52001233300020160017301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidos (2022) Radicado: 52001-23-33-000-2016-00173-01 N° Interno: 2683-2019 Demandante: María Inés Guelgua Cuastumal Demandado: Municipio de Ipiales Vinculados: Miriam Rivera Hernández y John Fernando Arias Benavides -Directivos Centro Educativo El Placer- Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de octubre de 2018, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Nariño, accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1.La señora María Inés Guelgua Cuastumal, el 7 de marzo de 2016[1] en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio:1050-13- 01-0J-0408 de 3 de septiembre de 2015. 2.

Se reconozca la existencia de una relación laboral dependiente entre el Municipio de Ipiales y la señora María Inés Guelgua Cuastumal durante el periodo comprendido del 8 de septiembre de 2007 y el 2 de septiembre de 2015(sic). 3. Como consecuencia de lo anterior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, a título de restablecimiento, solicitó condenar al Municipio de Ipiales (Nariño), a: i. Pague y reconozca a título de indemnización y/o reparación del daño, en favor de la señora María Inés Guelgua Cuastumal: a) «el valor equivalente a las asignaciones salariales, a las cuales tiene derecho por haber laborado durante el periodo del 8 de septiembre de 2007 a 2 de septiembre de 2015(sic).» por concepto de salario dejado percibir b) trabajo complementario c) auxilio de transporte, d) subsidio de alimentación, e) prima de servicios f) prima de vacaciones g) bonificación por recreación h) prima de navidad. i) auxilio de cesantías j) intereses de cesantías y cesantías definitivas k) dotación l) sanción por no consignación de cesantías m) sanción por no pago de los intereses a las cesantías. ii.

Reconocer y pagar en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES- el valor mediante cálculo actuarial el valor de las cotizaciones a pensión dejadas de realizar durante el tiempo laborado, con los respectivos intereses de mora, por el periodo «del 8 de septiembre de 2007 a 2 de septiembre de 2015(sic)» para que se tome como cómputo válido para efectos pensionales. iii.

Aplique a las sumas o valores resultantes en la condena, la indexación o corrección monetaria con base en el IPC. iv. cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011. v. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 4. En el libelo se tipifica las pretensiones descritas en precedencia, en dos acápites, uno como pretensiones principales y otro como pretensiones subsidiarias, en estas últimas reitera las principales.

Fundamentos de hecho y de derecho. 5. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen, lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que la señora María Inés Guelgua Cuastumal, trabajó como celadora y auxiliar de servicios generales con el Municipio de Ipiales, ejecutando funciones de manera, personal, permanente, dependiente e ininterrumpidamente, en horario de 24 horas de lunes a domingo, para el cumplimiento de actividades y el desarrollo de procesos misionales de la Institución Educativa El Placer; sin que se le reconociera trabajo suplementario, descanso remunerado, ni días compensatorios durante el tiempo de servicio, ni afiliación al sistema de seguridad social integral-salud, pensión, riesgos profesionales y caja de compensación familiar. ii Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: preámbulo, artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 23, 25, 48, 53, 67 y 121 a 125 de la Constitución Política, 32 de la Ley 80 de 1993;

Leyes 6 de 1945; 65 de 1946; 100 de 1993; 244 de 1995; 344 de 1996; 70 de 1998; 995 de 2005; 1071 de 2006; Ley 1395 de 2010; Decreto- ley 3135 de 1968; Decretos 22567 de 1946; 1045 de 1978; 1978 de 1989; 1680 de 1991; 2772 de 1990; 2712 de 1999; 1267 de 2001; y 1919 de 2002; y arguyó que, el acto demandado censurado infringe la constitución y la ley, evade el cumplimiento de los postulados del artículo 53 de la Constitución Política, y desconoce derechos laborales.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición 6. Municipio de Ipiales Nariño: Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de relación laboral, prescripción, buena fe, innominada. Igualmente, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i. Afirmó que la prestación de servicios al Estado como servidor público, debe constar por escrito, a través de acto condición, nombramiento y posesión, o como particular contratista, previa suscripción de contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión. Ninguna de las modalidades se presenta en el caso de la señora María Inés Guelgua Cuastumal.

Además, «debe distinguirse las actividades de coordinación ajenas a las vinculaciones que no son de estirpe laboral de las de subordinación» ii.Adujo que no es ajeno a los «contratos de prestación de servicios»; la indicación de instrucciones para el adecuado cumplimiento del objeto contractual, lo que no es subordinación, sino coordinación. La señora María Inés Guelguan Cuastumal no acreditó relación laboral alguna. iii.

Aseveró que, en el caso de los independientes, como sucede «verbi gratia, en los contratos de prestación de servicios, el pago de aportes al sistema de seguridad social, corren por cuenta del contratista, y no de la entidad contratante, como parece que lo entiende, equivocadamente la parte actora» y para reclamar lo pretendido como adeudado debe probarse.

La entidad territorial no adeuda valor alguno a la señora María Inés Guelgua Guastumal. iv. Concluyó con la invocación de la sentencia del 3 de junio de 2004[2], de la Corte Suprema de Justicia-Sala Laboral-, que esa Corporación ha sentado desde antaño, la tesis que «pueden existir contratos sin subordinación laboral, y que ello no implica la veda de instrucciones al contratista para el cumplimiento del objeto contratado».

Asimismo la sentencia del 21 de abril de 2004 de la misma corporación,[3] para advertir que la existencia de un contrato independiente civil o comercial en ningún caso implica la veda total de instrucciones o el ejercicio de control y supervisión del contratante sobre el contratista. 7. De los vinculados: Miriam Rivera Hernández y Jhon Fernando Arias Benavidez, en calidad de Rectora y Presidente del Consejo Directivo del Centro Educativo El Placer del Municipio de Ipiales, contestaron individualmente la demanda, no obstante, coinciden en sus argumentos.

Así propusieron las excepciones de inexistencia de la calidad de empleado público de la demandante, carencia e inexistencia de la relación laboral y de obligaciones prestacionales e indemnización, prescripción e innominada, y se opusieron a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: i. Afirmaron que la señora María Inés Guelgua Cuastumal, como comodataria, realizó las actividades de aseo y portería en la Institución Educativa El Placer, que se encontraban dentro del contrato de comodato; pero no tenía el cargo de celadora, ni de auxiliar de servicios generales, no estaba sujeta a cumplimiento de horario, no existía contraprestación económica, no tenía el deber contractual de acatar órdenes.

El contrato de comodato no genera relación laboral alguna. ii. Que, la institución educativa, le destinó un aula y una cocina para vivienda a la señora, María Inés Guelgua Cuastumal, en calidad de comodataria; y que a la fecha [23 de agosto de 2017], continúa viviendo en las instalaciones de la institución educativa, con su familia. La providencia impugnada 8.

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 3 de octubre de 2018, declaró, no probadas las excepciones propuestas. Asimismo, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y existencia de una relación laboral entre el Municipio de Ipiales y la señora María Inés Gualgua Cuastumal. En la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO.DECLARAR no probadas las excepciones denominadas “falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la relación laboral y prescripción” formuladas por el señor mandatario judicial del municipio de Ipiales (Nariño), al igual que las excepciones denominadas: “inexistencia de la calidad de empleado público de la demandante, carencia de derecho- inexistencia de relación laboral y obligaciones prestacionales e indemnizaciones y prescripción” formuladas por el señor mandatario judicial de los señores MIRIAM TERESA RIVERA HERNÁNDEZ Y JOHN FERNANDO ARIAS BENAVIDES.

SEGUNDO. DECLARAR la existencia de una vinculación laboral entre la señora MARÍA INÉS GUALGUA CUASTUMAL, identificada con célula No 27.455.835 de Ipiales (Nariño), correspondiente al periodo comprendido entre el 08 de septiembre de 2007 hasta el 14 de septiembre de 2013, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas.

TERCERO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 1050-13.01 0J 0408 de fecha 03 de septiembre de 2015, por medio del cual la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE IPIALES (NARIÑO), negó el reconocimiento de prestaciones sociales y emolumentos laborales a la demandante.

CUARTO. Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordena al MUNICIPIO DE IPIALES (NARIÑO) a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales reclamadas por la señora MARÍA INÉS GUALGUA CUASTUMAL, identificada con cédula de ciudadanía 27.455.835 de Ipiales (Nariño), correspondiente al periodo comprendido entre el 08 de septiembre de 2007 hasta el 14 de septiembre de 2013, tomando como base de liquidación el setenta por ciento (70%) del salario correspondiente a un empleo de igual o similar categoría al que desempeñó la demandante que exista en la planta de personal de la entidad; toda vez que el restante treinta por ciento (30%)ya se reconoció como salario en especie.

Igualmente deberá reconocer y pagar a la entidad de seguridad social en pensiones a la que debe afiliar a la señora MARÍA INÉS GUALGUA CUASTUMAL, los aportes a pensión a partir del el 08 de septiembre de 2007 hasta el 14 de septiembre de 2013.El Ingreso base de cotización (IBC)pensional de la mente, será mes a mes y por ciento del valor que se referencie y como demandante no realizó ningún tipo de aportes, tendrá la carga económica respectiva para que se le liquide en los términos de la ley ante el fondo público o privado en pensiones al que libremente decida afiliarse.

QUINTO. El MUNICIPIO DE IPIALES hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) de la Ley 1437 de 2011. Teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el H. Consejo de Estado, a saber: R=Rh.

Índice final Índice inicial SEXTO. CONDENAR en costas al MUNICIPIO DE IPIALES (NARIÑO), parte demandada en el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del C.G,C, y por medio de la Secretaría de la Corporación.

SÉPTIMO. EL MUNICIPIO DE IPIALES (NARIÑO), Dará cumplimiento a esta sentencia en los términos contemplados en el artículo 192 del CPACA. Ejecutoriada…» 9. El Tribunal Administrativo de Nariño, arribó a la conclusión de declarar la nulidad del acto demandado, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i.Se refirió a los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución Política, la sentencia C-171-12, al tratamiento legal y jurisprudencial sobre el contrato realidad, al alcance del principio de la primacía de la realidad en el sector público, y antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el contrato realidad; y advirtió que el principio de la primacía agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan pretendido ocultarla y que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos inherentes a saber: a).

La prestación personal del servicio b) remuneración c) subordinación y dependencia. ii. Señaló que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prevé el contrato de prestación de servicios, y estableció una presunción legal en el sentido que en ningún caso esta forma contractual genera relación laboral para con la administración pública, pero que puede desvirtuarse y la carga probatoria le corresponde al «contratista». iii.

Se refirió y analizó las pruebas documentales y testimoniales y observó que, la señora María Inés Guelgua Cuastumal, estuvo vinculada a la Institución Educativa El Placer[4], mediante la suscripción de «contratos de comodato a título gratuito», en los periodos del 8 de septiembre de 2007 al 8 de septiembre de 2008; del 8 de septiembre de 2008 a 8 de septiembre de 2009; 8 de septiembre de 2009 a 08 de 2010; 8 de septiembre de 2010 a 8 de septiembre de 2011; 08 de septiembre de 2011 a 8 de septiembre de 2012; y de 14 de septiembre de 2012 a 14 de septiembre de 2013. iv.

Encontró que la prestación del servicio, de la señora María Inés Guelgua Cuastumal, fue de manera personal con requerimiento presencial y directo, permanente, continua, en días «laborales y no laborales»; en actividades de «portera, aseadora y vigilante», funciones permanentes que contribuyen al objeto de la institución educativa; las que no podían ser ejercidas de manera autónoma e independiente, sino bajo la supervisión del director del ente educativo. v.Que en los contratos de comodato no se pactó «ningún tipo de remuneración» en dinero, pero recibió a cambio por su labor «un pago en especie»; consistente en disfrutar al interior de la instalación del Centro Educativo «de una pieza y una concina(sic) destinadas para su vivienda junto con su núcleo familiar.» vi.

Aseveró que el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, estipula que la remuneración por el trabajo de un empleado se puede se puede pagar en dinero o en especie. Asimismo, de conformidad con el artículo 2200 del Código Civil, estructura el contrato de comodato, consiste en que «una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie de mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso y que el contrato no se perfecciona sino para la tradición de la cosa». vii.

Concluyó que, en el caso concreto, se encuentran acreditados los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, oculta, disfrazada en los contratos de comodatos. La apelación 10. La parte [demandada Municipio de Ipiales]; apeló la sentencia del 3 de octubre de 2018. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada las siguientes: i.Que el análisis del acervo probatorio, contenido en el fallo apelado, no se ajustó al principio de la sana crítica, porque contiene una equivocada apreciación de las pruebas, la decisión contradice lo real y verdaderamente probado. a) El Municipio de Ipiales no tuvo vínculo contractual o laboral de ningún tipo con la actora. b) El contrato de comodato es un contrato comercial, no tiene presunción de vínculo laboral. c) No es cierto que los contratos de comodato se hayan mantenido en el tiempo desde el año 2009 a 2013, lo que sucedió es que la comodataria, se negó a restituir el bien. d) la demandante no tenía asignadas actividades específicas en la institución. ii.

Puso en conocimiento que la señora Guelgua, en una oportunidad interpuso acción de tutela, en aras de que se le protegiera el derecho a la vivienda digna, empero el fallo decidió no ampararle el derecho. iii. Concluyó que es posible llegar al colofón que arribó el A-quo, porque no existió prestación personal del servicio, no hubo subordinación, no tenía jefe inmediato, ni salario, lo que existió fue un contrato de comodato por medio del cual el Centro Educativo El Placer entregó a la comodataria María Inés Guelgua Cuastumal, un espacio acondicionado para vivir con cargo a restituir después de terminar su uso.

Y a lo largo del proceso no se probó el salario. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 11. De la parte demandante guardó silencio y de ese hecho se dejó constancia secretarial en el folio 402 del expediente. 12. De la parte demandada. Municipio de Ipiales-Apelante: Solicitó se revoque en su totalidad el fallo de primera instancia y en su lugar, se declaren probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, y en «subsidio darse alcance a éste, de inexistencia de una relación laboral o declare la prescripción».

Adicionalmente, adujo que: i.En el caso concreto se trató de una relación contractual entre la institución Educativa El Placer y la señora María Guelga Cuastumal, entre quienes se suscribió un contrato de comodato y para la época de su suscripción el Municipio de Ipiales no tenía «habilitado el servicio de educación, de ahí que el centro educativo no se encuentra adscrito al ente territorial y, por tanto, sus decisiones contractuales y de cualquier otra índole no eran de su responsabilidad».

No se probó que el municipio haya ordenado o autorizado la suscripción de dichos contratos con la señora María Guelgua Cuastumal. ii. Afirmó que fue la Asociación de Padres de Familia de la institución educativa, «la que, al parecer de forma exclusiva y excluyente, tomó la decisión del comodato, al considerarla necesaria para el correcto funcionamiento de la institución, y en las que nada incidió el municipio».

La relación contractual surgió entre la Asociación de Padres de Familia de la Institución Educativa El Placer y la señora María Inés Guelgua Cuastumal, siendo el Municipio de Ipiales, ajeno a la situación. iii. Que en caso de que no se acoja la tesis expuesta; recordó que el contrato de comodato se encuentra previsto en los artículos 2200 y 2203 del Código Civil.

Asimismo, adujo que la señora María Inés Guelgua Cuastumal; no tenía asignadas actividades específicas, propias de un empleo público en la institución educativa, ni tenía jefe inmediato, ni recibía órdenes de algún servidor y «su labor se limitaba a la colaboración que podía brindar por vivir en el centro educativo, tales como abrir la portería, hacer aseo del espacio donde se encontraba la casa dada en comodato, sin que para tales labores estuviera sujeta al cumplimiento de horario, pues la accionante no requería solicitar permiso para ausentarse de la institución…estando probado además, que en la institución educativa, tanto el Rector, como los docentes y estudiantes realizaban el aseo de las áreas comunes y salones» iv.

Se refirió a los testimonios recepcionados en primera instancia y concluyó que contrario, a lo decidido por el A-quo, es imposible determinar, la configuración de los elementos de una relación laboral, pues «no se trató de servicios personales, ni subordinado, con una remuneración mensual. La vinculación de las partes, obedeció a un contrato de comodato por medio del cual, se le entregó a la comandaría, señora…un espacio acondicionado para para vivir, para que hiciera uso de él y lo mantuviera en iguales condiciones a las que fue entregado, con cargo de restituirlo al terminar el contrato» Intervención del Ministerio Público 13.

El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto y así se dejó constancia secretarial en el expediente[5]. Trámite procesal 14. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 3 de junio de 2016, admitió la demanda contra el Municipio de Ipiales. El 17 de mayo de 2017, inició la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, vinculó por la parte pasiva y a título de medida de saneamiento, a la señora Miriam Rivera Hernández y al señor John Fernando Arias Benavidez en su calidad de rectora y Presidente del Consejo Directivo del Centro Educativo El Placer del Municipio de Ipiales, suspendió la audiencia. El 7 de diciembre de 2017, reanudó la audiencia inicial, agotó las fases de los numerales 5º al 10 ibídem, como consecuencia: i. Difirió con el fondo del asunto las excepciones propuestas y continuó la actuación. iii.

Fijó el litigio en los siguientes términos: «Examinar si existió una relación laboral entre el Municipio de Ipiales o la señora Miriam Teresa Rivera Hernández y el Señor John Fernando Arias Benavides que estructure un contrato realidad. 7.5. TEMA JURÍDICO. Existencia de una relación laboral- contrato realidad. 7.6. PROBLEMAS JURÍDICOS…7.6.2.

¿Debe declararse la existencia de una relación laboral entre la señora MIRIAM TERESA RIVERA HERNÁNDEZ, el señor JHON FERNANDO ARIAS BENAVIDES, con la señora María Inés Guelguan Cuastumal? iv. Decretó práctica de pruebas documentales, testimoniales e interrogatorio de parte y pruebas de oficio. 15.El 8 de marzo de 2018, efectúo la audiencia de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, incorporó prueba documental, practicó pruebas testimoniales e interrogatorio de parte, aceptó desistimiento de pruebas testimoniales.

Corrió traslado a las partes para presentar por escrito alegatos de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. El 8 de agosto de 2018, dictó auto para mejor proveer. Mediante fallo del 3 de octubre 2018, decidió el fondo del asunto. El 27 de marzo de 2019, realizó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192-4 de la Ley 1437 y concedió el recurso de apelación. 16.

En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 4 de julio de 2019, admitió el recurso de apelación y por auto del 22 de noviembre 2019, corrió traslado a las partes. Asimismo, puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 17. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño. Presentación del caso y problema jurídico 18.

Los documentos obrantes en el proceso, dan cuenta que entre la Institución Educativa El Placer del Municipio de Ipiales, y la señora María Inés Guelguan Cuastumal, se suscribieron contratos de comodato, anuales, consecutivos, a título gratuito, acumulando seis años. Con ocasión de los referidos Contrato, la institución educativa concedió a título de comodato «un aula y una cocina» con destino a vivienda de la señora «Guelguan, esposo y 6 hijos».

La señora se comprometió a mantener con llave la portería en días laborales y no laborales, Velar por la buena presentación del Establecimiento. El último contrato se suscribió el 14 de septiembre de 2012 y feneció el 14 de septiembre de 2013. El 29 de septiembre de 2014 el Secretario de Educación del Municipio de Ipiales le solicitó la restitución del «aula y una cocina».

No obra en el expediente acta de entrega. 19. La señora María Inés Guelguan Cuastumal, el 11 de agosto 2015;[6] solicitó a la Alcaldía Municipal de Ipiales, el reconocimiento y pago de asignaciones salariales, prestaciones sociales, indemnizaciones y sanciones dejadas de percibir en el periodo que se desempeñó como vigilante y aseadora de la Institución Educativa El Placer, y comprendido del 8 de septiembre de 2007 hasta el 20 de mayo de 2015(sic).

La Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales mediante oficio: 1050-13-01-0J-0408 de 3 de septiembre de 2015, negó la solicitud. 20. La señora María Inés Guelgua Cuastumal, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo contenido oficio: 1050-13-01-0J-0408 de 3 de septiembre de 2015 y adujo, en síntesis, que el acto demandado censurado infringe la Constitución Política y la ley, evade el cumplimiento de los postulados del artículo 53 de la C.P, y desconoce derechos laborales.

La contraparte y vinculados: alegaron inexistencia de relación laboral. 21. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 3 de octubre de 2018, concluyó que, en el caso concreto, se encuentran acreditados los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, oculta, disfrazada en los contratos de comodatos. 22. La parte demandada, Municipio de Ipiales-Nariño, apeló la sentencia. Adujo, que el análisis del acervo probatorio, contenido en el fallo apelado, no se ajustó al principio de la sana crítica, y que contrario, a lo decidido por el A-quo, en este caso es imposible determinar, la configuración de los elementos de una relación laboral. 23.

De manera que, los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿sí la decisión contenida en la sentencia apelada, apreció el acervo probatorio, apartado de las reglas de la sana crítica? y, ¿sí existe mérito suficiente o no para declarar la existencia de la relación laboral entre Municipio de Ipiales-Centro Educativo El Placer y la señora María Inés Guelgua Cuastumal?. 24.

Para efectos de resolver los anteriores planteamientos, la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. Caso concreto. Hechos probados. ii.naturaleza jurídica, objeto del demandado. Breves connotaciones iii. Planta de personal entes territoriales. Breve connotaciones. iv Contrato de comodato. Características v. Contrato de trabajo.

Características vi. Principio de la realidad sobre las formalidades vii. Conclusiones. viii Decisión. 25. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra: i. el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire del cual implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado[7]. ii.

No importa la denominación que se le dé a la relación contractual, siempre que se evidencien los elementos integrantes de una relación laboral, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad. iii. El salario no sólo es la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte[8].

En el sub examine se confirmará parcialmente la sentencia apelada, por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes. Solución a los problemas jurídicos Caso concreto-Hechos probados. 26. Revisado el acervo obrante en el expediente, aportado con la demanda, la contestación y con ocasión de las decretadas en la audiencia inicial, se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i.La señora María Inés Guelga Cuastumal, el 11 de agosto 2015;[9] solicitó a la Alcaldía Municipal de Ipiales, el reconocimiento y pago de asignaciones salariales, prestaciones sociales, indemnizaciones y sanciones dejadas de percibir en el periodo que se desempeñó como vigilante y aseadora de la Institución Educativa El Placer, y comprendido del 8 de septiembre de 2007 hasta el 20 de mayo de 2015.(sic).

El último contrato finiquitó el 14 de septiembre de 2013. Se reclamó oportunamente. ii. La Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales, mediante oficio 1050-13-01-0408; el 3 de septiembre de 2015, negó la solicitud con el argumento, que: a).La secretaría cuenta con una planta de personal docente, directivo docente y administrativo; pero no tiene registro alguno de haber provisto cargo a través de vinculación legal y reglamentaria, con el nombre de María Inés Guelga Cuastumal.

Tampoco a través de contrato de prestación de servicios. b). Asimismo, puso en conocimiento que el Ministerio de Educación Nacional mediante la Resolución 9874 del 9 de diciembre de 2009, le reconoció al Municipio de Ipiales el cumplimiento de requisitos para asumir la administración del servicio educativo en el municipio. iii. Reposan en el expediente, copia de los contratos de comodato, suscritos entre Consejo Directivo del Centro Educativo «El Placer»-«máximo Estamento Institucional, según la ley general de la Educación 115 de 1994 y el Decreto 1860» Comodante y la señora María Inés Guelgua Cuastumal, Comodataria..

Con esa prueba documental, la Sala elaborará el siguiente esquema. A saber: |I.PERIODO | |Empresa Social del Estado | | |Cont de |Objeto |Periodo- comprendido|interrupció| |# |comodato | |–D-M-A |n | | | | |Tiempo |Respecto al| | | | | |contrato | | | | | |anterior-dí| | | | | |as hábiles | |1 | Sin # del|El comodante |12 meses [08-09-07 a| | | |08-09-07 |concede a |08-09-08] | | | | |título de | | | | | |comodato una | | | | | |aula y una | | | | | |cocina con | | | | | |destinación | | | | | |de habitación| | | | | |de María Inés| | | | | |Guelgua | | | | | |Cuastumal y | | | | | |su familia | | | | | |–esposo y 6 | | | | | |hijos-.El | | | | | |bien forma | | | | | |parte de las | | | | | |instalaciones| | | | | |del Centro | | | | | |Educativo | | | | | |«El Placer» | | | |2 |Sin # |“ |12meses[08-09-08 a |0 | | |08-09-08 | |08-09-09-09] | | |3 |Sin # |“ |12 meses. 08-09-09 a|0 | | |08-09-09 | |08-09-10 | | |4 |Sin # |“ |12meses 08-09-10 a |0 | | |08-09-10 | |08-09-11 | | |5 |Sin # |“ |12 meses 14-09-11 a |3 | | |14-09-11 | |14-09-12 | | |6. |Sin # |“ | 12 meses. 14-09-12 | | | |14-09-12 | |a 14-09-13 | | |Total tiemp serv 6 años días | iv.

Milita oficio del 12 de julio de 2013, mediante el cual el Director del Centro Educativo «El Placer», informó a la señora Guelgua Cuastumal, la terminación a partir del 14 de septiembre de 2013, del contrato de comodato «suscrito entre las partes». Con todo, también obra oficios del 10 octubre de 2013, y 6 de marzo de 2014, 29 de abril de 2014; mediante los cuales el Director Centro Educativo El Placer: a). «hace entrega de material de aseo a la señora MARÍA INÉS GUELGUA, los cuales consta de: 2 escobas, 1 trapeador, 1 recoger, 1 detergente, (porción semanal).

Los materiales mencionados anteriormente serán destinados para el aseo de la Institución Educativa…» b). «12 tejas traslúcidas para la reparación…» c) «materiales que pueden ser utilizados en obras posteriores». v. Ahora bien, revisadas los contratos de comodato suscritos entre el Centro Educativo El Placer y la señora María Inés Guelgua Cuastumal, se observa que: a).

El Consejo Directivo del Centro Educativo El Placer invocó entre fundamentos de derecho, «la Ley 115 de 1994 y decreto 1860» b) en los contratos de comodato se estipuló, que: «PRIMERA. OBJETO EL COMODANTE se compromete con la COMODATARIA a conceder a título de COMODATO un aula y una cocina que se destinará a la habitación de MARÍA INÉS GUELGUA CUASTUMAL, su esposo Segundo Esteba Mueses, seis (6) hijos.

El bien objeto del presente contrato forma parte de las instalaciones del Centro Educativo “El Placer”. c) Asimismo los contratos plasmaron las siguientes cláusulas: «[..,]TERCERA: El contrato de comodato se pacta a título gratuito, no obstante, la COMODATARIO, se compromete a vigilar las instalaciones educativas. CUARTA. MEJORAS. La COMODATARIA, se compromete a vigilar las instalaciones Educativas.

QUINTA: SERVICIOS PÚBLICOS. El valor de los servicios de energía y agua estarán a cargo de la Alcaldía Municipal. SEXTO…SÉPTIMA. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO. EL COMANDATARIO se compromete a: 1. velar por la buena presentación del Establecimiento. 2. Cuidar en la mejor forma los enseres y obtenerse de facilitarlos 3. Informar la dirección las anomalías que se presenten 4.

No permitir la entrada a personas desconocidas en días y horas que en las que las personas solicitadas no encuentren 5. Velar por el adecuado empleo de los servicios esenciales o en caso dar aviso oportuno a la Directora del Centro Educativo o a la profesor(a) de disciplina de turno 6. Mantener con llave la portería en días laborales 7.

En el evento que se incurra en algún daño, el costo de reparación estará a cargo del COMODATARIO 8. las demás obligaciones consagradas para los comodatarios en el Código Civil. OCTAVA. » vi. Reposa oficio 1050-13.01.00.241 del 29 de septiembre de 2014, suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Ipiales y dirigido a la señora María Inés Guelgua Cuastumal, mediante el cual le solicita la «restitución del inmueble» y mediante oficio 1050-1301-0J 547 del 10 de septiembre de 2018, la Secretaria de Educación del Municipio de Ipiales, informó al Tribunal Administrativo de Nariño, que insistentemente se ha solicitado a la señora María Inés Guelgua Cuastumal desaloje el salón, que se le había destinado como vivienda[10]. vii.

Mediante el oficio 1050-13.01-0J-529 del 8 de septiembre de 2016, el Secretario de Educación del Municipio de Ipiales informó al Alcalde del referido municipio, aspectos tales como que: la señora María Inés Guelgua Cuastumal, no se encuentra registrada en el sistema de recursos humanos bajo ninguna vinculación laboral, ni contractual. Tampoco contratos de comodato. viii.

Obra folio de registro Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales- SISBEN a nombre de María Inés Guelgua Cuastumal, expedido el 21 de agosto de 2015 ix.Obra, copia de la resolución 504 del 14 de octubre de 1997, expedida por el Secretario de Educación del Departamento de Nariño, por medio de la cual legaliza la licencia de funcionamiento del establecimiento de educación formal, de la «Escuela Rural Mixta El Placer[11].

Mediante la resolución 1998 del 30 de abril de 2009, la misma Secretaría amplió la Licencia de Funcionamiento del Centro Educativo el Placer[12]. x.Reposa copia de la resolución 9874 del 9 de diciembre de 2009[13], del Ministerio de Educación Nacional, por medio del cual reconoce al Municipio de Ipiales, el cumplimiento de los requisitos para asumir la administración del servicio público educativo en el municipio y ordenó al Departamento de Nariño entregar la administración del servicio educativo al Municipio de Ipiales, «dentro del mes siguiente.» xi.La Secretaría de Educación de Ipiales, mediante oficio 1050-1301-0J-547 del 10 de septiembre de 2018; certificó que: «la Oficina asesora de planeación educativa de la Secretaría de Educativa de la Secretaría de Educación Municipal de Ipiales, mediante oficio 1050-1301-OPE, suministró copia del certificado de libertad y tradición respecto del Inmueble en el cual funciona la Institución Educativa el Placer, cuya propiedad aparece en cabeza del MUNICIPIO DE IPIALES.» Anexó: constancias soporte.

También, folio de Matricula inmobiliaria 244-68975 del 12 de octubre de 2017, que indica predio rural «Escuela Mixta el Placer» Titular del derecho real de dominio: Municipio de IPIALES[14]. xii. Asimismo, en esa oportunidad el ente Secretaría de Educación de Ipiales, y en relación sí la institución educativa El Placer contaba con personal para atender laborees de aseo y celaduría; informó al Tribunal Administrativo de Nariño, que «la Unidad de Talento Humano, realizó la revisión en el sistema de información Humano, por medio del cual se organiza y administra la planta de personal doce, directivo doce y administrativo de la Secretaría de Educación pudiendo constar que a partir de la fecha de Certificación de la Entidad Territorial Ipiales para administrar el servicio público de la educación, realizada través de la resolución 9874 del 09 de diciembre de 2009, no hay históricos de personal Administrativo asignado a dicha institución». xiii.

No se encargada del | | |aseo de las zonas comunes y baño. | |Melba Alexandra Erira |La señora María Inés Guelcan | |Rodríguez |Custumal, prestaba servicios de | |Docente Centro Educativo El|aseo. Los implementos se los daba el| |Placer |rector. La Secretaría de Educación | | |en una de las asambleas generales | | |dijo que la referida señora no podía| | |continuar aseando los patios-baños | | |de la institución. | | |Los docentes y estudiantes siempre | | |se han encargado del aseo de los | | |salones. | xiv.En primera instancia también practicó interrogatorio a la señora Miriam Teresa Rivera Hernández y Jhon Fernando Arias Benavides, Directivos del Centro Educativo El Placer del Municipio de Ipiales, quienes afirmaron: a) La señora Myriam Teresa Rivera Hernández-Directiva del Centro Educativo el Placer.

Firmó varios contratos de comodato con la señora María Inés Guelguman Cuastumal y señaló que: «En 2007, la Institución El Placer, no contaba con personal de celaduría, entraron los ladrones. Por ese motivo con los padres de familia se decidió para resguardar los enseres de la institución, y con ese fin llevaron a la señora María Inés Guelguman Cuastumal-.

Fuí a la Alcaldía municipal y el asesor jurídico me asesoró, me dio la minuta del contrato de comodato. El contrato de comodato lo autorizó verbalmente, el asesor jurídico Martín Vela de la Alcaldía del Municipio de Ipiales. El contrato de comodato no estaba a nombre del Municipio, pero yo actuaba a su nombre, era directiva; era costumbre normal vincular a los entes educativos, a personas como doña Inés. El municipio no contaba con personas para la vigilancia. Labores de la señora María Inés, eran: aseo áreas comunes, patios, baños, y como contraprestación vivía en la instalación con el esposo e hijos.

Las órdenes estaban implícitas en el contrato, no tenía horarios, tanto que a veces se iba a visitar a su familia. Los insumos para realizar las labores se los suministraba la institución. El Municipio sabía que los centros educativos carecían de personal y que se había hecho contrato de comodato» b) El señor John Fernando Arias Benavides, rector del Centro Educativo El Placer del Municipio de Ipiales, señaló: «…al ingresar como rector, encuentra contratos de comodato, se dirigió a la Secretaría de Educación, a jurídica y en forma verbal el abogado dijo porque no hay personal; hay que renovar el contrato a doña Inés. El Contrato valor económico no tenía, sólo como contraprestación por el aseo de baños y patios se le otorgaba vivienda-un salón, varios años se suscribió el contrato por orientación verbal de la Alcaldía, Secretaría de Educación, horario no tenía. Insumos para la labor la suministraba la institución, ordenes no se daban porque estaban en el contrato.

Pensión Salud no. Los salones los aseaban los docentes y estudiantes. 2015, se cortó el contrato. La señora María Inés Guelguan Cuastumal, el espacio-salón lo continúa ocupando y con sus hijos el mayor ya tiene pareja. Se le ha dicho a doña Inés que tiene que desalojar.» Naturaleza jurídica, objeto del demandado. Breves connotaciones 27.

Sabido es que el Municipio de Ipiales, integra la organización y estructura del Departamento de Nariño, este [el Departamento de Nariño], a su vez hace parte de la estructura del Estado Colombiano y se creó por la «Ley Primera el 6 de agosto de 1904» 28. Ahora bien, de conformidad con los artículos 311 y ss de la Constitución Política, el Municipio es la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, y le corresponde entre las funciones, prestar servicios que determine la Ley.

A su vez, la Ley 136 de 1994[15] en el contexto de la organización y estructura del Estado, define un municipio, en los siguientes ternos: «ARTICULO 1º. DEFINICION: El municipio es la entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que le señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio.» 29.

El artículo 147 de la Ley 115 de 1994, señala que la Nación y las entidades territoriales ejercerán la dirección y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución Política, y la ley. A su vez, los artículos 7º y 8º de la Ley 715 de 2001[16], por un lado, contempla competencias de los entes territoriales municipios y distritos, entre estas: «Artículo 7º.

Competencias de los distritos y los municipios certificados. 7.1. Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. 7.2. Administrar y distribuir entre los establecimientos educativos de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley y en el reglamento. …. 7.12.

Organizar la prestación del servicio educativo en su en su jurisdicción. … Artículo 8º. Competencias de los municipios no certificados. A los municipios no certificados se les asignarán las siguientes funciones: 8.1. Administrar y distribuir los recursos del Sistema General de Participaciones que se le asignen para el mantenimiento y mejoramiento de la calidad. 8.2.

Trasladar plazas y docentes entre sus instituciones educativas, mediante acto administrativo debidamente motivado. 8.3. Podrán participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados por estos recursos no podrán generar gastos permanentes para el Sistema General de Participaciones. 8.4.

Suministrar la información al departamento y a la Nación con la calidad y en la oportunidad que señale el reglamento.» 30.Por otro lado, el artículo 9º de la Ley 715 ibídem; define la institución educativa como un conjunto de personas y bienes promovida por las autoridades públicas o por particulares, cuya finalidad será prestar un año de educación preescolar y nueve grados de educación básica como mínimo, y la media.

Las que no ofrecen la totalidad de dichos grados se denominarán centros educativos y deberán asociarse con otras instituciones con el fin de ofrecer el ciclo de educación básica completa a los estudiantes. Las instituciones educativas: son departamentales, distritales o municipales. 31. La Ley 115 de 1994, hizo lo propio en su artículo 138, en los siguientes términos: «ARTICULO 138.

Naturaleza y condiciones del establecimiento educativo. Se entiende por establecimiento educativo o institución educativa, toda institución de carácter estatal, privada o de economía solidaria organizada con el fin de prestar el servicio público educativo en los términos fijados por esta Ley. El establecimiento educativo debe reunir los siguientes requisitos: a) Tener licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial; b) Disponer de una estructura administrativa, una planta física y medios educativos adecuados, y c) Ofrecer un proyecto educativo institucional.

Los establecimientos educativos por niveles y grados, deben contar con la infraestructura administrativa y soportes de la actividad pedagógica para ofrecer al menos un grado de preescolar y los nueve grados de educación básica. El Ministerio de Educación Nacional definirá los requisitos mínimos de infraestructura, pedagogía, administración, financiación y dirección que debe reunir el establecimiento educativo para la prestación del servicio y la atención individual que favorezca el aprendizaje y la formación integral del niño.

PARÁGRAFO. …» 32. La Resolución 504 del 14 de octubre de 1997[17], expedida por el Secretario de Educación y cultura del Departamento de Nariño, legalizó la licencia de funcionamiento de la Escuela Mixta El Placer. Mediante resolución 9874 del 9 de diciembre de 2009, el Ministerio de Educación Nacional reconoció el cumplimiento de los requisitos por parte del Municipio de Ipiales para asumir la administración del servicio público educativo en el municipio y ordenó al departamento entregar la Administración del servicio educativo al municipio de Ipiales[18].

Según oficio 1050-1301-0J 547 del 10 de septiembre de 2018, la Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales; los servicios públicos de los cuales hace uso el Centro Educativa El Placer están a cargo del Municipio de Ipiales. 33. De lo anterior, se advierte que los entes territoriales- Departamentos, Municipios y Distritos, entre estos, el Municipio de Ipiales Nariño, tienen entre, sus funciones dirigir, planificar, administrar y prestar los servicios educativos en su jurisdicción. El Centro Administrativo El Placer, inicialmente, era administrado por el Departamento de Nariño y a partir de 2009, el Municipio de Ipiales asumió su administración. Planta de personal-entes territoriales -breves connotaciones 34.

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 35. El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos del nivel asistencial, estipula: |Nivel |Empleo | | |Auxiliar administrativo | |Nivel asistencial | | | |Auxiliar de Servicios | | |Generales | | |Celador | | |Guardián | 36.El artículo 4ºibídem, identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en los niveles jerárquicos, entre estos, asistencial; así; «Artículo 4º.

Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 37.Según el oficio 1050-1301-OJ 547 del 10 de septiembre de 2018[19], de la Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales, en el registro de la Unidad de Talento Humano, no hay históricos de personal administrativo asignado al Centro Educativo El Placer.

Del contrato de comodato 38. El artículo 2200 y siguientes, del Código Civil Colombiano, se ocupan del contrato de comodato y lo define en los siguientes términos: «Artículo 2200. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.» 39. Ley 9 de 1989,[20] Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones, estipuló: «ARTICULO 38. Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.» 40.Mediante la sentencia C-026-93, la Corte Constitucional declaró exequible artículo 38 de la Ley 9 de 1989, de manera condicionada « …únicamente en cuanto que no viola los artículos 77 y 92 de la Constitución de 1886, bajo cuyo imperio se dictó, que corresponden al 158 y 169 de la Constitución Nacional de 1991.»[21] 41.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha precisado: «El artículo 2200 del Código Civil, define el contrato de comodato o préstamo de uso como aquel “en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso… Entonces, mediante el contrato de comodato se traslada el uso y disfrute de un bien, de manera gratuita, con el consiguiente derecho del comodatario que lo recibe de percibir los frutos naturales o civiles que se produzcan y el compromiso de restituirlo al comodante al finalizar su uso o en el plazo y forma convenida…Y por virtud del mismo surgen las siguientes obligaciones a cargo del comodatario: i) usar la cosa únicamente para el uso convenido y a falta de éste para el uso ordinario propios de su clase, so pena de reparar todo perjuicio y restituir en forma inmediata el bien (art. 2002 del C.C.); …y iv) restituir la cosa prestada en el tiempo convenido o a falta de convención después de su uso, restitución que podrá exigirse aún antes de tiempo si muere el comodatario, o le sobreviene al comodante una obligación imprevista y urgente de la cosa o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa (art. 2005 del C.C.).

De conformidad con el artículo 38 de la Ley 9 de 1989, en concordancia con los artículos 3 y 32 de la Ley 80 de 1993, es viable que, en ejercicio de su autonomía y en cumplimiento de sus fines, las entidades estatales celebren el contrato de comodato para el manejo de sus bienes inmuebles, respetando su naturaleza y bajo dos precisos límites a saber: a) en relación con el sujeto, esto es, solo podrán hacerlo con otras entidades públicas o personas de derecho privado (sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones) que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, o juntas de acción comunal, fondos de empleados y similares; y b) respecto del tiempo, por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

Cabe precisar que, en los eventos en que el contrato de comodato se celebre entre una entidad estatal y una entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, es necesario atender lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política y en los Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 1993, que regulan los contratos para impulsar y apoyar programas y actividades de interés público.»[22] 42.

A su turno la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha enseñado respecto del contrato de comodato, que es una convención sustancialmente gratuita o de beneficencia. En efecto en su oportunidad señaló: «[…] Según la disposición 2200 del Código Civil, el comodato o préstamo de uso “(…) es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y a cargo de restituir la misma especie de terminado el uso ” agrega este precepto “este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa” Entre las características esenciales (art.1501 C.C.)que según la norma prestranscrita, delimitan la institución y la identifican como una relación jurídica de tenencia, se hallan las de corresponder a un negocio real, porque; no se perfecciona sino por virtud de la entrega(no tanto de la tradición en sentido técnico) de la cosa sobre la cual versa(art.1501 y 2200 C.C),carácter que se explica por cuanto la obligación fundamental, consiste en la restitución de la cosa por parte del comodatario al comodante; es asimismo una convención sustancialmente gratuita o de beneficencia (arts 1497 y 2200 C.C.), cuyo objeto es la utilidad de una de las partes, el prestatario o comodatario; se trata de un acto jurídico de naturaleza unilateral, en principio porque sólo genera una obligación que grava a uno de los contratantes, esto es, la obligación de restituir la cosa, radicada en cabeza del comodatario; es un contrato principal en la medida que “no se requiere de algún otro para nacer a la vida jurídica; y, finalmente es convenio nominado y típico, pues tiene enunciación y regulación legal.

Del mismo modo, la regla 2201ejusdem puntualiza la conservación del derecho de dominio en cabeza del commodator (prestatante); puesto que únicamente se despoja de su servicio en lo relacionado con los fines del commodatum,, cuando señala (…), por esencia no trasmite el derecho de dominio, por tal razón una de las obligaciones principales del comodatario es restituir la cosa la expiración de la causa legal, convencional, o en caso de necesidad del comodante, sin soslayar que la restitución es una auténtica obligación de resultados.

De tal manera que mientras persista esa relación de benevolencia, sea será siempre como el comodatario un mero tenedor, obligado a restituir la cosa en las circunstancias anotadas. Si el contrato es gratuito en su esencia, no oneroso, no puede mutarse en el interregno de su existencia y vigencia, en perjuicio del comodante la relación de tenencia material a favor del comodatario, en contra del benevolente, desbordando el régimen propio del comodato y de la equidad. …»[23] Del contrato de trabajo 43.

Como preámbulo la Sala recuerda que el trabajo ha sido entendido como el conjunto de actividades humanas intelectuales o manuales, remuneradas o no, que producen bienes o servicios en una economía, o que satisfacen las necesidades de una comunidad o proveen los medios de sustento necesarios para los individuos.[24] Los ordenamientos jurídicos como el colombiano al trabajo le ha dado estirpe de derecho fundamental que goza de protección [artículo 25]. 44.

En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;

Decreto 1083-15] 45. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.

La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. 46.La Corte Constitucional, ha entendido la subordinación, como «el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas», encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo;

(ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos[25]. 47. En la sentencia C-154 de 1997, señaló que el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes, y que para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, previsto en el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993; tiene límites, a saber: i. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. iii.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 48. La jurisprudencia de las altas cortes han sentado la tesis que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para funciones que ostenten el carácter de permanentes o misionales de la administración.[26] 49.

De los anteriores elementos se advierte que el contrato de comodato se encuentra previsto en la legislación colombiana que tiene por finalidad que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie bien mueble o inmueble, para que haga uso de ella, y a cargo de restituirlo al término del contrato, encontrándose prohibido que las entidades públicas den en comodatos sus inmuebles a personas naturales- También consagra el contrato de trabajo y contrato de prestación de servicios que tienen por objeto la actividades humanas, intelectuales o manuales.

Principio de la realidad sobre las formalidades 50.Uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, plasmado en el artículo 53 de la Constitución Política; el cual se encuentra íntimamente ligado al principio de prevalencia del derecho sustancial –previsto en el artículo 228 ibídem.

La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales. En esos eventos, en el contexto laboral, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[27]. 51.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que, «al margen de la forma en que los individuos que pactan la prestación de un servicio personal convengan designar el contrato, es la estructura factual de la relación entre los sujetos lo que determina la verdadera naturaleza del vínculo»[28].En efecto, esa alta Corporación ha enseñado: “La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53).

La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia.

La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato.”[20] … La hermenéutica del referido principio constitucional ha dado paso al concepto de contrato realidad, como se señala en el siguiente extracto: “La realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el artículo 53 de la Carta Política, entendido de la siguiente forma: no importa la denominación que se le dé a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad.”[22] En línea con estos razonamientos, la Corte ha desarrollado en abundante jurisprudencia la noción de contrato realidad[23], entendido como aquel vínculo laboral que materialmente se configura tras la fachada de un contrato con diferente denominación. En otras palabras, se trata de una relación laboral soterrada bajo la apariencia de un acuerdo de voluntades que dista de la manera en que en verdad se desarrolla la actividad.

Como consecuencia de ello, se ha puesto de relieve que el aspecto primordial a tener en cuenta es la relación efectiva que existe entre el trabajador y el empleador, independientemente de lo que resulte del contrato o de lo que se derive de este, en tanto lo allí consignado o formalmente convenido puede ser contrario a la realidad[24].

Sobre el particular, se ha precisado que: “En virtud del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, la existencia de una relación de trabajo no depende de los pactos realizados por las partes, ni de la apariencia contractual, ni de las relaciones jurídicas subjetivas, sino, por el contrario, de la situación real en que se halla el trabajador respecto del patrono, de la realidad de los hechos a que aquél se encuentra vinculado y de las situaciones objetivas que surgen indistintamente de la nomenclatura utilizada para definir la relación. Este alcance del principio rescata la existencia del contrato de trabajo aún sobre la voluntad evidenciada por las partes y ello es compatible con el carácter irrenunciable de los derechos laborales y con la índole protectora del derecho del trabajo.”[25]»[29] Conclusión. 52.

De los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia y su análisis integral con el acervo probatorio obrante en el expediente y las razones que sustentan la apelación; le permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: i. Existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre la señora el Municipio de Ipiales-Centro Educativo El Placer y la señora María Inés Guelgua Cuastumal, en periodo comprendido del 8 de septiembre de 2007 y 14 de septiembre de 2013; habida cuenta que y como ha quedado en evidencia los contratos de comodato y en los términos suscritos se desnaturalizan y esconden una verdadera relación laboral, un contrato realidad, toda vez que pese a que el Centro Educativo El placer, destinó un aula y una cocina como bienes dados presuntamente en «comodato y a título gratuito» a la señora María Inés Guelguan Cuastumal, esposo e hijos, no obstante, también le asignó a la señora Guelguan Cuastumal, labores concernientes a velar por la buena presentación del establecimiento, mantener con llave la portería del establecimiento en días laborales y no laborales, lo que resulta completamente ajeno a la naturaleza y objeto del contrato de comodato previsto en la legislación colombiana. ii.Sumado a lo anterior, los declarantes de Mila Leonor del Castillo, María Margarita Andrade Zambrano, Alba Narciza Gendun Belalcázar, Melba Alexandra Erira Rodríguez, Miriam Teresa Rivera Hernández, y Jhon Fernando Arias Benavides, les consta sobre la materialización específicamente de las labores de aseo de zonas comunes, baños a cargo de la señora María Inés Guelguan y que los insumos para esa labor eran suministrados por la institución de educación. También les consta que remuneración por la labor no había pero que la señora María Inés Guelguan Cuastumal, vivía con esposo e hijos en un aula asignada para ese fin. iii.Analizada, las labores ejercidas por la señora María Inés Guelguan Cuastumal, se evidencia que al tenor de la Ley 785 de 2001, hace parte de funciones asignadas a empleos del nivel asistencial, las que, implica el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores.

Vale decir, dada la naturaleza de las funciones, es connatural la subordinación. Adicionalmente, tienen carácter de permanente. iv.En el sub examine como quedó acreditado, la asignación de un aula y cocina con destino a vivienda de la señora María Inés Guelguan Cuastumal, en realidad de verdad no lo fue a título gratuito, sino como contraprestación por la labor de aseo y vigilancia asignada en el contrato de comodato.

Resulta oportuno recordar que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. Asimismo, el artículo 129 ibídem, estipula: «Artículo 129.

Salario en especie. 1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley. 2.

La actividad personal del trabajador. b). La dependencia c). Remuneración como retribución del servicio, en este caso en especie como ha quedado acreditado. Adicionalmente, la reclamación se elevó dentro de los 3 años siguientes al finiquito del último contrato. Luego, la decisión del A-quo, fue acertada y no le asiste razón al apelante. v. Debe advertirse que pese a que el último contrato de comodato suscrito entre la Institución Educativa El Placer y la señora María Inés Guelguan Cuastumal, finiquitó el 14 de septiembre de 2013.

También el acervo probatorio da cuenta que el director del ente educativo, el 10 de octubre de 2013, 6 marzo y 29 de abril de 2014, entregó a la referida señora, elementos para continuar con labores de aseo. Asimismo, el 29 de septiembre de 2014, el Secretario de Educación del Municipio de Ipiales, solicitó a Guelgua Cuastumal la restitución del «aula y cocina»; no obra en el expediente acta de entrega y existen indicios, que al 7 de marzo de 2018, la señora Guelguan no había restituido el bien dado en el presunto comodato; siendo que las partes deben evitar acciones y omisiones que impliquen mayores consecuencias.

La señora Guelguan Cuastumal restituir inmediatamente el aula y cocina dada para vivienda, el ente educativo abstenerse de suministrar insumos para las labores de aseo. III.DECISIÓN 53. Por lo expuesto habrá que confirmarse la sentencia apelada, salvo el numeral sexto de la parte resolutiva, que se revocará. Asimismo, con fundamento en el artículo 42-1 del C.G.P, se conminará a las partes como se indicará en la parte motiva. 54.No se condenará en costas, habida cuenta que la Sala tiene en cuenta que la jurisprudencia[30] ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso concreto, atendiendo los criterios definidos por la jurisprudencia, no hay evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, ni uso desmesurado del derecho de defensa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMESE la sentencia apelada, SALVO, el numeral sexto de la parte resolutiva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Las partes procederán conforme a las obligaciones mutuas, en los términos descritos en la parte motiva.

TERCERO. En los términos del inciso cuarto del artículo 76 del C.G. P. ACÉPTESE, la renuncia al poder presentada por el profesional del derecho Javier Mauricio Ojeda Pérez, en calidad de apoderado del Municipio de Ipiales.

CUARTO. Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ( E ) CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Ley 1437 de 2011-empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012- artículo 308. [2] radicado 21223 [3] Radicado 22.426 C.S.J. [4] Licencia de funcionamiento resoluciones 504 del 14 de octubre de 1997; 1198 del 30 de abril de 2009; 9874 de 09 de diciembre de 2009. [5] Folio 402 del expediente [6] Folio 21 expediente [7] Artículo 53 C.P.SU 448-16 [8] Código Sustantivo del Trabajo Artículo 127.

Elementos integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

El artículo 129 del Código Sustantivo del trabajo, prevé: 1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley. 2.

El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario. 3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%) [9] Folio 21 expediente [10] Folio 249 del expediente [11] Folio 255 del expediente [12] Folio 254 del expediente [13] Folio 251 del expediente [14]Folio 252 expediente [15] normas sobre la organización y el funcionamiento de los municipios, [16] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. [17] Folio 255 y ss del expediente [18] Folio 245 [19] Folio 245 del expediente [20] Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones [21] Al analizar el artículo 38 de la Ley 9 de 1989, advierte la Corte que dicha norma encaja perfectamente dentro de la materia que esa ley regula, y en consecuencia no viola el precepto constitucional de unidad de materia.

Si reglamenta lo que debe ser el manejo de la tierra, es decir, el uso del suelo urbano, la adecuación del mismo atendiendo la planificación del desarrollo urbano, con el fin de que los terrenos sean utilizados en actividades de interés comunal o social, no halla la Corte Constitucional razón alguna para considerar que los contratos de comodato de inmuebles celebrados por entidades públicas, no puedan incluirse dentro de tal regulación, pues esos bienes también están afectados con el problema del uso del suelo y el acceso a la tierra y quedan incluidos dentro del propósito fundamental de la ley, cual es, que su uso esté destinado a planes o programas de interés social o comunitario. [22] Radicación número: 19001-23-31-000-2005-00993-01(AP).

Sentencia del 15 de agosto de 2007. [23] Radicado SC1716－2018; 076001－31－03－012－2008－00404－01. 23 de mayo de 2018. [24] https://www.ilo.org/safework/info/publications/WCMS_112639/lang-- es/index.htm [25] Sentencia T-188/17 [26] T-388-20; CE-SUJ2-005-16; Referencia,SL3126-2021 Radicación n.° 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 [27] Sentencia SU040-18 [28] Sentencia T-029-16 [29] Sentencia T-029-16 [30] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.