CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Demandante: Fiduciaria Bogotá SA actuando como vocera del Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buendía. Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP y Diego Jaramillo Gómez Referencia: Acción de reparación directa Tema.

Responsabilidad del Estado por ocupación de bienes inmuebles Subtema 1. Diferenciación conceptual entre daño y perjuicio. Subtema 2. Acreditación del daño – No acreditado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS Fiduciaria Bogotá SA, - en adelante Fidubogotá SA -, actuando como vocera de Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buendía, propietaria del predio ubicado en la calle 152 A No 91 – 36 interiores 1, 2 y 3 de Bogotá D.C., aduce que, con ocasión d la ejecución del contrato de obra número 1 – 01 – 31300 – 0863 - 2011, cuyo objeto residía en la realización de los trabajos “de emergencia para la estabilización de taludes en la calle 152 A con carrera 90 A, barrio Tuna Alta de la localidad de Suba, en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución No 946 de 7 de diciembre de 2011”, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP -en adelante el Acueducto de Bogotá-, y Diego Jaramillo Gómez – en adelante, el contratista, a cargo de la obra-, ocuparon de manera permanente una franja de terreno del inmueble referido, conducta antijurídica que - aseguró- le ocasionó un daño patrimonial.

El a quo negó las pretensiones del extremo demandante, habida consideración de la falta de prueba de la aducida ocupación. Encontró que, pese al decreto y práctica de prueba pericial con ese propósito, el dictamen que rindió el perito careció de sustento técnico, pues sus conclusiones no estuvieron fundadas en un levantamiento topográfico practicado con empleo de equipos técnicos que permitiera una clara identificación del área de terreno realmente ocupada; su contenido se nutrió de apreciaciones personales del auxiliar de la justicia dirigidas, por demás, a la demostración del perjuicio, más que del daño. El demandante viene en apelación, solicitando la revocación de la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda, pues afirma que el tribunal, no sólo se abstuvo de decretar la solicitada inspección judicial sobre el predio objeto de la litis, y de practicar la prueba testimonial decretada, sino que desestimó sin razones válidas la prueba pericial con la que, asegura, acreditó la ocupación del inmueble con ocasión de las obras ejecutadas por el Acueducto de Bogotá, en términos que lo hacen inviable para adelantar el levantamiento de construcción alguna por la afectación que le causan las obras que se construyeron para la contención del talud, en particular, un muro de contención de 6 metros, unos cubos de 1m3, unas tuberías de 32 y 36 pulgadas y Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 2 varias cajas de inspección. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1. Fidubogotá, el trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014), presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, con la pretensión de que se declare administrativamente responsable a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB - ESP, y, a Diego Jaramillo Gómez, por los perjuicios que ha derivado de “la ocupación de hecho y las obras desarrolladas sobre el inmueble de la calle 152 A No 91 – 36, interiores 1, 2 y 3 de Bogotá, identificado con folio de matrícula inmobiliaria número 50N – 20640408, en ejecución del contrato número 1 – 01 – 31300 – 0863 – 2011, celebrado con Diego Jaramillo Gómez, sin ninguna autorización del titular del predio”.

En consecuencia, solicitó se condene a los demandados al pago de los perjuicios materiales que se pasan a referenciar: (i) por concepto de daño emergente, la suma de dos mil millones ochocientos sesenta y nueve millones setecientos treinta y siete mil seiscientos cincuenta y dos pesos ($2.869.737.652) y; (ii) por lucro cesante, los “intereses equivalentes al 6% anual liquidado sobre las sumas indexadas, calculados a partir del momento en que se culminó la obra pública, momento en el que el que culmina el daño y se inutiliza totalmente el inmueble”. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda el nueve (9) de junio de dos mil catorce (2014)2. Notificada la decisión3 y corridos los traslados de ley, el Acueducto de Bogotá presentó oportunamente su escrito de contestación de la demanda, y a su vez, llamó en garantía a las sociedades Seguros del Estado SA4, La Previsora SA Compañía de Seguros5 y Allianz Seguros SA6; por su parte, el contratista presentó escrito de contestación en forma oportuna y llamó en garantía a la sociedad Seguros del Estado SA7.

Los llamamientos fueron admitidos el diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013)8. Las referidas sociedades se notificaron debidamente9 y presentaron contestación dentro del término legal. En su orden, la Sala resume a continuación el contenido de cada contestación presentada, iniciando por los demandados, y siguiendo con los llamados en garantía, así: - La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB - ESP10, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones al considerar que no se encontraba acreditado el daño antijurídico, su imputación, ni el monto de los perjuicios alegados.

Esto, por cuanto no se acreditaron los elementos material, temporal y subjetivo conforme a los lineamientos trazados en la jurisprudencia para la demostración de la ocupación, a saber: (a) elemento material, pues alude a la afectación del predio ubicado en la calle 152 A No 91 – 36 interiores 1, 2 y 3 identificado con FIM 50N – 20640408, pese a que este número corresponde a un globo de terreno que abarca tres predios denominados “La Alquería”, “El Encanto” y, “El Cuadro”;

(b) elemento temporal, pues no identifica “sin ambages” el lapso en que ocurrió la presunta ocupación; (c) elemento subjetivo, esto es, que el Acueducto de Bogotá sea el responsable de la 1 Demanda. Folios 4 a 24, cuaderno 1. 2 Auto admisorio de la demanda. Folios 26 a 28, cuaderno 1. 3 Diligencias de notificación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.

Folios 29 a 31, C.1. Diligencia de notificación de Diego Jaramillo Gómez ordenada mediante auto del 28 de julio de 2014 bajo los parámetros del artículo 200 del CPACA. Folios 34 y 49. C1. 4 Folios 1 a 3, C.3. 5 Folios 26 a 28, C.3. 6 Folios 69 a 71 C.3. 7 Folios 120 a 121 C.3. 8 Folios 137 a 138 C.3. 9 Folios 139 a 142 C.3. 10 Folios 51 a 62, cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 3 presunta ocupación del bien de su propiedad “ya que no obra en el plenario prueba siquiera sumaria que permita inferir tal conclusión”. Propuso los siguientes medios exceptivos i) inexistencia de daño antijurídico imputable a la entidad, en referencia al incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales antes enunciados, por carencia de prueba del daño; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la parte actora no prueba la imputación jurídica de la presunta ocupación a la entidad; iii) inexistencia del daño, en atención a que, los predios sobre los cuales se alega la presunta afectación por ocupación, se encuentran ubicados en zona de alto riesgo no apta para el desarrollo urbanístico, como lo indican los estudios realizados por el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias – FOPAE.

La entidad destaca la alta amenaza de remoción en masa que conjuró con los trabajos a su cargo, y la solución que para esta problemática se ejecutó, consistente en la relocalización de redes, muros, terreras y otros elementos estructurales instalados en razón de la ejecución del objeto del contrato No 1 – 01 – 31300 – 0863 – 2011. - Diego Jaramillo Gómez11, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, afirmando que carecen de fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios y propuso la siguientes excepciones: i) ausencia de responsabilidad de Diego Jaramillo Gómez, por cuanto actuó como mandatario del Acueducto de Bogotá en ejecución de las obligaciones pactadas en el contrato de obra número 1 – 01 – 31300 – 0863 - 2011, que no incluyó la elaboración de los diseños, en tanto correspondieron al Consorcio Diseños Tuna Alta con motivo de la celebración del contrato número 2 – 01 – 31100 – 00456 – 2011 del veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011), que encuentra fundamento en la Resolución No 946 de siete (7) de diciembre del mismo año, expedida por el gerente de la prestadora de servicios públicos; ii) inexistencia de perjuicios con la ejecución del contrato, dado que, la realización de las actividades no produjo ningún daño sobre el predio cuya titularidad se encuentra en cabeza de la parte actora, y, que lo dejaran inutilizable.

En contraposición, está acreditada la existencia de las obras tendientes a mitigar y prevenir el riesgo de deslizamientos en el talud, como consecuencia de la temporada invernal; iii) el avalúo del lote aportado por la demandante para determinar la tasación de perjuicios carece de fundamentos objetivos, al considerar que se presenta un error al determinar como avalúo la suma de dos mil millones ochocientos sesenta y nueve millones setecientos treinta y siete mil seiscientos cincuenta y dos pesos ($2.869.737.652) “con base en el presunto desarrollo de un proyecto de construcción, que en la realidad no se había materializado aun siquiera en su etapa de iniciación por razones desconocidas y ajenas a la ejecución del contrato 1 – 01 - 31300 – 0863 – 2011”.

Agrega que el avalúo tomó como base para estimar el perjuicio la afectación de un total 2.318,31m2, cifra esta que no corresponde a la realidad del terreno; iv) el terreno en el que se ejecutó el contrato no era apto para la construcción, y, esta situación impide el reconocimiento de los perjuicios reclamados en la demanda. Agrega que, Jesús Johann Buendía Rodríguez actuando como representante legal del Consorcio Contein Buendía otorgó autorización al Acueducto de Bogotá para la ejecución de las actividades contractuales, como consta en el documento suscrito el 22 de marzo de 2012. - La Previsora S.A. Compañía de Seguros12, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo el argumento, de la falta de prueba de los elementos de responsabilidad patrimonial, especialmente el daño antijurídico, pues el Acueducto de Bogotá actuó conforme a las disposiciones jurídicas y en razón al estado de necesidad de realizar las obras.

Planteó las siguientes excepciones: i) caducidad, en razón 11 Folios 89 a 96, cuaderno 1. 12 Folios 134 a 175, cuaderno 1. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 4 a que la demanda asevera que la ocupación por parte de los demandados inició en febrero de 2012, y, esto implica que “la acción prescribió dos años después” – sic -, y, que, “la caducidad operó el 13 de febrero de 2014”; ii) inexistencia de daño antijurídico, pues, se concluye de los hechos de la demanda, que, la parte actora obtuvo una mejora de las condiciones de los inmuebles presuntamente afectados; esto, en consideración a que el terreno en donde se encuentran ubicados fue catalogado por el FOPAE como de alto riesgo constructivo.

Considera que la intervención fue “superficial” con un beneficio que impactó positivamente en el valor del predio, y esto, desvirtúa la acreditación de un daño antijurídico; iii) inexistencia de daño, la demanda alude a perjuicios imposibles de reparar, que obedecen únicamente al valor del lote ocupado, y, solo cuentan con la afirmación de que “el valor total del bien inmueble supuestamente ocupado es el daño real”; sin embargo, “ese daño no puede ser, en ningún caso, el valor del inmueble”; además, considera que no es cierto que dicho daño sea consecuencia de una actuación atribuible al Acueducto de Bogotá; iv) inexistencia de título de imputación, por cuanto, de los hechos de la demanda se extrae que no fue el Acueducto quien realizó las supuestas intervenciones en el predio, sino el contratista Diego Jaramillo Gómez, en calidad de tercero; v) sobrestimación de los daños, en el entendimiento de que, en el evento en que el Acueducto de Bogotá sea condenado, la indemnización no puede ser completa por ser excesiva, asimismo, resalta que el daño debe estar debidamente probado y cuantificado, máxime cuando la ocupación – supuesta – no tiene el carácter de permanente y teniendo en cuenta que las obras impactaron de manera positiva la estabilidad del terreno; vi) concurrencia de culpas entre el Acueducto de Bogotá y el demandante, bajo la aplicación de los parámetros y lineamientos del artículo 2357 del Código Civil, y en razón a la negligencia de la Fiduciaria Bogotá para evidenciar que los bienes sobre los cuales se alega la ocupación, se encontraban en una zona de alto riesgo geológico, lo que hace que cualquier actividad constructiva sea riesgosa, salvo que, “como lo hizo el Acueducto, interviniera la ladera y estabilizara el terreno”; vii) falta de jurisdicción y competencia, cláusula compromisoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 100 numerales 1 y 2 del Código General del Proceso, y, a raíz de la existencia de una cláusula compromisoria en el contrato de seguro, que funda la incompetencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para adoptar una decisión sobre el vínculo sustancial entre el Acueducto y La Previsora, ya que esto es del resorte de un Tribunal de Arbitramento.

Igualmente, presentó escrito de contestación al llamamiento en garantía13 con el que se opuso al mismo.Formuló la siguientes excepciones: i) falta de competencia y jurisdicción habida cuenta de la existencia de cláusula compromisoria; ii) límite asegurado y coexistencia de seguro primario, en razón a que, ante una eventual condena, La Previsora solo estaría obligada al pago del límite asegurado, que corresponde al 16.5% del valor total, aunado a que el contratista cuenta con pólizas que cubren el mismo riesgo de daños a terceros, lo que podría crear un amparo en exceso; iii) ausencia de amparo, pues la póliza solo tiene efectos respecto del contratista cuando sus actuaciones provengan de un hecho accidental, súbito o imprevisto; por ende, de encontrarse probada una ocupación por parte de Diego Jaramillo Gómez sin mediar autorización del titular del derecho de dominio, esto correspondería a un evento no cubierto, ya que su génesis está en la ejecución del contrato de obra y no en una emergencia intempestiva; iv) exclusión: errores y omisiones del asegurado en el ejercicio de su actividad profesional, en consideración a que, el Acueducto de Bogotá tiene la calidad de profesional en relación con los servicios públicos que presta, y, tenía la obligación de verificar que el contratista contara con todos los permisos para la intervención del terreno; así, aduce que, el daño alegado en la demanda se enmarca dentro de esta causal de exclusión; v) exclusión: inobservancia de las disposiciones 13 Folios 189 a 245, C.3.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 5 legales, en cuanto a que la póliza excluye de su cobertura cualquier responsabilidad derivada de actividades que no estén acordes a la normas pertinentes, es decir, aquellas que estén por fuera del marco legal, verbigracia, la ocupación del bien sin autorización -; vi) exclusión: dolo y/o culpa grave del Acueducto, dado que, de encontrase probado que la entidad y el contratista ocuparon los bienes de la parte actora sin autorización, esta actuación correspondería a una lesión a la Ley con culpa grave. - Allianz Seguros S.A.14, contestó la demanda y el llamamiento en garantía con oposición, al considerar que no existe ninguna actuación imputable al Acueducto de Bogotá que hubiese causado perjuicios a la parte demandante, además, no se acreditaron los elementos necesarios para la declaración de responsabilidad.

Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia del daño antijurídico, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia del daño, coadyuvando los argumentos esgrimidos por el Acueducto de Bogotá en su escrito de contestación; ii) inexistencia de la obligación a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, en cuanto a que no existe una conducta activa u omisiva, imputable a la entidad que haya generado el daño alegado en la demanda; iii) falta de prueba idónea que acredite el daño ocasionado, fundamentada en que dentro del expediente no se observa prueba que determine la ocupación, en qué fecha inició, ni cual de los tres (3) bienes se vio afectado, acorde a lo indicado en la demanda.

En cuanto a las pretensiones del llamamiento en garantía, formuló las siguientes: i) inexistencia de cobertura para el reclamo objeto del proceso, en razón a que, la responsabilidad endilgada al Acueducto de Bogotá no tiene relación con una falla en el servicio, o, un obrar contrario a la Ley en la ejecución de la obra, “sino es consecuencia de un impacto posterior a la construcción”; ii) inexistencia de cobertura para responsabilidad administrativa por daño especial, o, responsabilidad sin falta, en consideración a que, de probarse la ocupación, debe tenerse en cuenta que esto obedece a un actuar legítimo de la administración y el cumplimiento de un deber legal, que no se encuentra cubierto por el amparo de la póliza 21206078; iii) falta de cobertura para los hechos materia del proceso, pues, la vigencia de la mencionada póliza va desde el primero (1) de diciembre de dos mil doce (2012) al primero (1) de diciembre de dos mil trece (2013), mientras que, el contrato de obra número 1 – 01 – 31300 – 863 – 2011 inició su ejecución el trece (13) de febrero de dos mil trece (2013) y finalizó el doce (12) de agosto siguiente; iv) exclusiones pactadas contractualmente, pues, los perjuicios cuya indemnización solicita la parte actora “tienen origen legal y no fueron generados por una responsabilidad extracontractual, ya que si se prueba la ocupación del inmueble con obras públicas, las mismas fueron ejecutadas dando cumplimiento a lo establecido en la ley de servicios públicos”, además, la póliza No 21206078 no ampara las obligaciones del contrato de obra; v) incumplimiento de las obligaciones a cargo del asegurado, en cuanto al desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 1075 del Código de Comercio, con los efectos del artículo 1078 ibidem, pues la aseguradora no recibió el aviso del siniestro, y, solo tuvo conocimiento a través de la notificación del llamamiento en garantía; vi) prescripción, dado que, la notificación del llamamiento en garantía, que, conllevó el conocimiento del siniestro para la aseguradora, tuvo lugar luego de pasados seis (6) años contados a partir de su ocurrencia – año 2012 -, superando así el término de dos (2) años previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio; vii) limitación de responsabilidad, pues el artículo 1079 ejusdem dispone que el asegurador no estará obligado a responder sino hasta la ocurrencia de la suma asegurada; viii) ajuste del valor a indemnizar de acuerdo al grado de agotamiento del valor asegurado, en razón a que, se deberán tener en cuenta 14 Folios 143 a 152, C.3.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 6 las sumas ya canceladas o que se cancelen por concepto de siniestros ocurridos durante la vigencia de la póliza 212060; ix) aplicación del deducible pactado en la póliza, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1103 del Código de Comercio, el deducible debe ser asumido por el asegurado, y, por ende, descontado de una eventual indemnización. - Seguros del Estado SA15, presentó escrito con oposición a la prosperidad de las pretensiones, fundado en los siguientes medios exceptivos: i) falta de prueba del daño, dado que “en el expediente no existe prueba alguna que permita apreciar la ocurrencia de un perjuicio indemnizable”; ii) frente al título de imputación (sic), en razón que, al estar fundamentada la demanda en una responsabilidad de tipo objetivo, es necesario probar la ocupación sobre el bien identificado con FIM 50N – 20640408, y, señala que, en todo caso, la eventual ocupación – de llegar a estar probada - no tiene relación con la ejecución del contrato de obra; iii) ausencia de nexo de causalidad, toda vez que “al no configurarse el daño en los bienes de la parte demandante, ni existir título que permita imputarle a la EAAB perjuicio alguno, no puede realizarse ninguna atribución a los hechos desplegados por la administración".- También solicita desestimar las pretensiones del llamamiento en garantía, con apoyo en las siguientes excepciones: i) ausencia de responsabilidad de Seguros del Estado SA ante la inexistencia del siniestro, el artículo 1077 del Código de Comercio impone al asegurado la obligación de acreditar su derecho ante la aseguradora, de cara a la realidad probatoria del presente asunto no se encuentra probado ni cuantificado el siniestro (daño); ii) deducible del clausulado de la póliza 21 – 40 – 101030993, por lo que, acorde al contenido del artículo 1127 del Código de Comercio, y, en el evento de una sentencia condenatoria superior a 3 SMLMV, se deberá ordenar el descuento del diez por ciento (10%) del valor a pagar.

La audiencia inicial16 se realizó el seis (6) de febrero de dos mil diecisiete (2017)17 y en ella el a quo: i) verificó que no había alguna circunstancia constitutiva de nulidad procesal que invalidara las actuaciones surtidas hasta ese momento; ii) negó las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, existencia de cláusula compromisoria18, y, prescripción; la decisión sobre las excepciones de caducidad y cláusula compromisoria fue objeto de recurso de apelación por parte de La Previsora SA Compañía de Seguros, siendo confirmada por esta Corporación con auto del veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017)19; iii) fijó el objeto del litigio en los siguientes términos: 1.- Respecto de la relación jurídica entre demandante y demandados: “…se centra en los hechos 11, 13 al 16, 19 al 22, relacionado con a) la demostración fáctica de la ocupación del inmueble de los demandantes (sic); como la demostración de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado; y; b) los perjuicios ocasionados a la parte actora”; 2.- Respecto de la relación jurídica existente entre Acueducto de Bogotá y La Previsora S.A. y, Allianz Seguros SA: “… se centra en las circunstancias fácticas no aceptadas por las partes, relacionadas con los hechos 5 y 6, referidos a la afectación del contrato de seguro en una eventual condena en contra del llamante en garantía”; 3.- Respecto de la relación jurídica entre Diego Jaramillo Gómez y Seguros del Estado SA;

“…se centra en las circunstancias fácticas no aceptadas por las partes, relacionadas con los hechos 3 y 4, referidos a la afectación del contrato de seguro en una eventual condena en 15 Folios 254 a 259, C.3. 16 Se realizó la siguiente aclaración en cuando al desarrollo de la diligencia: “Teniendo en cuenta que, en el presente asunto se admitieron tres llamados en garantía, la presente audiencia tendrá el siguiente orden a) en primer lugar se realizará y agotará lo relacionado con la demanda inicial hasta la fijación del litigio; y b) con posterioridad, se abordará independientemente las etapas de la audiencia inicial para cada uno de los llamados en garantía”. 17 Acta de audiencia inicial.

Folios 271 a 279, C1. Cd obrante a folio 265. C1. 18 La excepción fue formulada como “falta de jurisdicción y competencia por existencia de cláusula compromisoria”, sin embargo, en la audiencia inicial el Magistrado director precisó que se trataba de dos excepciones diferentes con fundamentos propios, precisando que la falta de jurisdicción fue indebidamente formulada, para luego, pasar a aclarar que el estudio se realizaría sobre los argumentos de la existencia de la cláusula compromisoria.

Folio 226 vto. 19 Folios 284 a 287, C.1. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 7 contra del llamante en garantía”; decisiones que no fueron recurridas por las partes; iv) agotó la etapa conciliatoria regulada en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, sin éxito; y v) abrió la etapa de pruebas.

En la audiencia de pruebas celebrada el doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)20, el Tribunal corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, como en efecto ocurrió21; y al Ministerio Público para que emitiera su concepto, quien, guardó silencio. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió sentencia, el doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018)22, en la que negó las pretensiones de la demanda, y, se abstuvo de imponer condena en costas a la parte actora.

En sus consideraciones, puso de presente que el criterio jurisprudencial reiterado en casos de responsabilidad del Estado por ocupación permanente de bienes inmuebles, ha sido de carácter objetivo, por lo que se hacía indispensable determinar la existencia real y efectiva de la ocupación por parte de la administración pública, así como, acreditar la antijuridicidad del daño. En consecuencia, sostuvo que, la titularidad del predio objeto de la litis se encontraba acreditada en cabeza del Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Contein Buendía - Fidubogotá, de conformidad con el folio de matrícula número 50N – 20640408, en el que fue registrada la escritura pública No 492 de 7 de abril de 2011, mediante la cual, se englobaron – para formar una sola unidad – los predios denominados “La Alquería”, “El Encanto” y “El Cuadro”, y le fue asignada la dirección calle 152 A No 91 – 36 interiores 1, 2 y 3.

Por otra parte, al remitirse a las pruebas documentales válidamente aportadas al expediente, encontró que i) mediante la Resolución No 0946 de dos mil once (2011), el Acueducto de Bogotá declaró el estado de urgencia y ordenó la construcción de obras de emergencia para la mitigación del deslizamiento del talud ubicado en la calle 152 A con carrera 90, barrio Tuna Alta de la localidad de Suba, sin que el acto haya sido objeto de demanda por parte de Fidubogotá SA, motivo por el cual, se presume legalmente expedida; ii) como consecuencia de la declaratoria de emergencia el Acueducto de Bogotá celebró el contrato de obra No 1 – 01 – 31300 – 0863 – 2011 con Diego Jaramillo Gómez.

En cuanto al requisito de la demostración de la ocupación, consideró que no se encontraba satisfecho, pues, si bien se alega en la demanda que las obras construidas provocaron la inutilización total del predio, el perito – designado para tal efecto – reconoció en la audiencia de pruebas “que no utilizó equipos técnicos para realizar un levantamiento topográfico a fin de determinar e identificar con precisión el área de terreno que realmente se encuentra ocupada, sino que se limitó a realizar una inspección ocular”; asimismo, pese que a que el dictamen indica que los trabajos realizados afectan de manera negativa el valor del predio por cuanto impiden la construcción de cualquier edificación, el perito no explicó de manera concreta y técnica en qué consiste dicha afectación, a lo que se suma – indicó el a quo -, que las personas que emitieron conceptos para la elaboración del dictamen no estuvieron bajo la dirección del auxiliar de la justicia, y, por tanto, no existe certeza acerca de los parámetros que fueron utilizados; adicionó que, la exposición relacionada con la condición del terreno no tuvo soporte técnico y se 20.

Actas de audiencia de pruebas y cd. Folios 350 a 354, cuaderno 1. 21 Alegatos de conclusión llamados en garantía en primera instancia, folios 355 a 381 y 384 a 386, cuaderno 1. Alegatos de conclusión de los demandados en primera instancia, folios 382 a 383 y 387 a 392, cuaderno 1. Alegatos de conclusión del demandante en primera instancia, folios 393 a 417. 22 Sentencia de primera instancia. Folios 420 a 431, cuaderno principal.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 8 basa en “apreciaciones personales”, que, si bien pueden estar apoyadas en la experiencia, carecen de solidez para demostrar las conclusiones del dictamen. Por consiguiente, consideró el a quo que “la discusión del monto de los perjuicios eventualmente causados por las obras de emergencia para la estabilización del terreno, ordenada por la EAAB – ESP, queda desplazada ante la incertidumbre del daño, pues no está claro exactamente el área del predio que habría quedado inutilizada, ni cual es el tipo de afectación que presenta con ocasión de las obras realizadas en el inmueble”.

Además, refirió que, tanto la parte demandante como el perito se centraron en probar los perjuicios antes que el daño, por lo que no obra en el expediente medio de convicción que permita establecer con total claridad el área afectada. Destacó que (i) desde el catorce (14) de septiembre de dos mil (2000), la Dirección de Atención y Prevención de Emergencias determinó que el barrio Tuna Alta presentaba una situación de riesgo por la inestabilidad del terreno que, podía desencadenar un evento de remoción de masa tipo deslizamiento;

(ii) el 15 de noviembre de 2007 la Dirección de Ingeniería Especializada del Acueducto de Bogotá, emitió concepto geotécnico que ratifica la categoría de zona de amenaza del lugar en donde se encuentra el predio (iii) el Consorcio Contein Buendía decidió adquirir los lotes de terreno ubicados en la calle 152 A No 91 – 36 interior 1, 2 y 3 - como consta en la escritura pública número 1973 de 23 de noviembre de 2010 -, momento para el cual, tenía pleno conocimiento de esta situación de riesgo;

(iv) no se acreditó que la sociedad demandante hubiese adelantado los trámites pertinentes para proceder con la realización del proyecto urbanístico, la elaboración de diseños estructurales, ni los requisitos para la expedición de la licencia de construcción. Por último, explicó la primera instancia que, si en gracia de discusión se aceptara la causación del daño, entendido este como la afectación del uso de un porcentaje de terreno en razón de las obras construidas, debe tenerse en cuenta que: (i) el contrato se suscribió con ocasión de la emergencia declarada por el Acueducto de Bogotá;

(ii) el Instituto Distrital de Gestión de Riesgos y Cambio Climático, certificó que hasta el año 2011 los predios ubicados en la calle 152 A No 91 – 36 se encontraban categorizados en una condición de “riesgo mitigable”; pruebas que, dan cuenta de la grave situación del sector, y, demuestra que las obras desarrolladas reportaron un beneficio no solo para la comunidad sino para la parte actora, teniendo en cuenta que su propio terreno era el que presentaba amenaza de deslizamiento; además, acreditan que la sociedad demandante tenía conocimiento de la ocupación e incluso autorizó la ejecución de ciertos trabajos.

A partir de estas últimas consideraciones, precisó, que, en el presente asunto no puede predicarse el padecimiento de un daño especial dado que, si bienes cierto que la ocupación se originó en una actividad lícita de la administración amparada en una situación de emergencia, y la parte actora tuvo que soportar por causa de aquella una carga superior a la que pesa sobre el común de las personas, también lo es que, la ejecución de las obras generó un correlativo y especial beneficio para su predio al mitigar el riesgo inminente de remoción en masa que presentaba. 2.4.

El recurso de apelación La parte demandante, interpuso recurso de apelación23 el dos (2) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en contra de la sentencia de primera instancia, con el fin de que esta Corporación profiera su revocación y, en su lugar, conceda las pretensiones de la demanda. El recurso se sustentó en los siguientes cargos: 2.4.1.

Invoca la existencia de un error de hecho en la apreciación de las pruebas, con fundamento en los siguientes argumentos: 23 Folios 447 a 494, cuaderno principal. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 9 2.4.1.1. En la audiencia inicial celebrada el seis (6) de febrero de dos mil diecisiete (2017), se negó el decretó de la práctica de la inspección judicial con asistencia de peritos solicitada por el Acueducto de Bogotá, para, en su lugar, decretar un dictamen pericial que tenía por objeto la verificación de las obras más no la cuantificación de perjuicios, además, fundamentó el director de la diligencia que este aspecto sería debatido con posterioridad a la determinación de la existencia de la ocupación. Se decretaron las pruebas testimoniales solicitadas, pero, estas no fueron practicadas “por cuanto los antecedentes administrativos y la prueba pericial eran suficientes para acreditar la ocupación permanente del inmueble”. 2.4.1.2.

El dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Civil Álvaro Corrales Merlano, es claro en señalar la existencia de la ocupación del inmueble de propiedad de Fidubogotá SA con motivo de la ejecución de las obras del contrato No 1 – 01 – 31300 – 0863 – 2011, además, ubica el bien dentro de la plancha topográfica de la manzana catastral de la localidad de Suba (código 009112030), y, describe las obras ejecutadas aportando el material fotográfico que hace parte del dictamen.

Destaca la parte actora, que, el perito da cuenta de la construcción de un muro de contención “que atraviesa todo el lote” y “la construcción de dados de concreto, canales de escorrentía y escalonadas que atraviesan la propiedad en ambos sentidos, concluyendo que en el lote no se puede efectuar ninguna construcción porque no hay lugar a que se pueda efectuar construcción alguna” (sic), razones suficientes para tener por acreditada la ocupación, y, por ende, el daño. 2.4.1.3.

Agregó que, en la audiencia de pruebas en la que se llevó a cabo la contradicción del dictamen, el Juez de la primera instancia y las partes realizaron preguntas al perito en relación con las obras a las que se ha venido haciendo alusión, y, que, allí se ratificó que éstas ocuparon el lote de propiedad de Fidubogotá SA, además, esta ocupación lo hace “inútil”.

Seguidamente, afirma que “las obras son evidentes y la ocupación permanente”, conclusión a la que se llega sin la necesidad de elaboración de un estudio, pues, se aprecia a primera vista la existencia del muro de contención de 6 metros, cubos de 1m3, tuberías de 32 y 36 pulgadas y cajas de inspección. En el informe del Instituto Distrital de la Gestión del Riesgo y Cambio Climático, no se observa que para la fecha de legalización del barrio Tuna Alta (año 1997) existiese una restricción de uso u ocupación del predio objeto de la litis en razón del estado del suelo, y, que, acorde al informe, solo para el año 2007 se determinó una restricción parcial “debido a la ruptura de un tubo de 36 pulgadas de diámetro de la EAAB”.

Resalta que tal documento claramente indica que la amenaza de remoción en masa no tiene una causa originaria en el inmueble de propiedad de la parte actora, sino asociada a los predios que se encuentran en la parte alta, además, destaca que en el Diagnóstico Técnico DI – 5132 de 2011 – que sirvió de antecedente para declarar la emergencia –, se dejó claro que desde el año 2007 se había ordenado la construcción de un muro de contención, atendiendo al Diagnóstico Técnico DI – 3167 de 2007. 2.4.1.4.

El informe técnico No 03, en donde se describen las obras, coincide con el dictamen pericial en cuanto a la existencia del muro de contención en el predio de propiedad de Fidubogotá SA, asimismo, la ocupación también se observa en los planos récords que reposan en los antecedentes administrativos. 2.4.1.5. Explica que, en la sentencia de primera instancia se indicó que se había prescindido de la declaración de parte de Diego Jaramillo Gómez ante la inasistencia a la audiencia de la parte que pidió la prueba, sin embargo, fue el demandado quien no atendió la citación y no compareció a la diligencia, por lo Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 10 que, conforme a las normas procesales debía declarársele confeso sobre los hechos 7 y 11 a 17; esto, permite tener como probada la identificación del inmueble en donde fueron ejecutadas las obras y, también que el contratista no solicitó autorización para realizarlas. 2.4.2.

Reitera que, la prueba pericial confirma la existencia de las obras ejecutadas en el terreno por parte del Acueducto de Bogotá, y, la ocupación del bien con dados de concreto de 1m3, la realización de cunetas, un muro de contención, así como la construcción e instalación de una tubería de 36 pulgadas; igualmente, da cuenta que no es posible construir en el predio debido a la magnitud de la ocupación. Con el dictamen fueron aportadas diferentes fotografías que concuerdan con la manifestación del perito sobre la existencia de las obras, las que, en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuentan con pleno valor probatorio, aunado, a que al momento de decreto de la prueba el Magistrado precisó que era suficiente con el registro visual que hiciere el perito para no decretar la inspección judicial. 2.4.3.

Considera el apelante que el fallador de primera instancia “confunde” la demanda de reparación directa con la de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuanto alude a que la Resolución No 0946 de 2011 no fue demandada por el propietario del predio y se encuentra en firme, pues, este medio de control no es idóneo para cuestionar la legalidad de actos administrativos, además, el título de imputación para este asunto – daño especial –, no requiere de dichas actuaciones sino probar la ocupación permanente. 2.5.

Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, el seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018), admitió el recurso de apelación interpuesto24; y, el seis (6) de septiembre del mismo año, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto25. Los llamados en garantía (La Previsora y Allianz)26, reiteraron los argumentos expuestos en primera instancia, al igual que los demandados27.

La parte actora, en sus alegaciones conclusivas28, insistió en su postura planteada en la primera instancia de este contencioso. El Agente Delegado del Ministerio público29 Dr. Nicolás Yepes Corrales, a través del concepto No 0221/2018, propuso la confirmación de la sentencia impugnada, toda vez que si bien resulta admisible estimar como cierto que los predios objeto de la litis resultaron ocupados, esto solo se presentó en forma temporal durante la ejecución de la obra, sin que exista prueba del daño alegado en la demanda, pues “el perito reconoció no haber utilizado equipos técnicos para el levantamiento topográfico, ni explicó de manera técnica y concreta en qué consistió la afectación de la propiedad, ante lo cual solo se puede inferir que la parte pasiva de este litigio EAAB ESP, sin la autorización del propietario para la ejecución de la obra permaneció temporalmente en los inmuebles […] permanencia que se limitó a la ejecución de la obra con el fin de mitigar y evitar que se generaran problemas futuros en la zona”, sin que de esto se pueda inferir una ocupación permanente ni un porcentaje de afectación económica del bien.

Seguros del Estado SA, guardó silencio. 2.6. Manifestación de impedimento. 24 Folio 504, cuaderno principal. 25 Folio 508, cuaderno principal. 26 Folios 512 a 523, 531 a 553 cuaderno principal. 27 Folios 524 a 530 y 579 a 581 cuaderno principal. 28 Folios 554 a 578, cuaderno principal. 29 Folios 582 a 596, cuaderno principal.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 11 El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, conforme a lo previsto en el inciso 1° del artículo 140 y el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber rendido concepto como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Los magistrados William Barrera Muñoz y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala mientras este punto fue debatido— resolvieron declarar fundado el impedimento.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Problemas jurídicos En atención a los cargos del recurso de alzada, compete a esta Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: 3.1.1. ¿Está probada la existencia del daño antijurídico alegado en la demanda, esto es, la ocupación permanente del predio identificado con FIM 50N – 20640408, con motivo de la ejecución de las obras de emergencia del contrato número 1 – 01 – 31300 – 0863 – 2011, celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB - ESP y Diego Jaramillo Gómez, para la estabilización de los taludes ubicados en la Calle 152 con carrera 90, del barrio Tuna Alta de la localidad de Suba? Con el propósito de resolver dicho problema jurídico, la Sala establecerá si el dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Civil Álvaro Corrales Merlano se constituye en un medio de convicción eficaz para acreditar la ocupación del inmueble identificado con FMI 50N – 20640408. 3.1.2.

De ser afirmativa la respuesta al anterior cuestionamiento, la Sala responderá si: ¿la ocupación del inmueble identificado con FMI 50N – 20640408 resulta atribuible a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB - ESP y a Diego Jaramillo Gómez? 3.1.3. En caso de que se declare la responsabilidad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB - ESP y Diego Jaramillo Gómez, se dará respuesta a esta otra pregunta: ¿Deben La Previsora SA Compañía de Seguros, Allianz Seguros S.A. y Seguros del Estado S.A, amparar, total o parcialmente a los llamantes en garantía en relación con la indemnización a su cargo? 3.1.4.

Si se encuentran satisfechos los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado, corresponderá analizar los perjuicios deprecados en la demanda, con fundamento en las reglas que la jurisprudencia de la Corporación tenga establecidas en esa materia. 3.2. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito. La Sala procede a resolver los problemas atinentes al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello, en atención a lo preceptuado por los artículos 150 y 152 numeral 6° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues la cuantía, dada por el valor de la mayor pretensión de la demanda30, supera la exigida de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación31; así como al oportuno ejercicio que de la acción de reparación directa, en atención las obras adelantadas en ejecución del contrato de obra finalizaron el 12 de 30 El artículo 157 del CPACA dispone que: “la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen (…) Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor (…)”.

La demanda se presentó durante su vigencia el 13 de mayo de 2014 (Fl. 24, C. 1.). 31 En el presente caso la pretensión mayor corresponde daño emergente tasado en la suma de $2.869.737.652. Folio 13, C.1. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 12 noviembre de dos mil doce (2012)32 y la demanda fue radicada el 13 de mayo de dos mil catorce (2014), es decir, dentro del término de dos (2) años previsto en el artículo 164, numeral 2, literal h) de la Ley 1437 de 2011.

Esta decisión tendrá alcance respecto de la sociedad demandante, a quien, la Sala encuentra legitimada en la causa por activa, en su condición de propietaria del bien identificado con FMI 50N – 2064040833, ubicado en la calle 152 A No 91 – 36 interiores 1, 2, y 3, sobre el cual, se alega la ocupación, y, en lo que atañe al extremo pasivo de la litis, en la demanda se atribuye responsabilidad al Acueducto de Bogotá y a Diego Jaramillo Gómez, quienes suscribieron el contrato número 1 – 01 – 31300 – 0863 – 2011, a partir del cual, se ejecutaron las obras que se alegan como constitutivas de ocupación. En consecuencia, los demandados se encuentran legitimadas por pasiva. 3.3.

Elementos de la responsabilidad en casos de ocupaciones permanentes de inmuebles. 3.3.1. El daño y su antijuridicidad son los principales elementos sobre los que gravita el régimen de responsabilidad del Estado. Para el caso materia de estudio, la parte actora sostiene que la ejecución de las obras de emergencia del contrato número 1 – 01 – 31300 – 0863 – 2011, para la estabilización de los taludes ubicados en la Calle 152 con carrera 90, del barrio Tuna Alta de la localidad de Suba, han causado unos daños que no está en el deber de soportar. 3.3.2.

Recuerda la Sala que en casos como el que se resuelve en esta oportunidad, la responsabilidad que se le atribuye al Estado es de carácter objetivo34, por lo que hay lugar a su declaración una vez se haya demostrado que una parte o la totalidad de un bien inmueble de propiedad del demandante ha sido ocupado por la Administración o por particulares que actúan autorizados por ella. 3.3.3.

La imposición de la obligación resarcitoria se justifica por la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas, pues no existe para el particular afectado el deber jurídico de soportar la realización de unas obras o trabajos públicos que, si bien pueden reportar beneficio para la colectividad, lesionan excepcionalmente los derechos de un coasociado.

Así, si bien la prevalencia del interés general respalda y orienta teleológicamente la actividad administrativa, no justifica el sacrificio desproporcionado de la esfera de derechos e intereses de los individuos, cuya salvaguarda también constituye fin esencial del Estado (Art. 2 CN). 3.3.4. Consecuente con la idea antes indicada, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado por ocupación de inmuebles, supone la concurrencia de dos elementos: i) el daño antijurídico, que consiste en la lesión excepcional al derecho subjetivo, real o personal, del que es titular el demandante.

En estos están comprendidos no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad, sino también los perjuicios provenientes de la ocupación por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales o del menoscabo de la posesión que se ejerce respecto del predio ocupado. En segundo lugar, se exige: ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, aspecto que se configura con la prueba de que la ocupación del bien provino de la acción del Estado.

A su vez, el Estado podrá exonerarse de responsabilidad si 32 Acta de liquidación, folio 159, cuaderno de pruebas. 33 Folios 20. C2. 34 Esto sin perjuicio de lo indicado por la Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, en la cual se sostuvo que “Esta Sala, (…) unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación”.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 13 desvirtúa la relación causal mediante la prueba de una causa extraña, tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima. 3.4. Diferencia conceptual entre daño y perjuicio.

Encuentra esta Subsección que la controversia principal suscitada en el recurso de apelación en razón a los motivos de la decisión de primera instancia, gravitan en la acreditación del daño, pues mientras que la parte actora considera que este elemento se encuentra acreditado con el dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Civil Álvaro Corrales Merlano, el a quo afirma que la prueba es insuficiente para tal efecto, ante la ausencia de utilización de métodos técnicos y, la falta de claridad en cuanto a la afectación negativa de los trabajos, la porción de terreno afectada y la cuantificación de los perjuicios.

El concepto de daño alude a la vulneración del derecho o interés jurídico tutelado y protegido por el ordenamiento jurídico35, y que la persona [demandante] no está en el deber de tolerar. Para que sea indemnizable requiere estar cabalmente estructurado, siendo imperiosa la acreditación de los siguientes elementos relacionados con la lesión cuya reparación se reclama: (i) que sea antijurídico, cualificación del daño que se traduce en la ausencia del deber jurídico de soportarlo por parte del administrado;

(ii) que lesione un derecho, bien o interés jurídico tutelado y; (iii) que sea cierto, en el sentido que permita su apreciación material y jurídica36. Por su parte, el perjuicio hace referencia a las consecuencias que el daño trae consigo, es decir, el menoscabo patrimonial que resulta de la lesión al derecho37. Corresponde, entonces, al Juzgador determinar en primera medida la acreditación del daño antijurídico que afirma el accionante haber padecido, y en caso de encontrarlo probado, abordar el respectivo análisis a efectos de establecer si el mismo es imputable a quien es traído como sujeto pasivo, para luego, analizar la procedencia o no de la indemnización de los perjuicios que sean solicitados. 3.5.

Hechos probados relevantes y solución de los problemas jurídicos planteados Las copias de los documentos simples que respaldan los hechos que se relacionan a continuación, estuvieron a disposición de las partes en curso de la audiencia inicial, motivo por el cual constituyen medios de prueba válidos38. El material probatorio da cuenta de los siguientes hechos: 3.5.1.

El Acta No 001 de 4 de octubre de 2010, dice que, Carlos Moreno Neira – como representante legal de Contein Ltda. - y Jesús Johann Buendía, en calidad de integrantes del Consorcio Contein Buendía, autorizaron la compra del lote ubicado en la Calle 152 A No 91 – 36, interiores 1, 2 y 3 de Bogotá, con el fin de 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia 18 de noviembre de 2021, expediente 46.656. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 4 de septiembre de 20213, expediente 67.752. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia 18 de noviembre de 2021, expediente 46.656. 38 El artículo 246 del CGP, aplicable a este caso, estipula que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar el cotejo con su original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente. 87 del CPC, aplicable en este caso, enuncia que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

De las pruebas documentales allegadas como medios de convicción a este proceso, los documentos aportados en copia auténtica serán tratados como medios hábiles y su eficacia probatoria será valorada conforme a las reglas de la sana crítica; así mismo, las copias simples traídas al plenario serán tenidas en cuenta, puesto que no han sido objeto de tacha de falsedad por la parte contra la cual se aducen.

Respecto a su alcance, los documentos públicos, de conformidad con el artículo 264 del CPC, hacen fe de su otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que lo autoriza; a su vez, los documentos privados tal como lo dispone el artículo 279 del CPC, tienen el mismo valor probatorio que los documentos públicos, ya sea entre quienes los suscribieron y sus causahabientes como respecto de terceros.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 14 desarrollar un proyecto de vivienda, y, asimismo, se autorizó la constitución de un fideicomiso “al que se le transferirá la propiedad de los lotes antes citados con una sociedad fiduciaria legalmente constituida”39. 3.5.2.

El Consorcio, en calidad de Fideicomitente, y a través de sus integrantes, celebró con la Fiduciaria Bogotá SA, contrato de fiducia mercantil de administración, con el objeto de “constituir un patrimonio autónomo para radicar en nombre de la Fiduciaria, como administradora del patrimonio autónomo, la propiedad fiduciaria de los siguientes bienes inmuebles: lotes de terreno identificados con los folios de matrícula inmobiliaria números 50N-1189424, 50N- 1189426 y 50N-11859425”40. 3.5.3.

Se observan en el certificado de libertad y tradición No 50N – 2064040841 los siguientes aspectos: (i) Fidubogotá SA, como vocera del Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Contein Buendía, adquirió por transferencia de dominio a título de beneficio en fiducia, mediante la escritura pública No 1973 de 23 de noviembre de 201042, los predios identificados con FIM 50N-1189424, 50N - 1189426 y 50N-11859425;

(ii) el inmueble fue identificado como un globo de terreno de 2.318,31 m2, con la dirección calle 152 A No 91 – 36 interiores 1, 2, y 3. 3.5.4. El Instituto Distrital de Gestión de Riesgos y Cambio Climático, informó43 lo siguiente: (i) los predios que corresponden a la dirección calle 152 A No 91 – 36 interiores 1, 2 y 3, se encuentran ubicados en el barrio Tuna Alta de la localidad de Suba, barrio que fue legalizado mediante la Resolución 1126 de 18 de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996) y, “en dicha resolución no se mencionan condicionamientos o restricciones para el uso u ocupación del suelo”;

(ii) en atención al evento de emergencia No 73034, se emitió el Diagnóstico Técnico DI – 3767 de dos mil siete (2007)44, en el cual se realiza restricción parcial de uso y evacuaciones de viviendas de la calle 152 A No 91 – 36 interiores 1, 2 y 3, y se recomienda a la Alcaldía Local de Suba establecer el responsable de la implementación de las obras de protección geotécnica;

(iii) en atención a los eventos de emergencia No 109058, No 109057, No 110341 y No 110589, se emitió el Diagnóstico Técnico DI – 5132 de 201145, en donde se recomienda la evacuación temporal y preventiva de los mencionados predios, debido al riesgo generado por el proceso de remoción en masa “producido por un aumento del aporte de agua ocasionado por el crecimiento del caudal posiblemente asociado con la afectación de la red de alcantarillado pluvial del sector”;

(iv) con fundamento en los diagnósticos de los años dos mil siete (2007) y dos mil once (2011), el sector se encontraba catalogado como en condición de riesgo mitigable, sin embargo, a partir del año dos mil once (2011) no se registran eventos de emergencia. 3.5.5. El Acueducto de Bogotá expidió la Resolución No 946 del 7 de diciembre de dos mil once (2011)46, “por la cual se declara una urgencia”, en cuya motivación se indicó que la entidad suscribió el contrato No 2 – 01 – 31100 – 0456 – 2011 con el objeto de “diseño para la reubicación de redes de alcantarillado pluvial y obras de mitigación de emergencia por movimiento de remoción en masa en el sector de las carreras 90 y 92 entre las calles 152 A y 154 del barrio Tuna Alta de la localidad de Suba”. 3.5.6.

El Acueducto de Bogotá [contratante] celebró el contrato de obra No 1 – 01 – 31300 – 0863 – 201147 con Diego Jaramillo Gómez [contratista], cuyo objeto 39 Folios 147 a 148. C2. 40 Folios 3 a 18. C2. 41 Folios 20. C2. 42 Que reposa a folios 45 a 55. C2. 43 Folios 324 a 325 44 Obrante a folios 335 a 338 45 Obrante a folios 326 a 334 46 Folios 68 a 71 C.1. 47 Folios 97 a 102.

C.1. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 15 corresponde a “ejecución de obras de emergencia para la estabilización de taludes en la calle 152 A con carrera 90 A, barrio Tuna Alta de la localidad de Suba, en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución No 946 del 7 de diciembre de 2011”.

El acta de inicio48 del contrato fue suscrita el trece (13) de febrero de dos mil doce (2012), con fecha de terminación al doce (12) de agosto de dos mil doce (2012), sin embargo, por acuerdo de la partes la ejecución se extendió hasta el doce (12) de noviembre siguiente, como se observa en el acta de terminación para contratos que requieren acta de liquidación49, mientras que el acta de liquidación50 fue suscrita el doce (12) de julio de dos mil trece (2013), en donde las partes se declararon a paz y salvo. 3.5.7.

Jesús Johann Buendía Rodríguez, actuando como representante legal suplente del Consorcio Contein Buendía, suscribió el “permiso de tala de individuos arbóreos presentes en predio privado para la ejecución de las obras de emergencia para la estabilización de taludes en la calle 152, con carrera 80 A, barrio Tuna Alta de la localidad de Suba, en cumplimiento a lo ordenado en la Resolución No 946 del 7 de diciembre de 2011.

Contrato de obra No 1/01/31300/0863/2011”51 3.5.8. Diego Jaramillo Gómez, en calidad de contratista, y, Luis Fernando Triana López, en calidad de interventor suscribieron el veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), actas de pago final en relación con al contrato de obra No 1 – 01 – 31300 – 863 – 2011, en las que se discriminaron las actividades adelantadas en relación con el “muro de contención con cimentación profunda” y “rehabilitación de la red de alcantarillado pluvial”52, de las que se destacan: - Muro de contención: excavaciones, demoliciones, estructura de contención, concreto de 300 PSI (suministro e instalación para estructura de contención), anclajes 40 ton. - Red de alcantarillado: excavaciones, demoliciones, traslado de estructuras, rellenos, concretos, morteros y aceros, instalación de tuberías de alcantarillado, instalación tubería sensible. 3.5.9.

El Ingeniero Civil Álvaro Corrales Merlano, elaboró dictamen pericial53 en cumplimiento al decreto de pruebas de la audiencia inicial54. Explicó que realizó una visita al predio objeto de la litis, y contestó [en forma escrita] los cuestionamientos de la siguiente forma: (i) Existencia de las obras derivadas del contrato No 1 – 01 – 31300 – 0863 – 2011: “en realidad si existen las obras que han sido ejecutadas en razón del contrato [ ] firmado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el contratista Diego Jaramillo Gómez, en cuanto a que sea real, o supuesto el daño depende de quien lo vea, para nuestro cuento el recebo y el concreto que la entidad estatal hizo, es un beneficio, pero para el dueño de las vacas55 es un perjuicio” (sic).

(ii) Localización geográfica: Informó que el lote tiene una ubicación extraña, pues la entrada no se encuentra “justo a la orilla del andén, sino que, está corrida 25 metros hacia el norte y hay un tramo de calle que correspondería a la carrera 90 A, no existe ninguna calle adicional atravesada, que pudiera llamársele calle 152 A 48 Folios 103 a 104.

C.1. 49 Folios 107 a 108 C.1. 50 Folios 109 a 113 C.1. 51 Folio 114 C.1. 52 Folios 80 a 81. C.2. 53 Que reposa en el Cuaderno No 5. 54 Folios 217 a 279. C.1. 55 Vale la pena aclarar que, al inicio del dictamen el perito elaboró un “minicuento” en donde aludió a la existencia de un lote cuyo dueño poseía semovientes, para luego indicar que sobre su superficie se construyó una placa de concreto, y, si bien esto eleva su valor, lo cierto es que no es beneficioso para los animales en cuanto a la alimentación, ya que el concreto cubre la vegetación que allí existía. Folio 1.

C5. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 16 bus, o algo por el estilo. Pero lo que puedo asegurar es que ese es el único lote de terreno que hay, cuya área de 2.318,31 m2, coincide con la nombrada en la escritura # 492 del 7 de abril de 2011” (sic).

(iii) La existencia o no de superposición con los títulos del demandante: “es bastante confuso lo de la superposición con los títulos, pero imagino que la parte demandada se refiere, a que deben coincidir el título de propiedad con la dirección de la nomenclatura urbana. Si es a esto que se refiere, si coinciden”. (iv) Clase de intervención, por la ejecución de las obras del contrato No 1 – 01 – 31300 – 0863 – 2011: Se refirió al término “intervención” para señalar que, a su juicio, es mas adecuado el término “afectación”.

Seguidamente agregó: “Con motivo del contrato que firmó la E.A.A.B con el contratista Diego Jaramillo Gómez, se construyó un muro de contención (6 metros de altura), que tiene anclajes de acero post-tensado, fotos 6ª, 7ª, 11ª sin duda alguna esto beneficia la propiedad, en el sentido que impide que la tierra vaya a volcarse sobre el resto del terreno, pero hay muchas más obras que aunque fueron necesarias para complementar la contención y el drenaje del suelo, ahora lo perjudican y lo hacían inviable casi para todas las actividades, tales como los cubos o dados de concreto, fotos 5ª, 10ª, que ocupan gran área del lote, tales como la cercenada de parte área que antes de construirse el muro tenía fotos 19ª, 20ª y 21, algunos canales y escorrentías escalonadas, fotos 12ª, 15ª, y 16ª, que atraviesan la propiedad en ambos sentidos, tales como tubería de 12 pulgadas, perforada por la parte superior, para colectar aguas lluvias que hincada a una profundidad de 2 metros, pero luego hace parte del alcantarillado.

Hay tres pozos de inspección, fotos 3ª, 4ª y 9ª dentro del lote y solo uno con tapa redonda de concreto, que se muestra en las fotos 17ª y 18ª. Si se pensara construir uno o dos edificios de apartamentos tal como se ve en la foto 8ª ¿cómo podría hincarse pilotes o hacer zapatas con todos esos elementos construidos?” (v) Afectación en forma positiva o negativa del valor del predio por la ejecución de las obras derivadas del contrato de obra: “Nuevamente vuelvo a mi cuento; para quien construyó la placa de concreto es algo POSITIVO ya que el concreto es de óptima calidad lo mismo que la sub-base en recebo compactado, pero para el dueño de las vacas es NEGATIVO, porque sus vacas no pueden alimentarse, ya que las vacas no comen concreto.

Para el caso que nos compete en la vida real también es NEGATIVO, porque cualquier edificación que vaya a erigirse, debe contar con una cimentación, pero ¿cómo construir algo con esos cubos a flor de tierra? Y si se destruyen se pierde el objetivo para el cual fueron construidos y las zanjas, las escorrentías, los drenajes, las sub- terraneas tuberías perforadas, los pozos de inspección, los geo-textiles y el resto de obras ¿se pierde todo ese trabajo? ¿se pierde todo el dinero invertido? Y quien debe perderlo?.

Además, para destruir lo que se ha hecho y botar los escombros debe invertirse dinero. ¿Quién asumiría los esos gastos?. En definitiva, si se entregara a sus dueños, el lote en las condiciones actuales, se causaría un enorme daño patrimonial que afectaría en forma negativa el valor del predio” (sic) – mayúsculas propias del texto -. (vi) Valorización o pérdida económica en el evento en que los afectara por la ejecución de las obras derivadas del contrato No 1 – 01 – 31300 – 0863 – 2011: “Sin duda alguna, habría una gran pérdida económica, justo por las obras ejecutadas, derivadas del contrato de obra 863 de 2011.

Tengo en mi poder el avalúo comercial del lote en comento, hecho por el arquitecto Juan Carlos Rubio Arbeláez con registro CRP 079, de la Cámara de Propiedad Raíz, de enero 15 de 2014 que avalúa dicho lote en el valor de $2.869.737.652 […] y, según una certificación catastral cuya copia adjuntaré a este informe, el avalúo del mencionado predio es de $2.381.139.000 […] para ese año” (sic).

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 17 (vii) Determinar si corresponde a obras ejecutadas por el demandado Diego Jaramillo Gómez: “sólo el demandado Diego Jaramillo Gómez ha ejecutado obras sin orden expresa y por escrito del propietario del lote del terreno”.

(viii) Revisar si correspondió a terrenos ubicados en zona de alto riesgo de amenaza de remoción de masa, antes de diciembre de 2011: “Si, las autoridades locales determinaron antes de diciembre de 2011 que los terrenos en donde está el lote era zona de ALTO RIESGO DE AMENAZA DE REMOCIÓN DE MASA. Yo considero que debió decirse ALTA PROBABILIDAD DE AMENAZA DE REMOCIÓN DE MASA, pues se considera que un talud de 70 grados en adelante, para terrenos arenosos, limosos o arcillosos y además, de grandes cantidades de masa pueden ser peligrosos para una población, pero para el caso que nos ocupa, la pendiente del terreno es menor a 40 grados, además la cantidad de tierra que podría moverse en caso de saturación por aguas lluvias es muy pequeña, de tal modo que no representa peligro alguno, por lo tanto, es riesgoso.

La prueba de eso, es que según la foto # 8, existe un edificio en dicha zona a pocos metros del lote de la litis” (sic) (mayúsculas propias del original). (ix) La aplicación que en su momento tuvo la Resolución No 0946 de 7 de diciembre de dos mil once (2011), por la cual, declaró la urgencia para las obras de mitigación en el sector (sic): Indicó que con el dictamen aporta copia del acto administrativo resaltando que éste no habla de “expropiación”. 3.5.10.

La contradicción del dictamen pericial tuvo lugar en la audiencia de pruebas celebrada el doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)56, en donde se concedió el uso de la palabra al perito Álvaro Corrales Merlano57, quien manifestó, ser Ingeniero Civil con más de veinte (20) años de experiencia en la elaboración de peritajes. Al explicar el objeto del dictamen, informó que visitó el lote objeto de la litis, de cuerpo presente, viendo las obras que hizo “un Ingeniero de apellido Jaramillo, las cuales principalmente consisten en unos cubos hechos de concreto de más o menos 1m3 cada uno. También algo principal es un muro de contención que está situado en la parte oriental del lote.

Se vieron, además, unos tubos perforados para la conducción de aguas residuales, unos pozos de inspección y, en definitiva, bueno, finalmente, un geotextil, es un material que se usa para impedir que el agua penetre a determinadas zonas del suelo, eso es todo”. El Magistrado conductor de la audiencia concedió el uso de la palabra a los apoderados de las partes para efectos de una posible solicitud de aclaración o complementación a formular al perito.

Acueducto de Bogotá58, solicitó aclaración al perito sobre los siguientes aspectos: (i) señalar el porcentaje de ocupación de las obras en el terreno de propiedad del demandante; el perito indicó: “el porcentaje de las obras ejecutadas es alrededor del 70%”. Seguidamente el director de la audiencia intervino y preguntó: “señor perito, usted hizo esa medición o la esta indicando acá en la audiencia, o eso está en el dictamen pericial”.

El auxiliar de la justicia contestó: “no hice mediciones con un metro o con un decámetro, sino, viendo la cantidad del área que se ocupa, es más o menos alrededor del 70%”59 (destaca la Sala); (ii) en cuanto a la antigüedad del muro de contención, indicó el perito que “no existe un medio científico que le indique a la persona sobre la antigüedad de cualquier elemento.

Se utiliza en la ciencia, el carbono 14, que es una fórmula para encontrar la antigüedad, sin embargo, por la vejez que muestra, yo le calculo alrededor de 15 años”60; (iii) explicación sobre la forma en que estableció el valor de la pérdida económica, conforme a lo consignado en el punto 6 de la experticia: indicó el 56 Cd obrante a folio 350.

Acta de audiencia de pruebas. Folios 351 a 354. C.1. 57 Su intervención inicia en el minuto 0:17:22. 58 Minuto 0:20:48 59 Minuto 0:21:19 a 0:21:52 60 Minuto 0:22:11 a 0:22:52 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 18 auxiliar de la justicia que, tomó el avalúo elaborado por el arquitecto Juan Carlos Rubio Arbeláez, así como, el avalúo catastral que hace parte de la pericia. Agregó, “esta fuente la tomo porque es una fuente oficial” pues es emitida por la oficina de catastro, sin embargo, precisó que personalmente no conoce al arquitecto Arbeláez, y, que el avalúo está confirmado por la Cámara de Propiedad Raíz. Tenía conocimiento que ese dictamen fue presentado con la demanda, además, indicó que las pautas con las que fue elaborado son las mismas que se utilizan para los demás dictámenes y están aprobadas por la Cámara de Propiedad Raíz;

(iv) se solicitó aclaración sobre el punto 4 de la pericia, en cuanto a indicar cuál es la base científica con la que llegó a dicha conclusión. El perito dio lectura al punto 4 del dictamen, para luego señalar que los cubos de concreto que se observan en el terreno, impiden la construcción de cualquier otro elemento estructural, pues sería necesaria su destrucción para hincar pilotes o hacer zapata de construcción. Parte actora61, manifestó no tener ninguna pregunta.

La Previsora SA compañía de Seguros62, solicitó al perito: (i) señalar si a su juicio, la intervención que se hizo en el lote, era o no necesaria, y, para dar respuesta leyó nuevamente el contenido del dictamen, para luego, reiterar la imposibilidad de edificar en el terreno ante la existencia de los cubos de concreto, sin embargo, no contestó el interrogante;

(ii) explicar cómo llega a la conclusión sobre el valor del predio, teniendo en cuenta que, en respuesta anterior precisó ser inviable una construcción. Señaló el auxiliar de la justicia que, “si el lote no se puede usar para nada, debe desecharse, debe conseguirse la forma de como restituirle el lote, o pagarle el lote, y se queda con el lote para dejarlo ahí por tiempo indefinido con los cubos que tiene colocados”;

(iii) las consecuencias que se habrían presentado en el terreno, en el evento de no haberse realizado las intervenciones. El perito precisó que “realmente si era necesario hacerle las obras que se hicieron, ya que se había roto un tubo, pues esto podía haber generado más daños no solo en ese sector, sino en otro sector más amplio”63. Allianz Seguros SA64, solicitó al perito (i) informar si se hizo un levantamiento topográfico del terreno en relación con la pendiente del talud que, conforme al dictamen es de 40°, a lo que contestó “no se hizo levantamiento topográfico, se tomaron medidas para determinar el porcentaje, el porcentaje que se toma es la longitud en el sentido horizontal y la altura en el sentido vertical, y, con eso se encuentra la pendiente”65;

(ii) aclaración sobre la existencia de una medición del terreno en relación con el porcentaje de ocupación. El perito señaló: “no se ha hecho levantamiento topográfico, hablé de mediciones para calcular la pendiente. La pendiente se toma definitivamente sin tener que hacer un levantamiento topográfico, simplemente se toma la medida en una forma longitudinal y luego en una forma vertical, eso da la pendiente”66.

Seguros del Estado SA67, manifestó no tener observaciones. En síntesis, la Sala concluye que se trajo a este contencioso prueba suficiente para demostrar: (i) la titularidad del predio en cabeza de la parte demandante, así como la ubicación del mismo, pues la escritura pública No 492 de 7 de abril de 2011, da cuenta que los predios denominados “La Alquería”, “El Encanto” y “El Cuadro”, fueron englobados en una sola unidad a la que fue asignada la dirección calle 152 A No 91 – 36 interiores 1, 2 y 3 [hechos probado 3.4.1, 3.4.2. y 3.4.3.];

(ii) la situación de riesgo que se presentaba en el sector, y la causa de la misma, pues el Instituto Distrital de Gestión de Riesgos y Cambio Climático informó que, 61 Minuto 0:35:20 62 Minuto 0:36:29 63 Minuto 0:46:40 64 Minuto 0:47:24 65 Minuto 0:47:56 66 Minuto 0:48:48 67 Minuto 0:56:08 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 19 esto se debía a la problemática asociada a las tuberías del acueducto, lo que conllevó a la declaratoria de emergencia [hechos probados 3.4.4 y 3.4.5];

(iii) las obras que para la mitigación contrató el Acueducto de Bogotá con Diego Jaramillo Gómez, que incluyeron la construcción de un muro de contención, los cubos de concreto, así como la instalación de tuberías [hechos probados 3.4.6. y 3.4.8]; (iv) la presencia de esos elementos en un predio aledaño al talud objeto de intervención, pues así se desprende no solo de las fotografías del dictamen pericial, sino también de las actas de pago final elaboradas por el contratista Diego Jaramillo Gómez el 26 de noviembre de 2012, en donde se hace alusión a la construcción del muro de contención y la instalación de las tuberías para la rehabilitación de la red de alcantarillado pluvial [hecho probado 3.4.8.].

A efectos de acreditar la existencia del daño, y, el hecho que aduce como fuente, se decretó por el juez de la primera instancia un dictamen pericial, – que no fue solicitado por la parte actora, sino, por el Acueducto de Bogotá -, y, como consecuencia, designó al Ingeniero Civil Álvaro Corrales Merlano. Para efectos del análisis del dictamen rendido por el perito, ha de tomar la Sala en consideración lo dispuesto en los artículos 16568, 17669 y 23270 del Código General del Proceso, el dictamen pericial constituye un elemento más de prueba que debe ser valorado por el funcionario judicial, conforme a las reglas de la sana crítica y en conjunto con los demás medios de convicción, teniendo en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, además de la competencia del perito, presupuestos que no reúne la pericia rendida dentro de este proceso, pues no cumple las condiciones de ser claro, preciso y detallado y estar debidamente fundamentado.

En este caso, la Subsección encuentra que, si bien el perito visitó el predio señalado como objeto de afectación, y tuvo una percepción directa de la existencia de un muro de contención y cubos de concreto, lo cierto es que aceptó en la audiencia de pruebas, al dar respuesta a los cuestionamientos de los apoderados, que no realizó medición alguna, ni tampoco elaboró un levantamiento topográfico.

Concretamente dijo el perito: “no hice mediciones con un metro o con un decámetro, sino, viendo la cantidad del área que se ocupa, es más o menos alrededor del 70%” [hecho probado 3.4.10]. Tal respuesta genera perplejidad por cuanto el ejercicio de medición del terreno y el levantamiento topográfico (que conlleva un examen de las características físicas, geográficas y geológicas del terreno) son los medios técnicos mínimos necesarios para revelar un daño de esta naturaleza en el plano material.

La experticia se concreta en la capacidad para develar la afectación con aplicación de instrumentos de medición y procedimientos lógicos que permitan demostrar que aquella ocurrió y que causó lesión del derecho del propietario sobre la totalidad o una parcialidad de un terreno, hecho cuyo conocimiento no está al alcance del juez, quien, por tanto, requiere del auxilio de un experto con conocimientos y acceso a técnicas y recursos especializados para su revelación. Tales medios y técnicas, entonces, no pueden ser sustituidos por una estimación porcentual aproximada, a la manera en que lo haría cualquier persona sin conocimientos especializados.

En esta medida, se advierte la ausencia de un cimiento certero, sustento técnico, e implementación de una metodología adecuada, que sirvan de base a las 68 “Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba, la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio”. 69 “Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. 70 “Artículo 232. Apreciación del dictamen. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”.

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 20 conclusiones consignadas en el dictamen pericial, además, del análisis de las respuestas a las solicitudes de aclaración que se formularon sobre aspectos como la porción de terreno ocupada y antigüedad del muro, se observan conjeturas y falta de claridad de parte del perito.

Contrario a como lo considera el apelante, no es cierto que el dictamen pericial acredite la existencia del daño, pues si bien presta utilidad para establecer que hay unas obras instaladas en el predio que el perito inspeccionó, no resulta eficaz para demostrar la afectación real de la utilidad del predio de propiedad del demandante, pues para ello era necesario determinar la ocupación permanente de la totalidad o al menos una franja del terreno, tanto como la previa idoneidad de esta para la derivación de una utilidad específica para su dueño, y la pérdida cierta de ese potencial provecho; aspectos estos que debían ser probados por la demandante atendiendo a los parámetros del artículo 167 del Código General del Proceso.

El demandante, a juicio de esta Subsección, estuvo más presto a la estimación del quantum de la pérdida económica que derivaría del daño, que de la prueba de éste. Las pruebas aportadas y solicitadas en la demanda – incluida la pericial –, gravitan sobre el valor del predio en razón del avalúo, y no, sobre la cantidad de terreno real y efectivamente ocupada.

Así, para la Sala, la existencia del daño alegado no encuentra sustento probatorio en el expediente, motivo por el cual, este cargo de apelación no tiene vocación de prosperar. En relación con los demás cargos del recurso de apelación, la Sala considera lo siguiente: i) Alega la parte actora una irregularidad en el decreto de pruebas de la audiencia inicial, dado que el Magistrado negó la práctica de la inspección judicial solicitada por la contraparte para decretar el dictamen pericial que tenía por objeto probar la existencia de las obras, más no la cuantificación de perjuicios.

Este reproche, sin embargo, no puede ser atendido, puesto que, la decisión de la primera instancia pudo ser impugnada, e incluso, pudo ser objeto de insistencia por la parte interesada, pero ésta, por el contrario, en el desarrollo de la audiencia de pruebas del doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), la parte demandante desistió incluso de los testimonios de Jesús Johann Buendía, Carlos Alberto Moreno Neira y Carmen Lara, que habían sido solicitados con el fin de acreditar el daño, señalando que las circunstancias sobre la ocupación estaban debidamente documentadas en la actuación, desistimiento éste que fue aceptado por el Juez de la primera instancia. Al punto viene necesario rememorar el alcance del artículo 167 del Código General del Proceso, en tanto prescribe que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. ii) Considera el recurrente que, la inasistencia de Diego Jaramillo Gómez para la práctica del interrogatorio de parte, conlleva a declarársele confeso de los hechos siete (7) y once (11) a diecisiete (17).

En relación con este argumento, el artículo 205 del Código General del Proceso señala que “la inasistencia del citado a la audiencia, (…), harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito”. Empero, el valor probatorio de la confesión ficta o presunta se sujeta a las condiciones previstas en el artículo 191 ibidem, entre los que se destaca: “1.

Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado.” “2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.” y “3. Que recaiga Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 21 sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba.” Por su parte, el artículo 195 ejusdem prevé que: “No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas.” Dicho esto, se tiene que al señor Jaramillo Gómez se le llamó a interrogatorio en virtud de ser el contratista en el contrato de obra No 1 – 01 – 31300 – 0863 – 2011 que celebró con el Acueducto de Bogotá, para la “ejecución de obras de emergencia para la estabilización de taludes en la calle 152 A con carrera 90 A, barrio Tuna Alta de la localidad de Suba, en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución No 946 del 7 de diciembre de 2011” [hecho probado 3.5.6].

De donde se sigue que en su condición de contratista en modo alguno estaba facultado para comprometer a la entidad pública contratante a través del medio de prueba de la confesión, puesto que el objeto y alcance del contrato no le conferían tal capacidad. Tal confesión no le está permitida a los representantes legales de las entidades públicas71, menos aún podría considerarse válida la derivada de la inasistencia del contratista a la audiencia dispuesta para su interrogatorio.

Por lo expuesto, no habiendo otro medio de prueba que resulte eficaz para acreditar la existencia del daño invocado en la demanda, y, en consecuencia, no ser posible acudir al estudio del carácter antijurídico de aquel menoscabo y mucho menos al respectivo juicio de imputación, la Sala confirmará la sentencia proferida el doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la sociedad demandante.

IV. COSTAS El artículo 361 de la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso (CGP), prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su vez, los artículos 365, numeral 1,72 y 366, numerales 1,3 y 6,73 ejusdem, aplicables a los procesos contenciosos administrativos por expresa remisión del artículo 306 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), prescriben que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de 71 Corte Constitucional, sentencia C-632/12 “( ) la restricción probatoria que aquí se aborda, conscientemente introducida por el legislador en diferentes compendios normativos, encuentra fundamento en claros principios de cariz constitucional (artículos 1º y 2º de la Constitución Política), en pro de la res publicae y, por ende, en favor de la colectividad, como no podría ser de otra manera, al estar comprometido el interés general.

En cuanto al particular, se tiene que la Corte Constitucional al referirse a la constitucionalidad del ya derogado artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, pero que mutatis mutandis resulta aplicable al sub examine, sostuvo que: "El fundamento de la regla de invalidez de la confesión hecha por los representantes de la nación, los departamentos, los distritos, los municipios y los establecimientos públicos -hoy extendida a todas las entidades públicas según lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y en el Código General del Proceso- se vincula al principio de legalidad y al deber de asegurar el interés general, la moralidad pública y el patrimonio del Estado.

Estos intereses constitucionales exigen que la actuación del Estado se encuentre sometida al derecho vigente y que la afectación de su patrimonio solo se produzca cuando se satisfagan las exigencias previstas en la ley. De esta manera, la relación entre los intereses constitucionales mencionados y la restricción a la eficacia probatoria de la confesión en el caso de los representantes de las entidades públicas, se explica al considerar que la norma demandada tiene la aptitud de evitar que los funcionarios públicos, en virtud de una declaración no ajustada a la realidad o irregular en cualquier sentido, puedan comprometer seriamente la responsabilidad de una entidad pública.

Atendiendo que la capacidad de la confesión para incidir en la orientación de una decisión judicial resulta inobjetable, el legislador dispuso eliminar su validez -aún bajo la posibilidad de afectar la construcción de la verdad en el proceso civil- debido al riesgo de comportamientos dolosos o negligentes por parte de funcionarios públicos al momento de emitir una declaración». 72 CGP.

“Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 73 CGP.

“Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido).

Radicado: 25000-23-36-000-2014-00641-02 (61609) Actor: Fideicomiso Patrimonio Autónomo Consorcio Buen día (Fidubogotá) 22 apelación. Su liquidación se realiza, de manera concentrada, por la secretaría del juzgador que haya conocido el proceso en primera o única instancia. Sin embargo, en este escenario corresponde la fijación de las agencias en derecho, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura.

Bajo tales previsiones, la Sala condenará en costas a la parte demandante pues fue la vencida en este proceso y en esta instancia. Para tal efecto, la Secretaría de la Sección deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación, para lo cual deberá considerar tanto los gastos judiciales hechos por los demandados, correspondientes a las actuaciones autorizadas por la ley —siempre que aparezcan comprobados—, como las agencias en derecho que esta Corporación procede a fijar por el 0.1% del valor de las pretensiones, de conformidad con las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura74.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, De acuerdo con lo anterior, esta Sala fija agencias en derecho por un (1) SMLMV, vigente al momento de esta sentencia, de acuerdo con las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura75.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRESE FUNDADO el impedimento presentado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante. FÍJESE, por Secretaría, como agencias en derecho el monto equivalente al 0.1% del valor de las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF SFGS 74 Acuerdo 1887 de 2003. El artículo 6 numeral 3.1.1. prescribe que, para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en única instancia en los asuntos con cuantía será “hasta el quince por ciento (15%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negadas en la sentencia”. 75 Acuerdo PSAA16-10554 de 2016.

El artículo 5 establece que para los procesos declarativos en segunda instancia será “Entre 1 y 6 S.M.M.L.V”.