Demandantes: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Marco Alberto Velásquez Ruiz Radicación: 25000-23-41-000-2023-01130-01 (principal) 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2023-01130-01 (principal) 25000-23-41-000-2023 - 00133-00 (acumulado) Demandante: ADRIANA MARCELA SÁNCHEZ YOPASÁ Y MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: MARCO ALBERTO VELÁSQUEZ RUIZ - CONSEJERO DE RELACIONES EXTERIORES, CÓDIGO 1012, GRADO 11, DE LA PLANTA GLOBAL DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, ADSCRITO A LA EMBAJADA DE COLOMBIA ANTE EL REINO DE LOS PAÍSES BAJOS.
ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que merecen los integrantes de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales considero necesario aclarar el voto en la providencia del 21 de agosto de 2025, en lo que respecta a la forma como se resuelve un argumento de la alzada relacionado con la fijación de un aviso para ofertar una vacante en el servicio exterior.
La parte actora invoca la ilegalidad de la designación del demandado como consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Reino de los Países Bajos. Lo anterior por cuanto no pertenece a la carrera diplomática y consular y, además, no era posible proveer la plaza en provisionalidad porque para la fecha del nombramiento, había disponibilidad de funcionarios adscritos a dicho régimen para ser designados.
El tribunal de primera instancia anuló el acto demandado al considerar que, en efecto, para el momento de la designación había personal de carrera en disponibilidad para desplazarse a la sede en controversia. Sin embargo, resaltó que las erogaciones y el impacto en el servicio que generan los traslados del personal diplomático, hace necesario que, antes de cualquier nombramiento se fije un aviso para indagar si los funcionarios en el servicio exterior «aceptan o no el nuevo cargo».
Demandantes: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Marco Alberto Velásquez Ruiz Radicación: 25000-23-41-000-2023-01130-01 (principal) 2 El demandado, en su alzada, destacó esta última consideración entre los argumentos de su apelación. La Sala confirmó la la providencia que anuló el acto acusado, decisión que comparto.
No obstante, al pronunciarse sobre el argumento relacionado con la necesidad de publicar un aviso ofertando la vacante al personal diplomático, consideró que ello «no sería suficiente para cumplir la obligación del nominador». Adicionalmente, sostuvo que «la facultad de la cartera ministerial para designar en provisionalidad está supeditada a que no haya disponibilidad de funcionarios de carrera, sin importar su escalafón, o en caso tal, que los servidores que están disponibles expresamente se rehúsen y de esa manera se agote esa lista» (Negrillas fuera de texto).
La razón por la que no comparto esta última consideración se funda en que no tiene respaldo legal y contradice la línea jurisprudencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado. En primer lugar, debo recalcar que al tenor del artículo 38 del Decreto Ley 274 de 2000, «[e]s deber de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular prestar su servicio en Planta Interna (…)», y que el funcionario que rehusare cumplir con la designación «será retirado de la Carrera Diplomática y Consular y, consecuentemente, del servicio».
El parágrafo de esta disposición prevé que «[i]gual efecto se producirá cuando la renuencia ocurriere respecto de la designación en el exterior o respecto de un destino específico o en relación con el cumplimiento de una comisión para situaciones especiales». Destaco esta disposición para resaltar que a los funcionarios de carrera diplomática y consular se les impone el deber de prestar el servicio, bien sea en la planta interna o externa, y bajo ninguna circunstancia se les permite rehusar su designación, so pena de perder sus derechos de carrera.
En síntesis, el desplazamiento a una sede del servicio exterior, por virtud del llamado del nominador, no está sometida a la discrecionalidad o decisión del funcionario, pues su deber no es otro distinto al de cumplir sus funciones donde se le designe. De ahí que la posibilidad de que la cartera ministerial de relaciones exteriores pueda ofertar una vacante en la planta externa, mediante un «aviso», para que los funcionarios de carrera decidan si la aceptan o no, resulta completamente contraria a los preceptos que imponen el deber de prestar el servicio y, por ende, carece de respaldo legal.
La providencia, además, incurre en una inconsistencia trascendental al considerar que la lista de funcionarios en disponibilidad para prestar el servicio se agota cuando los servidores de carrera se rehúsan, y que con ello se habilita la posibilidad de nombrar en provisionalidad. Demandantes: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Marco Alberto Velásquez Ruiz Radicación: 25000-23-41-000-2023-01130-01 (principal) 3 En esa medida, la ponencia determinó que cuando se aplica un procedimiento que no está previsto en la ley, como ofertar una vacante entre los servidores de carrera, y si eventualmente ninguno la acepta, o se rehúsa a cumplir su designación, se agotará la lista de funcionarios disponibles y el nominador podrá designar en provisionalidad.
Es decir, se trata de un argumento contrario al principio de especialidad que desarrolla el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, que consagra la posibilidad excepcional de disponer un nombramiento en provisionalidad, «cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos».
De acuerdo con esta norma, la designación de una persona ajena a la carrera diplomática y consular debe tener respaldo, únicamente, en las disposiciones que regulan ese régimen, y no en el agotamiento de procedimientos que no están previstos en la normatividad que rige la materia, como la publicación de una oferta vacante para que los servidores de carrera decidan si la aceptan o no, o si se rehúsan a cumplir el servicio.
En consecuencia, lo que se decantó en la providencia resulta contrario a la línea jurisprudencial que, de manera pacífica, y de antaño, sostiene esta sección electoral, sobre las situaciones bajo las cuales un servidor de carrera se encuentra en disponibilidad para ser nombrado en una vacante exterior1: (i) La designación en provisionalidad de funcionarios en cargos pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, se ajusta a la ley cuando se demuestre: (a) el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 ibídem por parte de la persona designada en provisionalidad; y, (b) la falta de disponibilidad de funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular para ocupar el respectivo cargo.
(ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.
(iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el demandante. Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicación 25000-23-41-000-2015-00542-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, reiterada en sentencias de la misma Sección del 8 de marzo y 19 de septiembre de 2018 y 6 de febrero de 2020, entre otras. Demandantes: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Marco Alberto Velásquez Ruiz Radicación: 25000-23-41-000-2023-01130-01 (principal) 4 el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no. (Negrillas fuera de texto).
En ese orden, con base en la tesis reiterada de esta sala, un servidor de carrera diplomática y consular estará disponible para su nombramiento, únicamente cuando i) no se encuentre cumpliendo su periodo de alternación o, estando en esa situación ii) haya superado un lapso de 12 meses en la sede respectiva. Por ende, en ningún caso es admisible entender que el repudio de una vacante cuando no se acepta, o cuando el servidor de carrera se rehúsa a prestar el servicio, lo coloca en situación de indisponibilidad, menos aún que con ello se habilite al nominador para nombrar a una persona que no pertenece a la carrera diplomática y consular.
En estos términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx