CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Demandante: HÉCTOR SAMUEL BLANCO NAVARRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Héctor Samuel Blanco Navarro contra el Tribunal Administrativo del Atlántico.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 29 de noviembre de 20211, el señor Héctor Samuel Blanco Navarro, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y móvil, al debido proceso y a la igualdad2.
Formuló las siguientes pretensiones: ( ) 2. Ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección Segunda-Despacho 003- SALA DE DECISIÓN ORAL-SECCIÓN B, el amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2020, que revocó la sentencia de primera instancia por la cual se había accedido a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión asistida teniendo cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro 1 La Sala advierte que, el 14 de enero de 2022, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. 2 También consideró desconocidos los principios de seguridad jurídica, favorabilidad e inescindibilidad de la ley.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 efectivo, es decir, desde el 01 de noviembre de 1990 hasta el 1 de noviembre de 1991. 3.Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 1.2.
Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Héctor Samuel Blanco Navarro prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en Barranquilla, entre el 5 de febrero de 1969 y el 1° de noviembre de 1991. Indicó que, en su momento, la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación, «omitiendo la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios».
Posteriormente, el señor Blanco Navarro instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP (que asumió las funciones de Cajanal), con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 017167 del 27 de noviembre de 2012, a través de la cual la entidad demandada negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. El 23 de abril de 2015, el Juzgado 12 Administrativo de Barranquilla accedió a las pretensiones de la demanda.
Contra esa decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. Mediante providencia del 11 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, el señor Blanco Navarro sostuvo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en: (i) Defecto sustantivo, toda vez que era beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por lo que, en Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 su criterio, para la liquidación de la pensión debía aplicarse el contenido de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978.
Expuso que la decisión cuestionada se limitó a definir si el IBL y los factores salariales aplicables a su pensión estaban enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, «desconociendo que la pensión del actor se sujetaba a distintos preceptos legales». (ii) Desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado en las sentencias del 31 de enero de 2019, expediente 2012-00101-01 y la del 10 de junio de 2019, expediente 2019-01662-00.
Asimismo, expuso que la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no resultaba aplicable en la resolución de su caso, toda vez que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Asimismo, señaló que la jurisprudencia vigente al momento de presentación de la demanda también fue desconocida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual establecía que «para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios».
Finalmente, expresó que la diferencia de regímenes e inaplicabilidad de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado y el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 es evidente, toda vez que, a su juicio, solo resulta aplicable para aquellos quienes «estaban cobijados por la Ley 33 de 1985 y no habían consolidado su derecho a la pensión, pero nada dijo frente a quienes esa misma ley había excluido de su aplicación y sus pensiones estaban reguladas por los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, a través de otro régimen de transición». 2.
Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 7 de diciembre de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección B, en calidad de parte demandada, y al director de la UGPP, como tercero con interés, con el propósito de que rindieran informe.
Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 2.2. El Tribunal Administrativo del Atlántico solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que lo pretendido por el accionante es convertir a la acción de tutela en una instancia adicional al proceso ordinario.
Señaló que la providencia cuestionada se fundamentó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Asimismo, que en ella están contenidos los argumentos por los cuales se revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda. 2.3.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP solicitó que se declarara improcedente la tutela, toda vez que el señor Navarro Blanco pretende sustituir la decisión judicial proferida por el juez natural de la causa. Señaló que se aplicó correctamente el régimen de transición, en virtud de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que establecen que la norma aplicable para la liquidación de la pensión del accionante era la contenida en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, el tiempo y el monto, pero para el Ingreso Base de Liquidación (IBL) se debía aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales debían ser los contenidos en el Decreto 1158 de 1994. 2.4.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la demanda. I. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012 3, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental.
Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela 3 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.
El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos4, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.
Problema Jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de subsidiariedad. Si se cumplen, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir la 4 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 sentencia del 11 de diciembre de 2020, incurrió en los defectos alegados por la parte demandante. 3. Análisis de la Sala 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el señor Héctor Samuel Blanco Navarro alegó que la providencia del 11 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y móvil, al debido proceso y a la igualdad, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, sin que se evidencie que la parte demandante esté utilizando este mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.1.2.
De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia atacada fue proferida el 11 de diciembre de 2020, notificada por correo electrónico el 31 de mayo de 2021, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 29 de noviembre de 2021, esto es, dentro del término de seis meses considerado como razonable por la jurisprudencia. 3.1.3.
La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 3.1.4. Finalmente, la Sala estima necesario referirse brevemente al requisito de subsidiariedad5 de la tutela. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de 5 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e).
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 866 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19917 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 6 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 7 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 8 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de atentar contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así9: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales».
En el caso bajo estudio, el señor Héctor Samuel Blanco Navarro considera que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, toda vez que no tuvo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, toda vez que, al momento de entrada en vigor de esa ley, contaba con más de 15 años de servicio público.
Asimismo, sostuvo que se desconoció la jurisprudencia fijada por el Consejo de Estado en las sentencias del 31 de enero de 2019, expediente 2012-00101-01, y la del 10 de junio de 2019, expediente 2019-01662-00, a lo cual agregó que a la fecha de presentación de la demanda la jurisprudencia vigente señalaba que «para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios».
En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala observa que, de conformidad con lo expuesto en el acta de audiencia inicial del 23 de abril de 2015, el Juzgado 12 Administrativo de Barranquilla fijó el litigio de la siguiente manera: 9 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 Aduce la parte actora que la entidad demandada debió reliquidar la pensión de jubilación como lo ordena el régimen ordinario aplicable a los empleados públicos del sector oficial, es decir, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 y 62 de 1985, con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio.
Conforme a lo anterior pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto a través del cual se entiende negada la solicitud instaurada por el actor en la que pretendía la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales, así como de la Resolución No. RDP 017167 del 27 de noviembre de 2012, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición confirmando la decisión negativa anterior, expedidas por la UGPP y, como consecuencia de lo anterior, se reliquide la pensión ordinaria de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.
La demandada, por su parte, aduce que el demandante por ser beneficiario del régimen de transición se le reconoció la pensión de jubilación en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, pero calculando el Ingreso Base de Liquidación de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que el proceder de la entidad de previsión social al momento de reconocer y liquidar la prestación del actor fue ajustado a derecho razón por la cual solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.
En este orden de ideas, EL DESPACHO PROCEDE A FIJAR EL LITIGIO en los siguientes términos: Se contrae el litigio a establecer si le asiste derecho al demandante, a obtener la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, con indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta la fecha de retiro y cuando cumplió el status de pensionado, o si por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada no tiene derecho a dicha reliquidación, toda vez que por pertenecer al régimen de transición se le aplicó la Ley 33 de 1985, pero la liquidación del Ingreso Base de Liquidación se realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual remite a los factores salariales taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994.
En este estado de la diligencia se indaga a la parte demandante y demandada, a efectos de que manifiesten si están de acuerdo o no con la fijación del litigio. Quienes manifestaron: -Parte demandante: manifiesta estar de acuerdo en la fijación del litigio. -Parte demandada: manifiesta estar de acuerdo en la fijación del litigio. Visto lo anterior, para la Sala es claro que el señor Héctor Samuel Blanco Navarro no manifestó desacuerdo ni interpuso recurso de reposición, en los términos del artículo 242 del CPACA10, contra la providencia del 23 de abril de 2015, proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Barranquilla, por medio de la cual se fijó el litigio 10 «ARTÍCULO 242.
REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica». Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 12 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sin incluir que el señor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y que, por tanto, su pensión se debía liquidar de conformidad con lo establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en virtud de lo previsto en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, como ahora se propone en sede de tutela.
Por el contrario, lo que se evidencia es que la parte demandante estuvo de acuerdo con el litigio fijado por el juez, a pesar de que esa era la oportunidad procesal para manifestar los reparos que tenía frente a la manera en que se iba a abordar y decidir la controversia por él planteada. Si el señor Blanco Navarro pretendía obtener la reliquidación de su pensión, basado en que él estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y no por el previsto en la Ley 100 de 1993, así debió expresarlo al momento en que el juez fijó el litigio; sin embargo, no lo hizo así y, por ende, no puede ahora utilizar la acción de tutela para remediar tal situación. Con todo, conviene señalar que las sentencias proferidas por los jueces naturales se ciñeron a la controversia anunciada en la fijación de litigio, solo que, como se verá, resultaron opuestas porque en la del tribunal demandado se aplicó la tesis jurisprudencial vigente, sentada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, según la cual los únicos factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación, son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, factores que, en su caso, habían sido reconocidos por la entidad de previsión social.
Textualmente, esto argumentó el Tribunal Administrativo del Atlántico para revocar la decisión de primera instancia, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el aquí actor: Ante la disparidad de pronunciamientos encontrados entre la Corte Constitucional y las diversas Secciones del Consejo de Estado, sobre el régimen de transición, ingreso base de liquidación y otros relativos a las pensiones de los servidores públicos, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por razones de seguridad y estabilidad jurídicas, en providencia de 29 de agosto de 2017 avocó conocimiento con el objeto de proferir sentencia de unificación al respecto.
Posteriormente, mediante sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 28 de agosto de 2018, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado reevaluó la tesis planteada en la sentencia de 04 de agosto de 2010, y estableció unas subreglas relativas Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 13 a los factores salariales que se deben incluir en el IBL, para la pensión de vejez reconocidas en aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: (…) En esa misma providencia se definió el alcance de los efectos de la decisión dándole una aplicación retrospectiva disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en dicho pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Lo anterior, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y darle prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, sosteniendo que no es dable “… invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia”. Visto lo anterior y aplicando los lineamientos planteados al caso en concreto, debe recordarse que el señor HÉCTOR BLANCO NAVARRO, nació el 08 de mayo de 1947 y prestó sus servicios en la DIAN-MINISTERIO DE HACIENDA del 05 de febrero de 1969 al 01 de noviembre de 1991 para un total de 1165 semanas, es decir, veintidós (22) años, cinco (5) meses y siete (7) días, desempeñando como cargo GUARDA DE ADUANAS.
Asimismo, consta que el señor HÉCTOR BLANCO NAVARRO para el 01 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, había cumplido, como se dijo, con veintidós (22) años de servicio y contaba con 46 años de edad, por lo tanto, solo le restaba cumplir los 55 años de edad para obtener el reconocimiento pensional (9 años).
(…) Siguiendo la segunda de las subreglas de la jurisprudencia de unificación reseñada, los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por las Leyes 33 y 62 de 1985, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, pues ningún factor diferente puede ser incluido válidamente en la liquidación de la pensión. Lo dispuesto en las normas mencionadas no tiene otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional y no abrir la posibilidad de incluir diferentes factores a los que taxativamente la norma señala.
En este punto es oportuno señalar que para efectos de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben tener en cuenta son los factores consignados en las Leyes 33 y 62 de 1985, pues en estas normas donde se establecen cuáles son los factores salariales que debían incluirse en la liquidación de las pensiones de los empleados públicos, que para efecto de liquidación pensional contemplan: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En este punto es oportuno señalar que para efectos de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben tener en cuenta son los factores consignados en el Decreto 1158 de 1994. Visto lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación vigente del Consejo de Estado, los únicos factores salariales que se deben incluir en el IBL para la Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 14 pensión de jubilación, son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, en este caso, la ASIGNACIÓN BÁSICA, LA BONIFICACIÓN por SERVICIOS PRESTADOS y el INCREMENTO POR ANTIGÜEDAD, por encontrarse enlistados en la norma en mención y haberse realizado los correspondientes aportes, tal y como fue liquidada por la entidad accionada en la Resolución No. 02091 de 19 de enero de 2005, razón por la cual, habrá de revocarse la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda respecto de la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados.
Para la Sala, la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico se acompasa con lo señalado en la fijación del litigio y no merece reproche alguno desde el punto de vista constitucional. En este punto, cabe anotar que cuando se cuestiona la legalidad de actos administrativos rige la regla de la justicia rogada, consistente en que el funcionario judicial, al momento de decidir, se encuentra atado a lo que se pide en la demanda, de modo que el fallador está impedido para estudiar temas y pronunciarse sobre puntos que no han sido planteados o sustentados por el actor.
De esta manera, la pretensión fija el marco de actuación del proceso, sin que el juez administrativo pueda rebasarlo. Dicho de otro modo: la naturaleza rogada implica que el juez contencioso administrativo no puede proferir sentencias extra o ultra petita. El postulado de la justicia rogada conmina al juez a circunscribir el estudio de legalidad de los actos administrativos acusados de nulidad, a las pretensiones formuladas por la parte demandante.
En últimas, ese postulado permite que el litigio se dirima conforme con el marco jurídico y fáctico fijado en la demanda y, de contera, garantiza el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción, pues el extremo pasivo del proceso tiene la certeza de haberse defendido frente a cada cargo planteado por la contraparte y de que en la sentencia no se examinarán pretensiones diferentes a las señaladas en la demanda.
Es ese el punto de encuentro entre el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y el principio de congruencia. En efecto, el principio de congruencia guarda cercana relación con el contenido de las providencias judiciales. La congruencia trae aparejada la armonía entre lo pedido por las partes y la sentencia y, por ende, el juez no puede resolver cuestiones ajenas a la demanda ni conceder algo más allá o por fuera de lo pedido, dado que hacerlo entrañaría automáticamente el desconocimiento de los derechos de defensa y Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 15 contradicción de la parte que ha resultado perjudicada por la decisión extra o ultra petita, así como la consecuente violación del derecho al debido proceso.
En el caso concreto, si bien el Tribunal Administrativo del Atlántico no se pronunció sobre la aplicación o no del régimen de transición establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Héctor Samuel Navarro Blanco en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2013-00311-00, lo cierto es que no comporta una violación de sus derechos fundamentales, toda vez que, como se pudo apreciar, en la fijación del litigio realizada en primera instancia se determinó que el debate jurídico se centraría en determinar si la pensión de jubilación del accionante se debía liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, tal como fue solicitado por el demandante o, por el contrario, se debía liquidar de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la tesis propuesta por la entidad demandada.
En contra de esa decisión, se reitera, la parte demandante no manifestó inconformidad alguna, es decir, que omitió hacer uso de los mecanismos de defensa ordinarios con los que contaba para que su litigio fuera abordado de una manera distinta. Se insiste, el fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico es acertado en la medida en que el análisis efectuado en dicha providencia se circunscribió al debate jurídico planteado por el señor Héctor Samuel Blanco Navarro ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual, según se desprende de la fijación del litigio, nunca versó sobre la aplicación de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en virtud de lo previsto en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, como ahora se propone en sede de tutela.
Y es por ello que la Sala considera que la decisión del tribunal demandado, consistente en revocar la sentencia de primera instancia, lejos de adolecer del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente alegados, fue consecuencia de la interpretación armónica e integral de las normas relativas al régimen de transición que el propio accionante, en el proceso ordinario, solicitó que le aplicaran, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales, según su dicho, regían Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 16 en su caso particular en atención a que estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Cosa distinta es que, bajo unas nuevas reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte Constitucional y la Sala Plena de esta Corporación, ya no puedan reliquidarse las pensiones teniendo como ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sino, como se dijo, sobre los que se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que estén enlistados en la Ley 33 de 1985.
La Sala advierte que la autoridad judicial accionada utilizó argumentos razonables para sustentar la providencia censurada, por cuanto se apoyó en las normas aplicables al caso y planteó una línea argumentativa coherente, relacionada con la correcta liquidación de la pensión de quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto sobre la cual, se insiste, versó el debate jurídico en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
La decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico no podía ser distinta, en aras de respetar los principios de congruencia y de justicia rogada, pues decidió razonablemente lo que se pidió en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con lo consignado en la fijación del litigio. En conclusión, la presente acción de tutela no cumple con el requisito general de subsidiariedad.
Por consiguiente, se impone declararla improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Héctor Samuel Blanco Navarro, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10971-00 Actor: Héctor Samuel Blanco Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 17 TERCERO. De no ser impugnada esta sentencia, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF