CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 1.º de marzo de 2022. Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-06857-01 Actores: Néstor Hubeimar Candela Reyes. Accionado: Sección primera del Consejo de Estado. Tema: Tutela contra providencia judicial.
Pérdida de investidura, causal descrita en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 – Violación directa de la Constitución. Decisión: Revoca la decisión del a quo que negó la solicitud de amparo, para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación impetrada por la parte actora contra la sentencia del 25 de noviembre de 2021, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, mediante la cual negó la solicitud de amparo en la acción de tutela de la referencia.
ANTECEDENTES
1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El señor Néstor Hubeimar Candela Reyes se postuló como candidato para el cargo de Alcalde municipal de Tinjacá, periodo constitucional 2020 - 2023, comicios en los que obtuvo la segunda mejor votación; razón por la que, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, la Comisión Escrutadora del municipio le otorgó el término de 24 horas para manifestar por escrito si aceptaba la curul de concejal, lo cual aceptó. Sin embargo, el día 30 de diciembre de 2019, el señor Candela Reyes comunicó por escrito a la presidenta del Concejo municipal de Tinjacá, que no tomaría posesión en el referido cargo; es decir, el 1.º de enero de 2020, no acudió al acto de instalación y posesión correspondiente.
Con fundamento en lo anterior, la mesa directiva del Concejo municipal de Tinjacá impetró medio de control de pérdida de investidura, contra el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, con fundamento en la causal prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en tanto no acudió el día de la instalación del cabildo municipal.
El asunto, con radicado 15001233300020200168000, fue conocido por el Tribunal Administrativo de Boyacá que, mediante sentencia del 5 de agosto de 2020, desestimó las pretensiones de la demanda. Decisión contra la cual, la parte demandante impetró recurso de apelación, siendo desatado por la sección primera del Consejo de Estado, a través de providencia del 11 de marzo de 2021, en la que resolvió revocar lo resuelto por el a quo para, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, Al respecto, el accionante aduce que el alto Tribunal de lo Contencioso vulneró sus derechos fundamentales, pues, al proferir la sentencia de segunda instancia, incurrió en violación directa de la Constitución y de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, por las siguientes razones: i) La Corporación judicial accionada erró al concluir que «el candidato debe manifestar oportunamente la aceptación dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección del cargo uninominal, por escrito y sin posibilidad de retracto ante la comisión escrutadora competente», desconociendo que «los derechos políticos pueden ser reglamentados, restringidos y limitados exclusivamente por una ley en sentido material y formal.
Así las cosas, la reglamentación del derecho personal reconocido por el artículo 112 constitucional es de reserva legal.». ii) El Consejo Nacional Electoral al expedir la Resolución 2276 de 2019, carecía de competencia constitucional, en tanto no puede delimitar el ejercicio de un derecho fundamental como el reconocido en el artículo 112 de la Constitución, arrogándose una atribución de expresa reserva legal; además, de que refiere una «limitación expresa a la posibilidad de retracto del candidato los designados-llamados por mandato [de dicha disposición constitucional]». iii) Se desconoció la reserva estatutaria en materia de regulación de derechos fundamentales, contenida en el artículo 152 constitucional. iv) De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, el bien jurídico tutelado a través del trámite de pérdida de investidura, «tiene que ver con el rompiendo “el pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa”»; lo cual, en el caso bajo estudio no se configura. 1.1.1.
Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] 1. AMPARAR los derechos fundamentales del señor NESTOR HUBEIMAR CANDELA REYES al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40 -1 CP), el derecho a ejercer y disponer libremente del derecho personal reconocido por el artículo 112 Constitucional.
2. DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia proferida por la sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el pasado once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) y notificada el día ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021), dentro del medio de control de perdida de investidura radicado bajo número 15001 2333 000 2020 01680 01. 3.
Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que proceda a dictar una nueva providencia, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales del señor NESTOR HUBEIMAR CANDELA REYES. 4. Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren necesarias.. […]».
1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 25 de octubre de 2021, la sección quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los consejeros de la sección primera de la Corporación, en calidad de accionados, y, ii) al Tribunal Administrativo de Boyacá, a los miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Tinjacá, a la Comisión Escrutadora Municipal de Tinjacá, al Procurador 45 Judicial II para Asuntos Administrativos, al municipio de Tinjacá, al señor Wilson Ricardo Chacón González, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y, a los partidos Alianza Social Independiente – ASI y Movimiento Alternativo Indígena Social – MAIS, como terceros interesados.
1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Sección primera del Consejo de Estado. El consejero ponente de la decisión acusada, mediante escrito del 29 de octubre de 2021, solicitó que se nieguen las pretensiones de amparo toda vez que la coincidencia entre los cargos formulados en el escrito petitorio, y aquellos desatados a través de la sentencia acusada, permite establecer la existencia de cosa juzgada y concluir que, lo pretendido por el accionante, es reabrir una discusión jurídica que ya fue estudiada y analizada por el Juez natural del asunto.
En oposición del defecto endilgado, se refirió a la asignación de curules en las corporaciones públicas de elección popular, en virtud de lo dispuesto por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, desarrollado por la Ley 1909 de 2018 – Estatuto de la Oposición. En cuanto a los cuestionamientos respecto de la Resolución 2276 de 2019, proferida por el Consejo Nacional Electoral, recordó que la misma fue objeto de estudio, en cuanto a la expresión «sin posibilidad de retracto», por parte de la sección quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2020, a través de la cual se declaró su legalidad.
Luego de recordar varias de las consideraciones expuestas en la decisión acusada, señaló que: «[…] al pronunciarse sobre la excepción de inconstitucionalidad que había sido declarada por el a quo en la sentencia de primera instancia, consideró que el control de constitucionalidad difuso en cabeza de los jueces era residual frente al control de legalidad a cargo de esta jurisdicción, por lo que al existir dicho pronunciamiento judicial lo procedente era estarse a lo decidido por esta Corporación en la sentencia de 16 de diciembre de 2020, decisión judicial, en la cual, valga aclarar, se analizaron justamente los mismos motivos que llevaron al tribunal a aplicar de oficio la excepción de inconstitucionalidad (exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria y violación al principio de reserva de ley). […] 37.
Así mismo, la sentencia que analizó la legalidad de la expresión «sin posibilidad de retracto» contenido en Resolución 2276 de 2019, emanada de la Sección Quinta de esta Corporación, goza del atributo de la cosa juzgada erga omnes, en relación de la causa petendi allí analizada. […] 40. De acuerdo con lo expuesto, es dable colegir que los mismos argumentos que motivaron al accionante a interponer la presente acción de tutela – relacionados con el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Consejo Nacional Electoral al haber regulado una materia sujeta a la reserva de ley estatutaria- fueron analizados en la sentencia debatida, tomando como referente lo decidido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, autoridad judicial que, por mandato del artículo 149.1 del CPACA y del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019, le corresponde conocer, en única instancia, de las demandas de nulidad promovidas contra los actos administrativos de carácter general de carácter electoral.
Lo expuesto lleva a considerar que ni el proceso de pérdida de investidura y mucho menos esta instancia es la vía adecuada para reabrir un debate jurídico sobre lo analizado y decidido en una decisión judicial que goza del atributo de cosa juzgada y resulta de obligatorio cumplimiento. […] 45. De acuerdo con lo expuesto es posible colegir que el Consejo de Estado, a través de la Sección Quinta, en el marco de su autonomía e independencia al proferir la sentencia de 16 de diciembre de 2020, efectuó el control de constitucionalidad y convencionalidad del aparte que establece la limitación de retracto y su confrontación de cara a la Convención Americana de Derechos Humanos, al punto que dicha norma fue invocada como vulnerada en dicho proceso (ver antecedentes administrativos). 46.
Recuérdese que el objeto de la litis que fue decidido en el proceso de pérdida de investidura se encuentra definido por la sentencia del tribunal de instancia y por los reparos concretos del recurso de apelación, por lo que la competencia de esta Sección no podía consistir en reabrir cuestiones jurídicas que ya fueron debatidas y analizadas por esta jurisdicción, no solo porque ello supondría desconocer el alcance de la cosa juzgada sino, además, por cuanto es evidente que el control de convencionalidad se considera inmerso en la sentencia que efectuó el control de legalidad del aparte «sin posibilidad de retracto», contenido en el artículo 2 de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019, pues la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la CIDH integran el bloque de constitucionalidad y, por consiguiente, se convierten en un parámetro de constitucionalidad para efectuar el control de legalidad de los actos administrativos en procesos de simple nulidad. 47.
Con todo, para este Despacho el peticionario parte de un entendimiento equivocado, pues la regulación que hace el Consejo Nacional Electoral no está llamada a afectar el núcleo esencial del derecho personal a ocupar la curul del candidato con segunda mayor votación, en la medida que dicha prerrogativa debe ser analizada en el contexto de las garantías de los derechos a la oposición, en su faceta de derecho fundamental, propósito que fue perseguido por el constituyente derivado al introducir la reforma política al artículo 112 del Estatuto Superior y desarrollado por la Ley 1909 de 2018. 48.
Sin duda, al candidato con segunda mayor votación se le reconoce el derecho de poder decidir si acepta o no el llamado, solo que el Consejo Nacional Electoral, al expedir la resolución precitada, consideró pertinente establecer que dicha manifestación de voluntad debía realizarse dentro de un tiempo razonable de 24 horas, y luego de producida tal manifestación, indicó que no cabía la posibilidad de retracto.
Indudablemente, el eventual retracto que se realice resultaría ineficaz debido a que ya se habrían materializado actos administrativos como aquel que declara la elección, el cual cumple un papel fundamental, pues con dicha expresión de la autoridad electoral queda exteriorizada la voluntad popular y definido el ciudadano que va a ocupar la curul de la oposición. […] 56.
De lo anterior se desprende que, con ocasión de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 02 de 2015 y el derecho del candidato con segunda votación más alta para acceder a las corporaciones públicas de elección popular, léase Senado, Cámara de Representantes, asambleas departamentales y concejos municipales, surge una nueva modalidad indirecta de acceder a los cuerpos representativos de origen popular, y en esta medida, la interpretación sistemática de los artículos 40, 112 constitucional y el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y la Ley 1909 de 2018 que fue acogida por esta Sección garantiza el principio democrático, el pluralismo político, los derechos de la oposición, además de afianzar el propósito estatuido por el constituyente de 1991 al consagrar la institución de pérdida de investidura, como un mecanismo de control ciudadano diseñado con el fin de afianzar principios esenciales en una democracia como la transparencia, el decoro, la probidad y el correcto ejercicio de la función pública que se espera de quienes están llamados a ejercer la representación política en los cuerpos colegiados. 57.
Ante la ausencia de una regla explícita en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 en el sentido de indicar que dicha causal aplica a los designados por mandato del artículo 112 Constitucional, esta Sección optó por un criterio de interpretación que afianza de la mejor manera el principio democrático; lo anterior, en vista de que no debe perderse de vista que el candidato que participa en las elecciones a un cargo uninominal como la alcaldía «son elecciones indirectas, ontológicamente de mandato representativo pues, según lo ha entendido la Corte Constitucional, lo que buscan es que “las personas que votaron por la opción derrotada también se encuentren representadas». 58.
Lo anterior quiere significar que el concejal Néstor Hubeimar Candela Reyes accedió a una curul en el concejo, luego de someterse a un proceso electoral de legitimación democrática, a través de una nueva modalidad de acceso a los cargos públicos de elección popular. Ello conlleva el reconocimiento ineludible de derechos y garantías, al mismo tiempo que el cumplimiento de los deberes como aquel que señala que los servidores públicos electos deben tomar posesión de su investidura dentro de las oportunidades previstas por el ordenamiento jurídico, so pena de asumir la consecuencia jurídica de la desinvestidura, pues aquella fue la consecuencia jurídica que determinó el constituyente de 1991. 59.
Debe aceptarse que la interpretación propuesta por esta Sección en modo alguno desconoce el principio de legalidad, el debido proceso y de favorabilidad, sino que pretende afianzar el principio democrático y el derecho fundamental a la oposición y el pluralismo político, fines que motivaron la reforma política del 2015, de cara a la consolidación de nuevas fuerzas políticas al interior de los cuerpos colegiados.
Dicha hermenéutica es la que más se ajusta a los postulados de la Carta Política, pues dada su estrecha relación con los derechos de la oposición, ello conlleva inexorablemente a la imposición de derechos y también deberes. […]». 1.3.2. Tribunal Administrativo de Boyacá. La Corporación, a través de escrito del 3 de noviembre de 2021, advirtió que los cargos formulados por la parte actora se dirigen respecto de la decisión emanada por la sección primera del Consejo de Estado.
Además, señaló que «la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, ha sido desatada por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo». 1.3.3. Consejo Nacional Electoral y Partido Alianza Social Independiente Mediante oficios del 29 de octubre de 2021, de manera unísona, señalaron que no han vulnerado derecho fundamental alguno, advirtiendo, que la inconformidad alegada por la parte actora es respecto de la sección primera del Consejo de Estado, al proferir la decisión acusada; razón por la cual, solicitaron la desvinculación del asunto ante la ausencia de legitimación en la causa por pasiva. 1.3.4.
Otros terceros con interés. Guardaron silencio.
1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La sección quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2021, negó la solicitud de amparo. Como fundamento de ello, luego de aclarar que la causal invocada para la pérdida de investidura del señor Néstor Hubeimar Candela Reyes obedeció a no haberse posesionado en el término previsto por el legislador, pese a haber aceptado expresamente la curul, y no, al hecho de «no haber aceptado el cargo de concejal», consideró: «[…] 122.
En el caso concreto, acreditada la calidad de concejal, con el acta de declaratoria de la elección que -se reitera- se dictó con fundamento en la aceptación expresa del candidato que obtuvo la segunda mayor votación a la alcaldía, correspondía aplicar la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado en punto de la causal de pérdida de investidura. 123.
En esta línea, tal y como se señaló en la sentencia debatida, la tesis aplicada ha sido reiterada por la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias del 16 de febrero de 2012, de 28 de enero de 2016 y también por la jurisprudencia constitucional, en la sentencia de unificación SU 632 de 2017. 124. Tales pronunciamientos recalcan que, el respeto al pacto político realizado por los votantes debe primar ante cualquier interés personal, por lo que la renuncia presentada con anterioridad al acto de posesión comporta una defraudación de la confianza con el elector que resulta sancionable con la pérdida de investidura. 125.
Se ha hecho especial énfasis en que se debe privilegiar el mandato de los electores al proyecto individual del candidato, por las siguientes razones: “(i) los cargos públicos no pueden ser empleados como catapulta política para concretar otros escaños a corto plazo; (ii) existe un deber por parte del elegido de respetar la confianza y el voto dado por el elector; y (iii) la facultad de poder renunciar a un cargo para aspirar inmediatamente a otro puede llegar a afectar la imparcialidad, moralidad y trasparencia en el uso de recursos públicos.” 126.
A juicio de la Corte Constitucional aplicar la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión en el cargo de concejal que se adquiere en forma directa o por el derecho personal que confiere el estatuto de la oposición no afecta derecho fundamental alguno “por cuanto la renuncia en toda circunstancia debe ser aceptada como una expresión (negativa) del derecho fundamental a la conformación del poder político y, por ende, su presentación debe conllevar a su aceptación; cosa distinta es que por expreso mandato de la ley pueda acarrear sanciones de carácter político-disciplinarias por contrariar el compromiso celebrado con los electores.” 127.
No es en consecuencia posible predicar en esta sede la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, derivados del desconocimiento del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con ocasión de la prohibición de renunciar cuando se ha aceptado la curul y se ha adquirido la condición de concejal electo. 128. Lo anterior por cuanto la obligatoriedad de tomar posesión del cargo y la prohibición de retracto son parte integrante del ordenamiento jurídico y tienen una específica finalidad de protección de principios y valores constitucionales que no pueden ser desconocidos y fueron ampliamente expuestos en la sentencia dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en forma razonada y atendiendo principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad, propios del régimen sancionatorio aplicado. […]».
1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la decisión del a quo reiterando con exactitud los argumentos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES. Atendiendo a los argumentos expuestos en los escritos de tutela e impugnación, y a las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) la competencia para decidir el recurso de amparo, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y, iii) los requisitos de la relevancia constitucional e identificación razonable de los hechos generadores de la vulneración alegada en el caso concreto. 2.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y, los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por la la sección quinta del Consejo de Estado.
2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales». Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.
2.3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA GENERAL DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL E IDENTIFICACIÓN RAZONABLE DE LOS HECHOS QUE GENERAN LA VULNERACIÓN ALEGADA EN EL CASO CONCRETO. Se observa que el accionante, si bien acude al juez de tutela en protección de sus derechos fundamentales, con ocasión de la sentencia emanada de la sección primera del Consejo de Estado, a través de la cual, en segunda instancia, declaró la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Tinjacá, con fundamento en la causal descrita en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, no haber tomado posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal; no esboza argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni cuáles fueron los hechos en que hace consistir la vulneración alegada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la parte actora se limita, de manera muy puntual, a reiterar uno a uno los argumentos referidos en los escritos de oposición a la demanda de pérdida de investidura, solo que bajo el título de la causal específica de procedencia de la acción de tutela denominada violación directa de la Constitución y de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Dicho ello, es pertinente recordar las consideraciones expuestas en sentencia acusada, en la que, luego de referirse el contenido literal del artículo 1° del Acto Legislativo 2 de 2015, que adicionó el artículo 112 Constitucional, del 25 de la Ley 1909 de 2018, la sentencia C-018 de 2018, a través de la cual se ejerció el control de constitucionalidad previo, oficioso, automático e integral del proyecto de ley que pasaría a convertirse en el Estatuto de la Oposición, explicó: «[…] 84.
Resulta claro, entonces, que el legislador estatutario, en desarrollo directo del artículo 112 de la Constitución Política, le brinda la oportunidad al candidato con segunda mayor votación en las elecciones uninominales (en este caso la Alcaldía)- de poder ocupar una curul en la respectiva corporación pública -( en este caso en el concejo)-, lo cual permite que dichos candidatos tengan representación visible en el cuerpo colegiado con el fin de que se puedan convertir en una fuerza alternativa de oposición, puedan presentar iniciativas de interés regional y ejercer el control político; así se garantiza la representación popular de la fuerza política vencida. […] 86.
Ahora bien, el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 «Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018», la cual dispuso: […]
ARTÍCULO SEGUNDO: OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA.- “Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales.
(Destacado y subrayado es nuestro). 87. La expresión «[…] y sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019 fue demandada ante esta jurisdicción. En dicha oportunidad, la demandante señaló que ese precepto normativo fue expedido con violación del preámbulo y los artículos 13, 150 numerales 1º y 2º de la Constitución Política; 25 de la Ley 1909 de 2018; y 137 de la Ley 1437 de 2011.
Para la actora el Consejo Nacional Electoral se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al usurpar una competencia del legislador estatutario. 88. Cabe poner de presente que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020, declaró ajustada a derecho la expresión «[…] sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2 de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019. 89.
En primer lugar, el Consejo de Estado, con miras a resolver el problema jurídico, hizo un análisis de la naturaleza de la facultad constitucional en cabeza del Consejo Nacional Electoral, y en ella señala: […] Así entonces, la Constitución Política otorgó facultades reglamentarias a la autoridad electoral en los aspectos mencionados en el artículo transcrito, pero, tal como lo señaló la Procuradora Delegada, esa potestad no es autónoma, sino que se encuentra subordinada a lo dispuesto en la Constitución y la ley, por lo que para ejercerla, se requiere un asunto previo, definido por el legislador; y, si bien quien posee principalmente esta atribución reglamentaria es el presidente de la República, la Carta Política la extendió a autoridades administrativas diferentes, como en este caso, al Consejo Nacional Electoral. 90.
La Sección Quinta de esta Corporación concluye que: (i) el Consejo Nacional Electoral por mandato constitucional tiene a su cargo la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral, por lo que en ejercicio de dichas atribuciones puede expedir las normas de carácter operativo y administrativo en asuntos de su competencia; (ii) la Ley 1909 de 2018 si bien no hizo referencia a la posibilidad de retracto, lo concerniente a la aceptación o no de la curul incide en el reparto de las curules de la respectiva corporación, y (iii) el precepto de análisis es una norma de carácter operativo o técnico que permite garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías de los diferentes partidos, movimientos y grupos de ciudadanos que participan en la contienda electoral. […] 92.
Así las cosas, del análisis de los elementos normativos y jurisprudenciales anunciados, es posible extraer las siguientes reglas: (i) Por mandato constitucional surge el derecho personal al candidato que le siga en votos de decidir si acepta o no el llamado, según lo disponen los artículos 112 de la Constitución Política, en concordancia con el 25 de la Ley 1909 de 2018.
En este sentido, el ordenamiento constitucional le otorga al candidato que obtuvo la segunda mayor votación en las elecciones al cargo uninominal -entiéndase presidente, vicepresidente, gobernador departamental o alcalde distrital o municipal- la oportunidad de manifestar su decisión de aceptar o no un escaño en la corporación pública respectiva, de tal manera que depende de su voluntad la consolidación de su derecho.
(ii) El candidato debe manifestar oportunamente la aceptación dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección del cargo uninominal, por escrito y sin posibilidad de retracto ante la comisión escrutadora competente, según lo dispone el artículo 2° de la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019- cuya presunción de legalidad nunca ha sido desvirtuada, al punto que esta jurisdicción declaró ajustada a derecho dicha expresión como quedó analizado-.
(Iii) La sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró la legalidad de la expresión «[…] y sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019 es de obligatorio cumplimiento y tiene efectos erga omnes en relación con la causa petendi analizada, tal y como lo dispone el artículo 189 del CPACA, cuyo tenor literal es el siguiente: [….]
ARTÍCULO 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios […]. (iv) Para la Sala, la imposición de un plazo temporal y, con ello, la prohibición de retracto cumple las siguientes finalidades razonables: (i) en primer lugar, garantiza el buen funcionamiento de la organización electoral y con ello el cumplimiento de la Constitución Política que reconoce un derecho a favor del candidato que resultó derrotado en las elecciones uninominales;
(ii) permite que en los tiempos y en la oportunidad prevista en la norma se puede efectuar la aplicación de la cifra repartidora y con ello tener certeza de quién va a resultar beneficiario de dicha prerrogativa constitucional. En esa medida, no resulta admisible que el concejal designado de forma caprichosa acepte la curul y luego desista, más aún si está en juego la representación de los derechos de la oposición. Valga resaltar que la reforma constitucional introducida con el Acto Legislativo 02 de 2015 fue concebida para garantizar los derechos de la oposición la cual es vista no solo como «[…] (i) una garantía institucional para las organizaciones políticas que participan en el sistema democrático que se declaren en oposición al Gobierno, por lo que se erige en un límite a las competencias legislativas »; sino también «(ii) un derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en el control del poder político» y, (iii) finalmente, redunda en la seguridad jurídica electoral que debe brindar el Consejo Nacional Electoral.
(v) Presentada dicha aceptación, al candidato le asiste el deber de tomar posesión de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar el juramento de cumplir y defender la Constitución, por cuanto dicho acto solemne lo vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales y, no hacerlo dentro de la oportunidad prevista por la ley- que para el caso de los concejales debe realizarse en la instalación del concejo o dentro de los tres (3) días siguientes- podría acarrear la muerte política, salvo que medie fuerza mayor.
(vi) Resulta reprochable, entonces que, una vez efectuada la manifestación de aceptación, el llamado-designado no se posesione en el cargo, toda vez que con ello se afecta el principio de representación democrática y los derechos de la oposición los cuales no pueden quedar a su arbitrio. (vii) En el sub judice, quedó demostrado que el ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes aceptó expresamente su curul dentro de la oportunidad prevista en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019, en ejercicio del derecho reconocido en la Ley 1909 de 2018.Lo anterior, llevó al Consejo Nacional Electoral a declarar la elección del concejal Néstor Hubeimar Candela Reyes.
Para la Sala, la prerrogativa prevista en el artículo 112 de la Carta Fundamental no puede ser interpretada como una excepción al deber de tomar posesión del cargo en los términos y oportunidades previstos en la ley, pues la norma constitucional no estableció ninguna limitante en dicho sentido. (ix) La fuerza mayor es el único supuesto que contempla el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 como causal eximente de la obligación de tomar posesión en el cargo.
Aparece definida en el artículo 64 del Código Civil como «el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.». Para su configuración, es necesario que el hecho que impida la posesión provenga de una causa extraña que sea externa, imprevisible e irresistible capaz de determinar y justificar el incumplimiento del deber u obligación de tomar posesión del cargo. […] 97.
La Sala debe inicialmente señalar que la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo aparece prevista en el artículo 48, numeral 3°, de la Ley 617 de 2000, que es del siguiente tenor: […]
ARTÍCULO 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. […] Parágrafo 1º.
Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. […].” (Negrillas fuera de texto). 98. En efecto, como quedó analizado con anterioridad, el Acto Legislativo 2 de 2015 introdujo una nueva modalidad de acceder a la condición de miembro de una corporación pública de elección popular, la cual es entendida como una garantía a favor de quien obtenga la segunda mayor votación en las elecciones uninominales (entiéndase en el cargo de presidente, vicepresidente, gobernador departamental, alcalde distrital o municipal) a obtener una curul en la corporación pública electoral respectiva sea en el senado, la cámara de representantes, la asamblea departamental o los concejos con el fin de que dicha fuerza política que obtuvo una votación importante en términos cualitativos tenga representación en los cuerpos colegiados representativos y si es del caso, poder actuar como fuerza de la oposición. 99.
En esa medida, si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta causal tiene su razón de ser en el compromiso que adquiere el elegido con sus electores, lo cierto es que el correcto entendimiento de la nueva dinámica constitucional debe permitir aceptar que ella aplica no solo cuando el incumplimiento del deber proviene de la persona electa sino también del designado-llamado que se realiza por mandato de los artículos 112 Constitucional y 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018 -Estatuto de la Oposición-. 100.
En este sentido y, a partir de una integración de las normas jurídicas, resulta posible afirmar que cuando el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 estatuye, como una de las causales de pérdida de investidura para los concejales, la consistente en no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo, comprende también a los servidores públicos de elección popular designados-llamados por mandato del artículo 112 Constitucional.
Para la Sala, el nuevo referente constitucional no puede ser tenido, en modo alguno, como una excepción al régimen jurídico en esta materia. 101. Esta interpretación, en modo alguno, implica desconocer el carácter restrictivo y de prohibición de la analogía que caracteriza este medio de control. Al respecto, cabe destacar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-473 de 1997, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, se refirió a la importancia que se dio en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente de hacer extensiva la sanción de pérdida de investidura a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales.
Ello, en atención a que la trasgresión al buen código de conducta exigía sanciones más severas que la sanción disciplinaria en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. […] 103. Como se indicó anteriormente, el candidato designado - llamado a ocupar una curul por mandato del artículo 112 Superior, le asiste el deber de tomar posesión del cargo, una vez producida la aceptación, pues a través de dicho acto jurídico solemne queda vinculado jurídicamente con sus deberes, derechos y sus responsabilidades y la mencionada prerrogativa constitucional no puede ser vista como una excepción a la obligación de tomar posesión del cargo dentro de las oportunidades previstas en la ley. 104.
En este sentido, no se advierte la existencia de una posible antinomia entre el artículo 48, numeral 3°, de la Ley 617 de 2000 y el artículo 112 superior, dado que el derecho personal que le asiste al candidato en aplicación del mecanismo estatuido en la norma constitucional no resulta incompatible con el régimen jurídico previsto para los concejales que señala que, es causal de pérdida de investidura, no tomar posesión del cargo en los términos y oportunidades señalados en la ley. 105.
Resulta importante destacar lo dicho por la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 28 de mayo de 2019 en la cual se señaló que la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo resulta aplicable para proteger el pacto político que existe entre el elector o la institucionalidad y el elegido, llamado o designado, elemento fundamental de la democracia representativa, al señalarse: […] es necesario precisar que el ejercicio de toda función pública es un derecho que finalmente se revierte en un deber; por lo tanto, el inciso 2. ° del artículo 122 de la Constitución Política regula que «[…] ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben […]».
En consecuencia, para ejercer el cargo de congresista y cumplir el mandato recibido, debe tomarse posesión de este y prestarse juramento de rigor. En principio podría indicarse que los servidores públicos solo pueden ser objeto de reproche sancionatorio en virtud de su cargo y a partir del momento en que se posesionen. Sin embargo, el constituyente estableció para los congresistas una causal específica por la defraudación del mandato popular, con la que sanciona la conducta de aquel representante o senador que no tome posesión en el momento de la instalación de la respectiva cámara o dentro de los ocho (8) días siguientes a este hecho, o a su llamamiento a ocupar la curul, según el caso.
Esta causal busca garantizar el principio democrático de representación política, porque obliga al congresista a asumir el ejercicio del mandato que le confirió el pueblo a través de su voto, so pena de la sanción allí prevista. En efecto, es claro que el congresista contrae un compromiso con sus electores o representados y con la institución, por lo tanto, debe posesionarse en su cargo porque este acto lo vincula jurídicamente con sus deberes, sus derechos y sus altas responsabilidades institucionales (art. 133 de la Constitución Política).
Esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera, además, que no hacerlo implica una ruptura del pacto político existente entre el elector o la institucionalidad y el elegido, llamado o designado, elemento fundamental de la democracia representativa; es decir, esta causal exige que la confianza depositada por el elector, o como en este caso por la institucionalidad en el marco de un acuerdo de paz, no resulte frustrada por la decisión unilateral e injustificada del representante o senador de no presentarse a la posesión del cargo, sin que medie fuerza mayor que así lo avale.
(Destacado y subrayado es original de la sentencia). 106. En igual sentido, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 29 de octubre de 2019, expresó: […] 107. Así las cosas, para la Sala, el Agente del Ministerio Público acierta en sus afirmaciones cuando indica que la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 sí resulta aplicable para los concejales designados en virtud del derecho personal previsto en el artículo 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018, pues a partir de una interpretación sistemática- finalística del ordenamiento jurídico es posible afirmar que ellos tienen el deber de tomar posesión del cargo, dentro del término perentorio previsto en la norma, so pena de incurrir en la causal de pérdida de investidura.[…]».
Además, señaló la sección primera en su providencia, acerca de la excepción de institucionalidad respecto de la expresión «[…] y sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019, que: «[…] 110. Inicialmente debe la Sala señalar que con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y a partir del nuevo paradigma constitucional se plasmó el principio de supremacía constitucional en el artículo 4° según el cual la Carta Política es norma de normas, la cual ocupa una posición de máxima jerarquía dentro del sistema de fuentes del derecho y, en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional con otra de inferior jerarquía prevalece la primera sobre estas. 111.
El ordenamiento jurídico colombiano adoptó un modelo de control mixto, pues al lado del control que ejerce la Corte Constitucional vía acción pública de inconstitucionalidad, las autoridades judiciales, de oficio o a solicitud de parte y con efectos inter partes pueden inaplicar una norma de inferior jerarquía cuando adviertan su incompatibilidad con una norma de la Carta Política. 112.
A la Corte Constitucional se le confió el control de constitucionalidad de las normas (artículo 241 de la Carta Política) y al Consejo de Estado conocer de las demandas de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya constitucionalidad no corresponda a la Corte Constitucional (artículo 237 Superior). 113.
La excepción de inconstitucionalidad no ha sido objeto de desarrollo legislativo, y en esa medida la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación han cumplido un papel importante para determinar los requisitos para su aplicación. 114. Así, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la excepción de inconstitucionalidad tiene una doble dimensión: desde una perspectiva procesal es entendida como la facultad de los operadores jurídicos – o herramienta- en tanto que no requiere ser alegada pero también se configura como un deber de los jueces de inaplicar la disposición normativa que resulte contraria a la Constitución. En este sentido, se ha señalado: […].
La jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política […] 115. Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que dicha figura no tiene aplicación cuando la norma ha sido objeto de control abstracto de constitucionalidad y declarada exequible.
Así, en sentencia C-600 de 1998 se dijo: […] En efecto, en el caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a menos que sea ella relativa y así lo haya expresado la propia sentencia -dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados, que pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y, entonces, si ya por vía general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quien tiene la autoridad para hacerlo que la disposición no quebranta principio ni precepto alguno de la Carta Política, carecería de todo fundamento jurídico la actitud del servidor público que, sobre la base de una discrepancia con la Constitución -encontrada por él pero no por el Juez de Constitucionalidad- pretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en un proceso, actuación o asunto concreto. 116.
En armonía con la jurisprudencia constitucional esta Corporación de manera pacífica ha señalado que para la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad deben concurrir al menos los siguientes requisitos: […] 1. La existencia de una o más leyes o actos administrativos que se consideran contrarios a la Constitución Política. 2. La indicación de una o varias normas constitucionales que se consideran violadas. 3.
Que se explique de qué manera se viola la norma o normas constitucionales. 4. Que esa violación sea evidente, grave y ostensible. Adicionalmente, es requisito que no se haya producido un fallo de exequibilidad respecto de la ley o acto que se acusa, esto es, en el que haya declarado que la norma está conforme con la disposición constitucional. 117.
Ahora bien, en relación con la excepción de ilegalidad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que: […] se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio.
Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos. 118.
En el sub judice, la Sala evidencia que la Resolución 2276 de 2019 fue expedida por el Consejo Nacional Electoral, en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial, las conferidas por el numeral 1°, 3° y 4° del artículo 265 de la Constitución Política y los artículos 11 y 12 del Decreto Ley 2241 de 1986, tal y como se evidencia en la parte considerativa en la cual se señaló: […] Que de acuerdo al mandato constitucional el Consejo Nacional Electoral tiene como atribución velar por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías.
Que, por mandato del artículo 209 constitucional, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Que el artículo 265 constitucional dispone que el Consejo Nacional Electoral, de oficio, o por solicitud, tiene la atribución de revisar escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice la certeza de los resultados […] 119.
De lo anterior resulta posible colegir que la Constitución Política previó un sistema de reglamentación especial en cabeza de ciertas entidades como el Consejo Nacional Electoral para «el cabal ejercicio de la función electoral». En otras palabras, dicha entidad tiene a su cargo la expedición de normas de naturaleza operativa y administrativa para regular temas que son de su competencia. 120.
Para la Sala, la citada resolución fue expedida de conformidad con la facultad constitucional prevista en los artículos 265 y 266 de la Constitución Política y, en esa medida, no se evidencia una contradicción evidente o palmaria con los postulados de la Carta Política, puesto que el mismo Estatuto Superior faculta a ciertos órganos del Estado, como el Consejo Nacional Electoral, a expedir actos de contenido normativo «[…] para el cabal ejercicio de la función electoral, siempre que tal facultad se entienda circunscrita a la regulación de “ aspectos técnicos y de mero detalle ». 121.
Adicionalmente, cabe destacar que, si bien para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia y, en él, se inaplicó por inconstitucionalidad el aparte «[…] y sin posibilidad de retracto» contenido en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019, no existía un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre su legalidad, en la actualidad la Sección Quinta de esta Corporación, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020, encontró ajustada a derecho dicha expresión. Dicha sentencia goza del atributo de cosa juzgada erga omnes frente a la causa petendi juzgada y es de obligatorio cumplimiento para las autoridades y los particulares. 122.
En dicha oportunidad, como quedó analizado con anterioridad, esta Corporación examinó los mismos motivos que llevaron al Tribunal de primera instancia a aplicar la excepción de inconstitucionalidad del referido aparte, esto es, los relacionados con la falta de competencia y la violación al principio de reserva legal y, la conclusión fue negar las pretensiones de la demanda, al considerar que el Consejo Nacional Electoral tiene competencia para «[…]regular el desarrollo de procesos electorales, de normas de carácter operativo, expedidas por el CNE, para garantizar el cumplimiento de derechos y garantías de los diferentes partidos, movimientos y grupos de ciudadanos que participan en la contienda electoral en igualdad de condiciones, que en el caso particular ayudan a materializar el ejercicio de la aceptación de las curules obtenidas por derecho propio». 123.
En este sentido, no resulta aplicable la excepción de inconstitucionalidad sobre la expresión «[…] y sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019 en tanto si bien es cierto que al momento en que se expidió la sentencia de primera instancia objeto de reproche, la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado no había sido proferida, también lo es que dicho acto administrativos se expidió con fundamento en las competencias que tenía el Consejo Nacional Electoral, órgano investido de facultades de reglamentación para regular temas de su competencia. 124.
Sumado a lo anterior, dicha figura tiene un carácter subsidiario frente al análisis de legalidad que efectúe esta jurisdicción lo que implica que, lo decidido por la Sección Quinta de esta Corporación mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020 hace tránsito a cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi juzgada y resulta de obligatorio cumplimiento. […]» Como se observa, el Consejo de Estado resolvió cada uno de los cargos de inconformidad planteados en el escrito de tutela, con respecto a la “no retractación”, una vez manifestada la aceptación de la respetiva curul, inclusive, refirió la decisión de la sección quinta del Consejo de Estado, donde se declaró la legalidad de la expresión «sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2 de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019, y explicó acerca de su obligatorio acatamiento.
Razón por la cual, no existe duda en que lo pretendido por la parte actora es obtener un nuevo pronunciamiento, esta vez favorable, respecto de los argumentos de defensa propuestos en el proceso de pérdida de investidura adelantado en su contra, los cuales ya fueron desatadas por los Jueces naturales del asunto. Dicho ello, si bien la decisión proferida por la sección primera del Consejo de Estado le resulta contraria a sus intereses, no por ello puede entenderse que se le está vulnerando derecho fundamental alguno y mucho menos, como ya se dijo, cuando omite explicar constitucionalmente hablando el porqué de su decir, pues, se repite, el juez de tutela no tiene competencia alguna de estudiar argumentos propios del juez natural del asunto.
En este punto, mal puede pretender la parte actora que el juez de tutela se convierta en juez y parte dentro del asunto a decidir, esto es, expresar argumentos que sustenten la intención de acudir ante el juez constitucional y, asimismo, pronunciarse frente a ellos; pues si bien la acción de tutela es un mecanismo sumario que no exige mayor ritualidad, se recuerda que cuando se trata de controvertir decisiones judiciales se requiere un mínimo de argumentación, teniendo en cuenta que para su procedencia deben satisfacerse los requisitos generales y específicos para que resulte viable un estudio de fondo, y no la mera manifestación de estar en desacuerdo con la decisión judicial adoptada.
Es decir, si bien lo acción de tutela se caracteriza por no exigir mayor rigorismo, cuando se trata de cuestionar decisiones judiciales, se requiere una mayor tarea argumentativa que permita al Juez constitucional establecer la posible acción u omisión en que pueda incurrir la autoridad judicial accionada, para ser calificada como vulneradora de derechos fundamentales; por ello, no se trata, simplemente, de insistir en argumentos de legalidad ya desatados por el Juez natural del asunto, sino fundamentar porqué estos, constituyen una vía de hecho.
Al respecto, se recuerda que la Constitución sólo ha previsto, por regla general, dos instancias para los procesos, lo que significa que no puede el Juez, ni siquiera el constitucional, crear una instancia adicional para plantear y resolver allí cualquier reclamo de una de las partes, ante su inconformidad por las decisiones adoptadas por el juez natural.
Sobre el asunto la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, fue clara y concreta en señalar que en casos cuando se presenten acciones de tutela contra providencias judiciales, resulta fundamental que quien considere vulnerados derechos fundamentales por esta razón, explique la relevancia constitucional en el respectivo caso y manifieste de manera motivada el porqué de su decir, más exactamente señaló: «[…] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. […] e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.» De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de la relevancia constitucional ni la identificación razonable de los hechos que supuestamente generan la vulneración alegada; razón por la cual, la Sala REVOCARÁ la decisión del a quo que negó la solicitud de amparo, para, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, contra la sección primera del Consejo de Estado.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA.
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de noviembre de 2021, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derech9os fundamentales del señor Néstor Hubeimar Candela Reyes. En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador