. Sostener que el juicio de nulidad simple no excluye la ulterior acción de reparación directa, implicaría desconocer la fuente del daño y soslayar que el medio de control idóneo para cuestionar la antijuridicidad de este solo puede residir en acreditar la ilegalidad del acto administrativo que lo propicia. Así las cosas, el medio de control adecuado, pertinente y procedente en este caso, era el de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que se acusa de generar el daño. 39.

Precisado lo anterior, se estudiará si el medio de control o acción se interpuso dentro de la oportunidad de ley. 20 Radicación 18.993, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 12 40.

Los términos que se fijan para la caducidad de las acciones judiciales se rigen por las leyes vigentes al momento en que empiezan a correr. Como la Circular 3 de 2011 se profirió el 25 de febrero de esa anualidad, la norma aplicable para el conteo de la caducidad es la contemplada en el artículo 136 numeral 2 del CCA, es decir, a partir del día siguiente de la publicación. 41.

Ahora bien, conforme al artículo 43 del CCA, los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el diario oficial, o en el diario, gaceta o boletín que la entidad haya destinado para el efecto o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto. 42.

En el expediente no obra copia de la publicación de la Circular 3 de 2011 en diario oficial, o en el diario, gaceta o boletín que el Ministerio de Minas y Energía hubiera destinado para el efecto. De la documental aportada al proceso y los hechos relatados en la demanda tampoco se puede concluir la fecha exacta en la que los demandantes conocieron el acto administrativo.

Sin embargo, la fecha de presentación de la demanda de nulidad simple permite establecer que, en ese momento, los actores conocían el acto administrativo de carácter general, de modo que se tendrá esa fecha como fecha cierta para el conteo de la caducidad. Consultado el sistema SAMAI, la demanda de nulidad simple se interpuso el 30 de agosto de 201121.

De manera que, el término de 4 meses empezó a correr el 31 de agosto de ese mismo año y venció el 11 de enero de 2012 -primer día hábil-. Como la demanda se presentó el 4 de septiembre de 201522, operó el fenómeno preclusivo de la caducidad. Condena en costas 43. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP23, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que esta providencia se resuelve desfavorablemente al recurso de apelación que interpuso. 21https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=11001032400020110027100 1100103 22 Folio 13 C. 1. 23 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 13 44.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. 45. Conviene señalar que, bajo las reglas del código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte a la que se le ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, “ siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley ”24.

La fijación de agencias en derecho en segunda instancia 46. El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda25, estableció las tarifas de agencias en derecho. 47. En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 3 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes. 48.

En lo que a este caso interesa, resulta oportuno anotar que, en los procesos con cuantía y que se adelantan ante esta jurisdicción, las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse hasta en un 5% -límite máximo- del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, según lo previsto en el numeral 3.1.357 del artículo 6 del mencionado Acuerdo 1887 de 2003. 49.

De acuerdo con lo señalado el artículo 3 de dicho Acuerdo, se advierte que la gestión procesal del apoderado de la entidad demandada en esta instancia fue coherente y consistente, pues la presentación de su recurso de alzada y las alegaciones conclusivas así lo demuestran. En ese sentido, las agencias en derecho se fijan en la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta y un mil trescientos veinte pesos M/cte.

($8’481.320), monto que deberá ser pagado a 24 De acuerdo con la Corte Constitucional “ [ ] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra [ ]” [Sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo]. 25 La demanda se presentó el 7 de febrero de 2014. El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo PSAA16-1055410554 del 5 agosto de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 14 favor del Ministerio de Minas y Energía, con fundamento en la relación porcentual del 1% de las pretensiones de la demanda de este proceso, que suman ochocientos cuarenta y ocho millones ciento treinta y dos mil setenta y cinco pesos M/cte.

($848’132.075), correspondientes a la suma global pedida por la parte actora. IV. PARTE RESOLUTIVA 50. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 2 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C.

SEGUNDO: Declarar probada la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante, en favor de la entidad pública demandada. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta y un mil trescientos veinte pesos M/cte. ($8’481.320) monto que deberá ser pagado en favor del Ministerio de Minas y Energía. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Aclaración de voto Radicación: 250002326000201702002-02 (67.550) Actor: TERPEL S.A. Demandado: Nación -Ministerio de Minas y Energía Referencia: Reparación directa 15 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.