CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00108-01(64556) (AG) Actor: ABSALÓN SÁNCHEZ BANGUERO Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE GRUPO ACCIÓN DE GRUPO-Efectos de la inexequibilidad parcial de los artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998.
ACCIÓN DE GRUPO-Número mínimo de integrantes del grupo afectado. GRUPO AFECTADO Y NÚMERO MÍNIMO DE SUS INTEGRANTES-Regulación de la Ley 472 de 1998. APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. DAÑO O PERJUICIO-Concepto. DAÑO-Debe ser cierto, personal y directo. CERTEZA DEL DAÑO-Debe ser real y efectivo, no hipotético.
PERJUICIO-Elemento esencial constitutivo de la responsabilidad civil. ANTIJURIDICIDAD-Contrariedad al derecho. ANTIJURIDICIDAD-Se predica de la acción que causó el daño y no del deber de la víctima de soportarlo. FALLA DEL SERVICIO O CULPA DE LA ADMINISTRACIÓN-Es la regla general. DOCUMENTO PÚBLICO Y DOCUMENTO PRIVADO-Regulación CGP. DOCUMENTO PÚBLICO-Presunción de autenticidad.
DOCUMENTO PÚBLICO-Valor probatorio. DOCUMENTO AUTÉNTICO CGP-Cuando existe certeza de la persona que lo ha elaborado, suscrito o firmado. DOCUMENTO PRIVADO EMANADO DE TERCEROS CGP-Presunción de autenticidad. DOCUMENTO PRIVADO DECLARATIVO CGP-Se aprecia sin necesidad de ratificación, salvo solicitud de parte. TESTIMONIO-Crítica testimonial.
IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO-Valoración probatoria CGP. TESTIGO DE OÍDAS-Valoración probatoria. PERITACIÓN-Elementos de este medio de prueba. DICTAMEN PERICIAL-Valoración. EXPERTICIA DE PARTE CGP-Valor probatorio. CARGA DE LA PRUEBA-Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. COSTAS EN CPACA-Se condena a la parte vencida en el proceso y la Sala tasará las agencias en derecho en segunda instancia. La Sala, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 472 de 1998, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones.
SÍNTESIS DEL CASO El 16 de febrero de 2012, la Policía Antinarcóticos hizo una aspersión aérea con glifosato en el municipio de Tumaco, Nariño. Absalón Sánchez Banguero y otros, agricultores de la vereda «San José del Guayabo Río Mexicano», solicitaron indemnización por los daños que causó la aspersión a sus cultivos de cacao, plátano y maderables.
Alegan falla del servicio porque la aspersión fue «indiscriminada».
ANTECEDENTES El 14 de febrero de 2014, Absalón Sánchez Banguero y un grupo de ochenta personas formularon demanda de acción de grupo contra la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Solicitaron 100 SMLMV para cada demandante por perjuicios morales; $321.132.670 por daño emergente; $3.119.065.005 por lucro cesante y 100 SMLMV para cada demandante, por daño a la vida en relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 16 de febrero de 2012, la Policía Antinarcóticos –de forma indiscriminada– realizó operaciones de aspersión aérea con glifosato y destruyó cultivos lícitos en la vereda «San José del Guayabo Río Mexicano», municipio de Tumaco.
Adujeron falla del servicio porque –antes de fumigar– la Policía Nacional debió verificar si existían cultivos ilícitos en los predios de los demandantes. El 9 de abril de 2014 se admitió la demanda, se ordenó su notificación y la publicación para informar la existencia del proceso. El 28 de abril de 2014 se reformó la demanda y el 6 de mayo siguiente se admitió. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, porque los actores no acreditaron la calidad de propietarios de los predios.
Sostuvo que no se probó el nexo causal, pues, por efectos del viento, la aspersión tiene un radio de deriva de 120 a 130 metros, desde la línea de aspersión. Llamó en garantía a la Nación-Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y al Instituto Agropecuario Colombiano. El 29 de agosto de 2014, el Tribunal negó los llamamientos en garantía. El 26 de febrero de 2015 se celebró audiencia de conciliación, que se declaró fallida.
El 27 de octubre de 2016 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 6 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia negó las pretensiones, al considerar que no se acreditó la existencia del daño. Estimó que los predios estaban ubicados a más de 120 metros de la línea de aspersión y los demandantes no demostraron que el herbicida pudiera superar ese límite.
Consideró que el dictamen pericial aportado se limitó a establecer los perjuicios con fundamento en la información suministrada por la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria-UMATA. La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 8 de junio de 2019 y admitido el 27 de septiembre siguiente. Esgrimió que probó que el daño a sus cultivos fue producto de las aspersiones aéreas del 16 de febrero de 2012, según los formularios de queja, testimonios e informes de verificación del estado de cultivos por fumigación de antinarcóticos.
Arguyó que el dictamen pericial se elaboró según los documentos del expediente, y no solo con la información de la UMATA. El 28 de febrero de 2020 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1.
La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias que se susciten con ocasión de la acción de grupo por la actividad de una entidad pública o de una persona privada que desempeñe funciones administrativas, según los artículos 50 de la Ley 472 de 1998 y 104 CPACA. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 150 CPACA.
Acción procedente 2. La acción de grupo es el medio de control idóneo para que un número plural o un conjunto de personas, que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios, reclame su indemnización. El grupo debe estar integrado, al menos, por veinte personas (artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998 y 145 CPACA).
Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones, en procesos de acción de grupo, de conformidad con el artículo 164.2.h CPACA, es de dos años siguientes a la fecha en que se causó el daño. La demanda se interpuso en tiempo –14 de febrero de 2014–, pues el 16 de agosto de 2012 la Policía Nacional realizó una operación aérea de aspersión con glifosato sobre el municipio de Tumaco, Nariño [hecho probado 8.1], hecho que, según la demanda, destruyó los cultivos lícitos de los demandantes.
Legitimación en la causa 4. El artículo 48 de la Ley 472 de 1998 prescribe que las personas naturales o jurídicas que hayan sufrido un perjuicio individual podrán presentar la acción de grupo. Asimismo, el defensor del pueblo, los personeros municipales y distritales podrán, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer acciones de grupo en nombre de cualquier persona que lo solicite o que se encuentre en situación de desamparo o indefensión. Cuando el representante del Ministerio Público formula la acción de grupo integrará la parte demandante, junto con las personas afectadas o agraviadas en cuyo nombre actúa. Absalón Sánchez Banguera, Bairon Severino Castro Sánchez, Otilia Cortés Palacios, Franklin M. Castro Sánchez, Artemio Sánchez Dájome, Rudis Nicolás Dájome Palacios, Fany Romelia Dájome, Flor Ángela Landázuri, Nivia Erodita Vidal, Pastor Palacio, Ángel Castro, Ascensión Torres Dájome, Justina Dájome Cuero, Eiden Alfonso Cortés, Alvis Huberto Dájome Cortés, Euliser Otanael Quiñones Quiñones, Uver Bency Yépez Valencia, Mildren Estanislao Sánchez Paredes, Milton Manuel Segura Campaz, Benito Yépez Cabezas, Carlos Dájome Ortiz, Jair Sánchez Velásquez, José Armando Preciado Armero, Líder Emiliano Castro Torres, Cevile Sánchez Campaz, Felipe Nel Banguera, Lucio Banguera, Fausto Jobito Quiñones Montaño, Santiago Armero Dájome, Narcilo Yépez Banguera, Dioniva Angelita Dájome Cuero, Orlando Vergara Salazar, Jorge Walberto Torres Cabezas, Trifilo Cortez Campaz, Eugenio Celestino Molano Segura, Cipriano Ocampo, Doris Daliola Ortiz, José Alejandro Dájome, Ligia Rocío Dájome Ortiz, Nilson Deussa Solís, María Dajomina Dájome, Eimis Preciado Dájome, Juana María Valencia, Deisy M. Valencia, Miguel Ángel Campaz, Julio Ascensión Castro, Rita Ocampo Dájome, Jeferson Banguera, José Modesto Dájome Cuero, Piter Ángel Campaz, Epifanio Ocampo, Edidta Quiñonez Cortés, Everto Severiano Sánchez, Gloria Yeimi Quiñones, Diocelina Sánchez, Virgilio Dájome, Fredy Carmelo Dájome, Martha Cecilia Serna, Grisermina Sánchez, Carlos Lisandro Banguera, Henry Dennys Campaz, Edilson Cortés Sánchez, Octaviano Cortés, Danilson Cortés Sánchez, Neydis María Sánchez, Diana Oleisa Ortiz Castro, Hugo Castro Armero, Leoncio Quiñonez, Gregorio Sirilo Vergara, Yaqueline Torres, Segundo Pedro Hurtado Q., Adalberto Banguera Cabezas, Melquiades Rodríguez, Heliberto Ocoró, Jácome Albertino Dájome, Tito Prisciliano Cuero, Jarry Jarvi Sánchez Dájome, Yojan Miguel Campaz Ocampo, Mardoqueo Cortés Sánchez, Harold Arrollo Arellano y Filomena Dájome están legitimados en la causa, pues alegan ser poseedores de los predios en los que presuntamente se destruyeron los cultivos lícitos de cacao, plátano, y maderables, por la aspersión aérea de glifosato de la Policía Antinarcóticos [hechos probados 8.2 y 8.7].
La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, está legitimada en la causa por pasiva, porque fue la entidad que realizó la aspersión aérea con glifosato el 16 de febrero de 2012 [hecho probado 8.1]. Número de integrantes del grupo afectado 5. El artículo 46 de la Ley 472 de 1998 disponía que, mediante la acción de grupo, un número plural o un conjunto de personas, que reunieran condiciones uniformes respecto de una misma causa que les produjo perjuicios de manera individual, podrían reclamar el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios.
Las condiciones uniformes debían tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad. La Corte Constitucional, al declarar inexequible la expresión «las condiciones uniformes también deben tener lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad» de los artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998, dejó sin sustento el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado que permitía distinguir la acción de grupo de la acción de reparación directa.
El fallo desapareció el criterio diferenciador entre la acción de grupo y una simple acumulación subjetiva de pretensiones. Solo queda como «parámetro» de distinción de la «acción de grupo» el requisito obligatorio del número de, al menos, veinte personas afectadas con un daño proveniente de una misma causa, es decir, en el mismo hecho u omisión. Si el daño originado en una misma causa afecta de manera individual a veinte o más personas, procede la acción de grupo.
Si los afectados son menos de veinte, proceden las acciones indemnizatorias establecidas en los códigos procesales. Para el caso del contencioso administrativo, se debe acudir a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y contractual, según sea la causa del daño. Conforme al artículo 46 de la Ley 472 de 1998 no es necesario para instaurar la demanda de acción de grupo que acudan directamente las veinte personas.
Basta con que una sola persona formule la demanda, en nombre de los afectados, y señale los criterios que permitan identificar a dicho grupo. En consonancia, el parágrafo del artículo 48 de la Ley 472 de 1998 establece que, en la acción de grupo, el demandante representa a las demás personas –por lo menos veinte– que hayan sido afectadas individualmente por los perjuicios originados en una causa común. Por ello, no se requiere que cada uno de los afectados interponga, por separado, su propia demanda.
Tampoco es indispensable que los veinte integrantes del grupo concurran a la acción desde la presentación de la demanda. La legitimación en la causa por activa estará satisfecha si quien actúa como demandante, en nombre del grupo, señala los criterios que permitan identificar los veinte afectados. De modo que, en la acción de grupo, a su vez, se pueden diferenciar dos grupos: (i) el grupo demandante, integrado por quienes formulan la acción en nombre de todos los afectados (incluso podría formular la demanda una sola persona).
(ii) El grupo afectado, integrado por un número no inferior a veinte personas que hayan sufrido un perjuicio individual procedente de una misma causa –siempre que no se excluyan de manera expresa o inicien una acción individual para obtener la indemnización–. Los integrantes de este grupo deben identificarse por sus nombres en la demanda, o en su defecto, en la misma oportunidad se debe indicar los criterios para su identificación, de conformidad con el artículo 52, numerales 2 y 4, de 472 de 1998.
En este orden de ideas, las personas que presentaron la demanda y concurrieron desde el inicio al proceso, constituyeron un grupo idóneo para interponer la acción de grupo, pues los perjuicios individuales que alegaron tienen como causa común la aspersión aérea con glifosato que hizo la Policía Antinarcóticos, el 16 de febrero de 2012, en el municipio de Tumaco, Nariño [hecho probado 8.1].
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se acreditó el daño originado en una causa común, que sirve de sustento a la indemnización pretendida por el grupo afectado. Análisis de la Sala 6. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 328 CGP. Hechos probados 7.
Las copias simples se valorarán según el artículo 246 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 211 CPACA. 8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 8.1. El 16 de febrero de 2012, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional realizó operaciones de aspersión aérea con glifosato en el municipio de Tumaco, Nariño, según da cuenta original de la comunicación n°.
S-2015-049979/ARECI-GRUAQW-29.25 del 13 de julio de 2015, suscrita por el jefe del área de erradicación de cultivos Ilícitos de la Policía Nacional y copia de la certificación n°. 8917 del 22 de junio de 2022, del comandante de la Compañía Antinarcóticos de Aspersión Aérea de la Policía Nacional (f. 451 y 470 c. 3). 8.2. El 6 de marzo de 2012, Absalón Sánchez Banguera, Bairon Severiano Castro Sánchez, Otilia Cortés Palacios, Franklin M. Castro Sánchez, Artemio Sánchez, Rudis Nicolás Dájome, Fanny Romelia Dájome, Flor Ángela Landázuri, Nivia Erodita Vidal, Pastor Palacio, Ángel Castro, Ascensión Torres, Justina Dájome Cuero, Eiden Alfonso Cortez, Alvis Dájome, Euliser Quiñonez, Uver Vency Yépez, Mildren Estanislao Sánchez Paredes, Milton Manuel Segura, Benito Yépez Cabezas, Carlos Dájome Ortiz, Jair Sánchez Velásquez, José Armando Preciado A., Líder Emiliano Castro Torres, Cevile Sánchez Campaz, Felipe Nel Banguera, Lucio Banguera, Fausto Jobito Quiñones, Santiago Armero, Narcilo Yépez Banguera, Dioniva Angelita Dájome, Orlando Vergara Sallazar, Jorge Walberto Torres, Trifilo Cortez Campaz y Eugenio Molano Segura presentaron ante la alcaldía de Tumaco quejas por «daños causados con glifosato» en la aspersión del 16 de febrero de 2012 a las 11:30 a.m., según da cuenta original de los formularios de recepción de quejas (f. 49, 53, 58, 63, 68, 73, 78, 83, 88, 93, 98, 103, 108, 113, 118, 123, 129, 133, 138, 143, 148, 153, 159, 163, 168, 173, 178, 183, 188, 193, 198, 203, 208 c.1 y f. 213 y 218 c. 2). 8.3.
El 13 de septiembre de 2012, el Comité Técnico Especial de Verificación de Quejas, Pilotos, Comandos de Jungla e Inteligencia decidió no hacer visita de verificación a los predios de Absalón Sánchez Banguera, Bairon Severino Castro Sánchez, Otilia Cortés Palacios, Franklin M. Castro Sánchez, Artemio Sánchez Dájome, Rudis Nicolás Dájome Palacios, Flor Ángela Landázuri, Nivia Erodita Vidal, Pastor Palacio, Ángel Castro, Ascensión Torres Dájome, Justina Dájome Cuero, Eiden Alfonso Cortés, Alvis Huberto Dájome Cortés, Euliser Otanael Quiñones Quiñones, Uver Bency Yépez Valencia, Mildren Estanislao Sánchez Paredes, Milton Manuel Segura Campaz, Carlos Dájome Ortiz, Jair Sánchez Velásquez, José Armando Preciado Armero, Líder Emiliano Castro Torres, Cevile Sánchez Campaz, Felipe Nel Banguera, Lucio Banguera, Santiago Armero Dájome, Narcilo Yépez Banguera, Dioniva Angelita Dájome Cuero, Jorge Walberto Torres Cabezas, Eugenio Celestino Molano Segura, Everto Severiano Sánchez, Virgilio Dájome, Carlos Lisandro Banguera, Gregorio Sirilo Vergara y Yojan Miguel Campaz Ocampo.
El comité consideró que «no se pudo ocasionar algún tipo de daño sobre las plantaciones legales dada la distancia en que se encuentra el punto reportado en el trámite de la queja, el cual es superior a los 120 metros», según da cuenta copia del acta n°. 015/ARECI-GRUAQ-2 de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional (f. 1001-1009 c. contestación de demanda 4). 8.4.
El 31 de octubre de 2012, el grupo técnico interinstitucional de verificación de quejas de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional decidió no reconocer compensación económica a favor de Absalón Sánchez Banguera, Bairon Severino Castro Sánchez, Otilia Cortés Palacios, Franklin M. Castro Sánchez, Artemio Sánchez Dájome, Rudis Nicolás Dájome Palacios, Fanni Romelia Dájome, Flor Ángela Landázuri, Nivia Erodita Vidal, Pastor Palacio, Ángel Castro, Ascensión Torres Dájome, Justina Dájome Cuero, Eiden Alfonso Cortés, Alvis Huberto Dájome Cortés, Euliser Otanael Quiñones Quiñones, Uver Bency Yépez Valencia, Mildren Estanislao Sánchez Paredes, Milton Manuel Segura Campaz, Carlos Dájome Ortiz, Jair Sánchez Velásquez, José Armando Preciado Armero, Líder Emiliano Castro Torres, Cevile Sánchez Campaz, Felipe Nel Banguera, Lucio Banguera, Fausto Jobito Quiñones Montaño, Narcilo Yépez Banguera, Dioniva Angelita Dájome Cuero, Jorge Walberto Torres Cabezas, Nilson Deussa Solís, Everto Severiano Sánchez, Virgilio Dájome, Carlos Lisandro Banguera, Gregorio Sirilo Vergara y Yojan Miguel Campaz Ocampo.
El grupo técnico consideró que «en aquellos sitios donde la línea de aspersión se encuentra a una distancia superior a los 120 metros, no se debe efectuar visita de campo por cuanto no hay nexo de causalidad entre el daño reportado y las operaciones de aspersión realizadas, por consiguiente, no se pudo ocasionar algún tipo de daño sobre las plantaciones legales en desarrollo de las operaciones de aspersión», según da cuenta copia del acta n°. 058/ARECI-GRUAQ-2 de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional (f. 490-493 c. 3). 8.5.
El 15 de noviembre de 2012, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional negó la compensación económica y archivó las quejas de Absalón Sánchez Banguera, Bairon Severiano Castro Sánchez, Otilia Cortés Palacios, Franklin M. Castro Sánchez, Artemio Sánchez, Rudis Nicolás Dájome, Fanny Romelia Dájome, Flor Ángela Landázuri, Nivia Erodita Vidal, Pastor Palacio, Ángel Castro, Ascensión Torres, Justina Dájome Cuero, Eiden Alfonso Cortez, Alvis Dájome, Euliser Quiñonez, Uver Vency Yépez, Mildren Estanislao Sánchez Paredes, Milton Manuel Segura, Carlos Dájome Ortiz, Jair Sánchez Velásquez, José Armando Preciado A., Cevile Sánchez Campaz, Felipe Nel Banguera, Lucio Banguera, Fausto Jobito Quiñones, Santiago Armero, Narcilo Yépez Banguera, Dioniva Angelita Dájome, Orlando Vergara Salazar, Jorge Walberto Torres, Eugenio Molano Segura, Nilson Deussa Solís, Everto Severiano Sánchez, Virgilio Dájome, Carlos Lisandro Banguera, Gregorio Sirilo Vergara y Yojan Miguel Campaz Ocampo.
La entidad consideró que «dada la distancia donde se encuentra el predio y donde está la línea de aspersión más cercana, no se pudo haber causado daño, toda vez que no hay nexo de causalidad entre el daño reportado y las operaciones de aspersión realizadas», según da cuenta copia de las decisiones (f. 57-59, 94-96, 114-116, 134-136, 165-167, 187-189, 207-209, 239-241, 269-271, 313-315, 335-337 c. contestación de demanda c. 1, f. 373-375, 408-410, 431-435, 454-456, 474-476, 496-498, 517-519, 537-539, 559-561, 582-584, 602-604, 634-636, 655-657, 676-678 c. contestación de demanda c. 2 y f. 696-698, 726-728, 745-747, 765-767, 795-797, 815-817, 845-847, 886-888, 929-931, 949-951, 968-970 c. contestación de demanda 3). 8.6.
El 15 de noviembre de 2012, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional declaró el desistimiento tácito y el archivo de las quejas de Trifilo Cortez Campaz, Orlando Vergara Salazar y Benito Yépez Cabezas, porque transcurrió más de un mes sin que estos aportaran la fecha y hora de la aspersión, según da cuenta copia auténtica de las decisiones (f. 74-76 c. contestación de demanda c. 1 y f. 859-861, 912-914 c. contestación de demanda 3). 8.7.
El 18 de marzo de 2014, la alcaldía de Tumaco negó la compensación económica y archivó las quejas que presentaron Absalón Sánchez Banguera, Otilia Cortés Palacios, Franklin M. Castro Sánchez, Artemio Sánchez Dájome, Rudis Nicolás Dájome Palacios, Fanni Romelia Dájome, Flor Ángela Landázuri, Nivia Erodita Vidal, Pastor Palacio, Ángel Castro, Ascensión Torres Dájome, Justina Dájome Cuero, Alvis Huberto Dájome Cortés, Mildren Estanislao Sánchez Paredes, Milton Manuel Segura Campaz, Benito Yépez Cabezas, Carlos Dájome Ortiz, Jair Sánchez Velásquez, José Armando Preciado Armero, Líder Emiliano Castro Torres, Cevile Sánchez Campaz, Felipe Nel Banguera, Fausto Jobito Quiñones Montaño, Santiago Armero Dájome, Narcilo Yépez Banguera, Jorge Walberto Torres Cabezas, Trífilo Cortez Campaz, Nilson Deussa Solís, Virgilio Dájome, Gregorio Sirilo Vergara y Yojan Miguel Campaz Ocampo, según da cuenta copia del edicto que notificó las decisiones (f. 499-502 c. 3).
El daño originado en una misma causa, presupuesto para la prosperidad de la acción de grupo 9. En los procesos de responsabilidad civil del Estado, entre ellos, por supuesto la acción de grupo, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño. La noción de daño en el ámbito de la responsabilidad administrativa no difiere de aquella propia del derecho común. Su esencia es la misma: una afectación de un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico.
Esa afectación relevante para el derecho, al ser opuesta al ordenamiento jurídico –antijuricidad–, permite a su titular obtener una indemnización. La responsabilidad supone la existencia de un perjuicio. El perjuicio es, pues, uno de los elementos esenciales constitutivos de la responsabilidad civil, sin cuya existencia y demostración no nace a la vida jurídica la obligación indemnizatoria.
El daño, como tiene determinado la jurisprudencia civil, es la base o punto de partida de toda acción reparatoria. Según el artículo 90 CN, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ausencia de una definición constitucional de «daño antijurídico», el Consejo de Estado –en algunos pronunciamientos, sustentados en ciertos sectores de la doctrina española– ha entendido que para estudiar la antijuricidad del daño no es relevante la conducta que lo causa, sino que lo esencial es determinar si la víctima estaba en el deber o no de soportarlo.
Esa noción de daño antijurídico podría llevar a una idea: que el artículo 90 CN prevé una responsabilidad objetiva, es decir, sin importar cómo se causó el daño. Esa tesis, sin embargo, fue superada por esta Corporación desde 1993, pues antijuridicidad significa contrariedad al derecho y, por ello, no puede hablarse de antijuridicidad o ilicitud al margen de los actos humanos. Además, la responsabilidad del Estado no puede estar basada en criterios de solidaridad –como el deber de soportar–, que no son propios del juez de la Administración. La regla general, entonces, debe ser la atribución de culpa de la Administración. Ahora bien, el daño –entendido como una afectación de un derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico– se caracteriza por ser cierto, personal y directo.
La certeza del daño supone el conocimiento seguro y claro de su existencia, es decir, que aparezca como real y efectivamente causado, pues si se trata solo de una posibilidad de producirse o una hipótesis, no es un daño indemnizable. En otros términos, el daño o perjuicio debe ser real y efectivo, no hipotético. El juicio de responsabilidad, entonces, supone analizar el daño, el nexo causal entre la conducta del Estado y ese daño, y un juicio de atribución que permita explicar por qué su causación genera el deber de indemnizar. 10.
Según la demanda, el 16 de febrero de 2012, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional –de forma indiscriminada– realizó operaciones de aspersión aérea con glifosato en el municipio de Tumaco y destruyó cultivos lícitos de cacao, plátano y maderables, en los predios que los demandantes poseen en la vereda «San José del Guayabo Río Mexicano».
Está acreditado que el 16 de febrero de 2012, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional realizó operaciones de aspersión aérea con glifosato, en el municipio de Tumaco [hecho probado 8.1]. El 6 de marzo siguiente, 36 personas del grupo demandante formularon quejas ante la alcaldía de Tumaco y alegaron «daños causados con glifosato» por la aspersión del 16 de febrero de 2012 [hecho probado 8.2].
El 13 de septiembre de 2012, el Comité Técnico Especial de Verificación de Quejas, Pilotos, Comandos de Jungla e Inteligencia decidió no hacer visita de verificación a los predios al considerar que la aspersión no pudo causar los daños alegados, pues las plantaciones estaban a más de 120 metros del punto de aspersión [hecho probado 8.3]. El 31 de octubre siguiente, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional negó las visitas de campo y la compensación económica, y archivó las quejas, pues estimó que no había nexo de causalidad entre la operación de aspersión y los daños en los cultivos que se encontraban a más de 120 metros de la línea de aspersión [hechos probados 8.4 y 8.5].
Frente a otras tres quejas, la Policía declaró el desistimiento tácito, porque los quejosos no aportaron información sobre la fecha y hora de la aspersión [hecho probado 8.6]. El 18 de marzo de 2014, la alcaldía de Tumaco negó la compensación económica y archivó las quejas de 30 personas del grupo [hecho probado 8.7]. 11. Según el artículo 243 CGP, documento público es el otorgado por el funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención y se presume auténtico, es decir, existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado manuscrito o firmado.
Esa presunción puede desvirtuarse a través de la tacha de falsedad o el desconocimiento, de conformidad con el artículo 269 CGP. El mérito probatorio de los documentos públicos lo asignará el juez, luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 176 CGP. 11.1.
Obran en el expediente «certificaciones», con sus anexos, suscritas por el coordinador de la Oficina de Desarrollo Rural y del Ambiente de Tumaco, Nariño, el 25 y 26 de abril de 2013. Según estos documentos, 36 personas del grupo demandante formularon quejas por la fumigación aérea del 16 de febrero de 2012 y el 6 de marzo siguiente, funcionarios de la UMATA hicieron visitas oculares a varios predios.
El funcionario «dejó constancia» que los cultivos de los quejosos fueron «afectados por aspersiones de fumigación con glifosato aérea» y tenían una sintomatología de «amarillamiento, necrosamiento y frutos en descomposición» (f. 52, 57, 62, 67, 72, 77, 82, 87, 92, 97, 102, 107, 112, 117, 122, 127, 132, 137, 142, 147, 152, 157, 162, 167, 172, 177, 182, 187, 192, 197, 202 c.1, y f. 212, 217, 245, 257, 270 c. 2).
Estas «certificaciones» son documentos públicos, pues los suscribió un funcionario en ejercicio de sus funciones y existe certeza sobre la persona que los elaboró pues no se tacharon de falsos ni se desconocieron (art. 243 CGP). Estos documentos dan cuenta de que personas del grupo demandante presentaron quejas, porque son coincidentes –en cuanto a ese hecho– con los formularios de recepción de las quejas y las decisiones y respuestas de algunas entidades [hechos probados 8.2 a 8.7].
En relación con la «constancia» del estado de los cultivos y la causa de posibles daños, el funcionario no consignó en el documento cómo concluyó el hecho que «certificó». En efecto, no acompañó soportes, fotos o informes técnicos que den cuenta de daños en los cultivos durante las visitas, ni que sustenten como posible causa la aspersión del 16 de febrero de 2012. 11.2.
Obran en el expediente actas de las visitas oculares realizadas el 6 de marzo de 2012 por funcionarios de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica-UMATA, elaboradas por el coordinador de la oficina de desarrollo rural y del ambiente y un técnico agrónomo adscrito a la UMATA. Conforme a estos documentos, se realizó visita ocular a los predios de 33 personas del grupo, con el objeto «constatar y verificar términos de georreferenciación, además existencia de cultivos y estado de ellos».
Según las actas, se inspeccionaron y se recorrieron los predios desde diferentes puntos y tomaron coordenadas (f. 55, 60, 65, 70, 75, 80, 85, 90, 95, 100, 105, 110, 115, 120, 125, 128, 135, 140, 145, 150, 155, 160, 165, 170, 175, 180, 185, 190, 195, 200, 205, 210 c. 1, y f. 215 c. 2). Estas actas también son documentos públicos y se presumen auténticos porque no se tacharon de falsos, ni se desconocieron.
Sin embargo, los funcionarios que las suscribieron no dieron cuenta del estado en el que se encontraban los cultivos que visitaron, si presentaban signos o signos de enfermedad o, incluso, si estaban destruidos. No precisaron la distancia de cada uno de los predios respecto del punto de la aspersión aérea del 16 de febrero de 2012, ni acompañaron las actas con soportes, tales como fotografías o pruebas técnicas o científicas, que den cuenta de sus conclusiones, de la presencia de glifosato o de daños a los cultivos. 11.3.
Obra en el expediente «Informe de Núcleo Cauca Nariño 2012 Componente Suelo» de la Subdirección de Agrología del Instituto Geográfico Agustín Codazzi-IGAC (f. 422-431 c. 3). Conforme a este documento, se realizó un monitoreo el 2 de marzo de 2012 «toma de muestras antes e inmediatamente después de la aspersión» y el 10 de mayo de 2012 «toma de muestra 60 días después de la aspersión» en el municipio de Tumaco. 11.4.
Obran en el expediente las actas n°. 41 del 2 de marzo de 2012 y n°. 166 del 9 de mayo de 2012 de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, sobre el monitoreo ambiental de «toma de muestras de agua y suelo antes e inmediatamente después de la aspersión aérea con glifosato […]» (f. 455-457 c.3). Conforme a los documentos, funcionarios del comité técnico para monitoreos ambientales de la entidad tomaron muestras del suelo de dos lotes en el municipio de Tumaco, antes y después de hacer aspersiones aéreas con glifosato en esas áreas.
Las muestras se recolectaron y, según las actas, se enviaron al IGAC y el Instituto Nacional de Salud, para los análisis respectivos. El informe del IGAC y las actas de la Dirección de Antinarcóticos son documentos públicos, que se presumen auténticos, pues no fueron tachados de falsos y las partes no los desconocieron. Sin embargo, según la información consignada en los documentos, no es posible identificar la fecha exacta en la que se tomaron las muestras «antes y después de la aspersión», ni la fecha de la aspersión a la que se refieren.
En estos documentos no se precisó la ubicación de los predios en los que se encontraban los cultivos de los demandantes, ni la distancia entre los predios y la zona en que se hizo la aspersión aérea. Además, su contenido no da cuenta de los resultados de los análisis técnicos de las pruebas recolectadas. 11.5. Obra en el expediente «Acta n°. 2 Socialización Política Cero Ilícitos», del 7 de abril de 2008.
El objetivo de la reunión, según el acta, fue «socializar la política de cero ilícitos del gobierno nacional y el protocolo establecido, con las comunidades rurales de los ríos Chagüí, Mejicano y Rosario […]» (f. 283-288 c.2). 11.6. Obra en el expediente respuesta al Oficio n°. 1501-15 S.O. elaborado por la subdirectora estratégica y de análisis del Ministerio de Justicia, el 17 de julio de 2015 (f. 523-529 c. 3).
Conforme a este documento, el «Plan de Manejo Ambiental del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con el herbicida glifosato» estaba compuesto por ocho fichas. El documento se aportó con un anexo denominado «Informe Técnico Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos Mediante Aspersión Aérea con Glifosato periodo marzo 2012 – agosto 2012», suscrito por la Dirección de Antinarcóticos, Área de Erradicación Cultivos (f. 543-554 c. 3).
Según estos documentos, se evaluó la efectividad y posibles efectos colaterales de las operaciones de aspersión desarrolladas entre el 1 de marzo y el 31 de agosto de 2012 en Antioquia, Bolívar, Cauca, Caquetá, Córdoba, Guaviare, Meta, Nariño, Putumayo, Santander y Valle del Cauca. Estos documentos también son públicos y existe certeza sobre los funcionarios que los suscribieron.
Su contenido da cuenta de la política pública y los protocolos para la verificación de cultivos ilícitos en varios departamentos del país, y del plan nacional de manejo ambiental para la erradicación de cultivos con glifosato. Estos documentos no se refieren, en concreto, a los cultivos de los demandantes, a la aspersión el 16 de febrero de 2012, ni a posibles daños en esos cultivos. 12.
Según el artículo 244 CGP, los documentos públicos y privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, es decir, existe certeza sobre la persona que los ha elaborado, manuscrito o firmado. Esa presunción puede desvirtuarse a través de la tacha de falsedad o el desconocimiento, de conformidad con los artículos 269 a 272 CGP.
Además, la parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos se clasifican en (i) representativos, cuando sin plasmar narraciones o declaraciones, contienen imágenes, como las fotografías, pinturas, dibujos, etc.;
(ii) declarativos, cuando contienen un testimonio o una declaración de hombre y; (iii) dispositivos, cuando contienen una declaración constitutiva o de carácter negocial encaminada a producir un efecto jurídico. Esta clasificación importa para otorgar valor probatorio a un documento, pues la ley procesal civil tiene exigencias diferentes según el tipo de documento.
En efecto, los documentos privados, de contenido declarativo y emanados de terceros, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación, según el artículo 262 CGP. 12.1. Obran en el expediente comunicaciones del representante legal del «Consejo Comunitario Recuerdo de Nuestros Ancestros – Río Mexicano» del 17 de julio de 2014 y 13 de agosto de 2015 (f. 504-518 c. 3 y 1147-1160 c. contestación demanda 4).
En estos documentos se consignó del nombre de las personas que pertenecían al consejo comunitario, el nombre del predio que poseían y su área. Según las comunicaciones, el proyecto productivo «Transición con Andas Monte Bravo», se desarrollaba en la vereda «San José del Guayabo – Río Mexicano», se financiaba con créditos del Banco Agrario y «se vio afectado» por la fumigación con glifosato del 16 de febrero de 2012.
Esa fumigación, de acuerdo con los documentos, destruyó los cultivos de cacao, plátano y maderables y ocasionó el incumplimiento de las obligaciones crediticias de los agricultores ejecutores del proyecto. En relación con los problemas económicos, personales y sociales, no se logró adelantar un estudio psicológico y social. Estos documentos privados, de contenido declarativo, se presumen auténticos, pues no se tacharon de falsos ni fueron desconocidos, y la Sala puede apreciarlos porque no se solicitó su ratificación. En cuanto a su contenido, la persona que suscribió el documento no precisó la ubicación de los predios, ni la distancia entre estos y el área de fumigación. Tampoco consignó en las comunicaciones cómo conoció los hechos ni las calidades que le permitirían dar cuenta de hechos técnicos.
No se aportaron documentos que den cuenta de «obligaciones crediticias» de los demandantes, ni soportes técnicos sobre el efecto de glifosato en los cultivos, no identificados, a los que se hace referencia. En relación con posibles perjuicios morales, según estos documentos, no se realizó un estudio psicológico y social. 12.2. Obra en el expediente copia de los informes de «verificación de estado de cultivos por fumigación de avionetas de antinarcóticos DIRAN del 16 de febrero de 2012 en la vereda «San José de Guayabo» municipio de Tumaco, suscritos por un «técnico responsable» del «Consejo Comunitario Recuerdo de Nuestros Ancestros – Río Mexicano» y varios afectados, el 22 de febrero de 2012 (f. 1162- 1321 c. contestación de demanda 4).
En estos informes se consignó el nombre del poseedor y del predio, las actividades realizadas en campo, si existió o no afectación a los cultivos y si existió o no fumigación. En estos documentos no se consignó quién los elaboró o firmó, y no es suficiente la referencia a un «técnico responsable», pues esa afirmación no identifica a su autor.
Además, estos informes no identifican (i) con qué producto se fumigaron los cultivos mencionados; (ii) la metodología usada para determinar la causa de la afectación de los cultivos; y (iii) se desconocen las calidades, experiencia y conocimientos del «técnico responsable» que los suscribió. 13. Jander Tomás Quiñones Hurtado –técnico agrícola y funcionario de la Oficina de Desarrollo Rural de Tumaco– declaró que el 16 de febrero de 2012, «los afectados» presentaron querellas ante la alcaldía de Tumaco, porque la fumigación «presuntamente» afectó sus fincas.
Narró que fue a la vereda «San José del Guayabo» con el técnico Yibanildo Hurtado, y encontraron que los cultivos sí estaban afectados por la fumigación y diligenciaron los formularios de las quejas. En las fincas que visitaron no encontraron cultivos ilícitos, solo cacao, plátano, algunos frutales y maderables. Sostuvo que, «por la sintomatología, marchites y necrosamiento» de los cultivos, la causa del daño fue la fumigación con glifosato (f. 290 y 291 c. Despacho comisorio).
En relación con las quejas que «los afectados» presentaron ante la alcaldía, el relato del testigo es claro y completo, pues precisó cómo tuvo conocimiento de ese hecho por el cargo que desempeñaba en la administración municipal. Es, además, coincidente con las demás pruebas documentales [hechos probados 8.2 a 8.7]. Su narración sobre la visita a los predios, sin embargo, no es completa ni clara, pues no identificó cuáles inmuebles visitó ni su ubicación. Además, sostuvo que la causa del daño fue la fumigación con glifosato únicamente según su apreciación visual, pero no relató las circunstancias de modo o el conocimiento previo –pruebas, estudios técnicos o de laboratorio– que le permitiría concluir esa relación de causalidad. 14.
Yibanildo Hurtado Quiñones –tecnólogo en administración financiera y técnico agrícola en la UMATA– declaró que la UMATA recibió solicitudes de visita. Según las solicitudes, el 16 de febrero de 2012 hubo una aspersión con glifosato en los cultivos de cacao, plátano y maderables de la vereda «San José del Guayabo». Narró que las quejas se diligenciaron en campo, inspeccionaron todos los predios afectados, hicieron tomas de georreferenciación para mayor certeza del lugar de la afectación y levantaron actas.
Sostuvo que en las visitas no se evidenciaron cultivos ilícitos y en su experiencia como técnico agrícola, no podía afirmar, «pero sí decir» que, según la sintomatología de los cultivos –«negrosamiento, marchites y amarillamiento»–, la causa del daño «pudo haber sido» el glifosato (f. 291 y 292 c. Despacho comisorio). Sobre la existencia de quejas ante la UMATA y que esa entidad visitó unos predios, su relato es coincidente con las demás pruebas documentales [hechos probados 8.2 a 8.7] y el anterior testigo [núm. 13].
Sin embargo, sobre los hallazgos de esas visitas, su relato no es completo ni preciso, pues no indicó las condiciones en que se encontraba cada uno de los cultivos, ni la extensión de los supuestos daños. Frente a la causa de la «sintomatología de los cultivos», su relato no es una narración libre de hechos que conoció sino, más bien, una inferencia o suposición que el mismo testigo indicó que «podía ser». 15.
Víctor Salvador Dájome –pariente de varios demandantes– declaró que el 16 de febrero de 2012, varias avionetas fumigaron, entre otras, la vereda «El Guayabo». Los predios mostraban amarillamiento de los cultivos de plátano, cacao, yuca. Fumigaron «todo lo que fue forestal, todo lo que había por allí, fumigaron las quebradas donde nace el agua, los ríos, esto desató gran epidemia en las comunidades».
Pudo observar que las personas afectadas estaban desoladas y preocupadas (f. 292 y 293 c. Despacho comisorio). El declarante, al tener parentesco con varios integrantes del grupo demandante, es un testigo cuya imparcialidad o credibilidad puede verse afectada, en los términos del artículo 211 CGP. Esta norma prevé que el juez analizará estos testimonios de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
Uno de los aspectos esenciales del testimonio es que el declarante dé cuenta de las razones de tiempo, modo y lugar que permitieron advertir los hechos, tal cual los relata, de manera que se puedan constatar las razones de su dicho. La declaración no es completa, ni clara respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el testigo tuvo conocimiento de la fumigación del 16 de febrero de 2012 y del estado de los cultivos.
Aunque mencionó el estado en que, según él, estaban los cultivos y la preocupación de los afectados, no precisó cómo tuvo conocimiento de esos hechos. Como no relató las circunstancias en que conoció los hechos que relató, la Sala no puede apreciar la razón de su dicho. 16. Juan Pablo Solís Riascos –agricultor y residente de Tumaco– declaró que tenía familiares en el territorio de la fumigación y que el 16 de febrero de 2012, estaba en la finca «Las Cruces» y vio pasar cuatro avionetas de antinarcóticos que realizaron una aspersión aérea.
Para la época de la fumigación a muchas personas «les tocó sacar a sus hijos del colegio porque no tenían de qué subsistir (…) a muchas personas les tocó emigrar». Como miembro de la junta de gobierno, sabía que se fumigó el territorio «en su totalidad», no visualizó finca por finca, pero sí le «llegó la información» por cada uno de los líderes de la comunidad.
Manifestó que llegó a un predio y «palpó» el producto que salía de una mata de plátano (f. 293 y 294 c. Despacho comisorio). La credibilidad e imparcialidad de este testigo también puede verse afectada, pues es familiar de algunas personas del grupo que aduce afectaciones por la fumigación (art. 211 CGP) [núm. 15]. El declarante sostuvo que se fumigó la «totalidad» del territorio, pero no indicó a qué territorio se refería, ni si esa extensión de tierra incluía los predios de los demandantes.
En cuanto al producto que «palpó» de una mata de plátano, el testigo no precisó a qué producto se refería, dónde lo encontró, ni qué relación tenía con el daño que aducen los demandantes. Su narración sobre los presuntos daños que sufrieron los demandantes, entonces, no es completa ni clara. Frente a la información que recibió de «cada uno de los líderes de la comunidad» sobre la afectación de «la totalidad del territorio», su declaración corresponde a un testimonio de oídas.
Sobre el testimonio de oídas, el artículo 221.3 CGP, aplicable por remisión expresa de los artículos 211 y 306 CPACA, dispone que, si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. Se requiere que –por lo menos– identifique las fuentes que suministraron la información y, además, que esas fuentes sean directas, es decir, que se pueda constatar que conocieron presencialmente los hechos que trasmitieron.
En relación con el mérito probatorio del testimonio de oídas, la declaración del testigo se debe cotejar con el resto del acervo probatorio, para determinar su coincidencia con los demás medios de prueba recaudados. El declarante no explicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conoció esa información, no identificó a los líderes con los que habló, si estos conocieron los hechos de forma directa, ni qué territorios en concreto representaban cada uno de ellos.
Esta declaración, entonces, no acredita si los cultivos de los demandantes se encontraban en la extensión de territorio de la aspersión, ni los daños que habrían sufrido. 17. El artículo 226 CGP dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones. El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus conclusiones.
El segundo, impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara, ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes. Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor.
Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes, métodos, experimentos o investigaciones que le permitan elaborar un concepto claro, preciso, exhaustivo y detallado, tal como lo prevé el artículo 226 CGP. Según el artículo 232 CGP, el juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica. De modo que, es preciso verificar que (i) el perito sea idóneo, esto es, que sea un experto en la materia técnica analizada;
(ii) no haya motivos para dudar de su imparcialidad; (iii) esté debidamente fundamentado, con conclusiones y fundamentos sólidos, claros, exhaustivos y precisos; (v) el comportamiento del perito en la audiencia; y (iv) otras pruebas no lo desvirtúen. Según el artículo 227 CGP, las partes, en las oportunidades procesales para pedir pruebas, podrán presentar dictámenes periciales emitidos por instituciones o profesionales especializados.
El artículo 226 CGP prevé las declaraciones e informaciones mínimas que debe contener el dictamen pericial de parte y el artículo 228 CGP establece el trámite de contradicción del dictamen. La parte contra la que se aduzca un dictamen pericial, entonces, podrá, dentro del término de traslado del escrito con el que fue aportado el dictamen o dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto que lo ponga en conocimiento, (i) solicitar la comparecencia del perito para que sustente la experticia en audiencia;
(ii) aportar otro dictamen; o (iii) realizar ambas actuaciones. El artículo 235 CGP dispone que las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces. Además, el juez apreciará el cumplimiento de ese deber, según las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad.
La parte demandante, con la reforma a la demanda, aportó un dictamen pericial para «cuantificar los daños materiales –en la modalidad de daño emergente y lucro cesante– de los cultivos de propiedad de algunos agricultores de la vereda San José del Guayabo– Río Mexicano de Tumaco, los cuales resultaron afectados por la fumigación realizada el 16 de febrero de 2012».
El documento lo suscribió Jorge Enrique Castro Figueroa, ingeniero agrónomo (f. 339-362 c. 2). El perito, respecto de 34 personas del grupo demandante, cuantificó el total de lucro cesante en $3.440.197.675 y de daño emergente en $321.132.670. Conceptuó que para calcular el daño emergente tuvo en cuenta una tabla de «costos de establecimiento de los cultivos», que se veían representados en mano de obra, semillas e insumos agrícolas para el 2012, en el departamento de Nariño. Para proyectar el lucro cesante, el perito sostuvo que tuvo en cuenta «la vida productiva de estos cultivos», conforme a una tabla anexa.
Citó como bibliografía varios sitios de Internet, anexó las tablas que mencionó y su hoja de vida. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, al contestar la reforma a la demanda, allegó un documento que denominó «Evaluación del informe técnico pericial – Vereda San José del Guayabo – Río Mexicano» y lo suscribió el teniente coronel e ingeniero agrónomo Miguel Antonio Tunjano Villarraga (f. 1078-1135 c. contestación de demanda 4).
Conforme a este documento, el ingeniero agrónomo concluyó que las aspersiones del 16 de febrero de 2012 se realizaron a más de 3.000 metros de distancia de las plantaciones de cacao descritas en el dictamen que la parte demandante aportó, según los registros del sistema de geoposicionamiento satelital de las aeronaves. Conceptuó que para la fecha de las aspersiones, hubo altas precipitaciones en Tumaco, ese hecho también podía ocasionar enfermedades en los cultivos de cacao y describió esas enfermedades.
El 5 de junio de 2015, el Tribunal corrió traslado de estos documentos y, en ese el término, la demandada solicitó aclaración y complementación del dictamen de la demandante. Sostuvo que el perito cuantificó los perjuicios solo con lo manifestado por las partes, no anexó constancia de la existencia de los cultivos, del tiempo de siembra, si estaban en etapa productiva o no, o si habían sufrido enfermedades.
Agregó que no se probó el pago de mano de obra, ni la compra de fertilizantes, pues no se allegaron facturas. El perito, al complementar el dictamen, indicó que el objeto únicamente era cuantificar los perjuicios materiales, tomó parte de la información de los documentos de la demanda y los valores del estudio correspondían al «promedio y los estándares» en el manejo de cultivos de plátano y cacao en el municipio de Tumaco y a su experiencia profesional (f. 1330 a 1332 c. contestación demanda 4).
En relación con el dictamen pericial allegado por la parte demandante, la Sala advierte que se surtió el trámite para su contradicción, pero el objeto del dictamen no fue acreditar la destrucción de los cultivos de los demandantes, sino la cuantificación de los perjuicios materiales. En ese sentido, no acredita la existencia del daño que pidió la demanda ni su causa.
Además, la Sala advierte que el perito (i) no indicó la fecha de elaboración de la experticia; (ii) no describió la metodología, fórmulas y exámenes empleados; (iii) no indicó cuál fue la fuente que utilizó para obtener el valor de los costos de los cultivos. Monto a partir del cual calculó el daño emergente; y (iv) no sustentó los valores de proyección y vida útil de los cultivos y que utilizó para calcular el lucro cesante.
Sus conclusiones, entonces, no son precisas, ni detalladas. En consecuencia, la Sala no acoge el dictamen pericial porque su fundamento carece de firmeza, soporte y precisión y no tiene eficacia probatoria según los artículos 226 y 232 CGP. Respecto del documento allegado por la demandada, la Sala advierte que el teniente coronel que lo suscribió no cumplió los requisitos mínimos que exige el artículo 226 CGP para el dictamen pericial de parte.
En efecto, el teniente coronel no allegó los documentos que acreditan su profesión de ingeniero agrónomo, trayectoria y experiencia profesional. Tampoco adjuntó los soportes documentales o estudios técnicos que utilizó para sustentar sus conclusiones respecto de (i) la ubicación de los cultivos de los demandantes, en relación con el área de las aspersiones aéreas del 16 de febrero de 2012 y (ii) las enfermedades de los cultivos de cacao en época invernal como causa de los daños alegados.
Además, al tratarse de un teniente coronel, integrante de la entidad demandada, se encuentra en una circunstancia que puede comprometer su imparcialidad (art. 235 CGP). En consecuencia, la Sala advierte que este documento no cumple con los requisitos de un dictamen pericial de parte (art. 226 CGP) y, además, sus fundamentos no son sólidos ni precisos. 18.
Según el artículo 1757 CC, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. De modo que, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma o el deudor –si excepciona– debe probar su extinción (carga de la prueba). Al demandante, pues, es a quien le corresponde probar hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones.
En concordancia, el artículo 167 CGP, aplicable por remisión expresa de los artículos 211 y 306 CPACA, prevé que las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. Conforme a las pruebas, el 16 de febrero de 2012, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional realizó operaciones de aspersión aérea con glifosato en el municipio de Tumaco, Nariño. Un grupo de personas, que afirmaron tener cultivos lícitos en esta zona, interpusieron quejas y adujeron que la aspersión destruyó sus cultivos.
La alcaldía y la Policía Nacional negaron las solicitudes, al considerar que los cultivos estaban a más de 120 metros de la línea de aspersión y, por ello, el glifosato no pudo causar el daño. Las pruebas documentales, testimoniales y periciales que obran en el expediente presentan serias deficiencias que impiden acreditar, con certeza, el daño que alegó la parte demandante: la destrucción de cultivos lícitos, en inmuebles que poseían en Tumaco, por la aspersión aérea con glifosato del 16 de febrero de 2012.
La Sala reitera que, en los procesos de responsabilidad civil del Estado, el demandante debe probar el daño real, personal y efectivamente causado pues, de lo contrario, no es un daño indemnizable. El grupo demandante, según las pruebas de este proceso, no acreditó (i) la ubicación y extensión de los cultivos que afirmó se destruyeron por el glifosato;
(ii) la distancia entre los cultivos lícitos y el área objeto de la aspersión del 16 de febrero de 2012, para, con ello, identificar si el químico los dañó; (iii) el tipo y la cantidad de cultivos que poseían –maderables, plátano, cacao, etc.–, ni (iv) el estado de los cultivos antes y después de la aspersión. Las pruebas no acreditaron los hechos que fundamentan sus pretensiones.
El grupo demandante, entonces, no probó que sufrió un daño cierto, personal y directo a los cultivos que tenían en Tumaco. Por ello, la Sala confirmará la sentencia apelada. 19. El artículo 188 CPACA prescribe que, salvo aquellos procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC, hoy CGP.
El artículo 365.1 CGP ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. De conformidad con el artículo 366.4 CGP y en los términos del Acuerdo nº. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda –hoy Acuerdo n°. 10554 de 2016–, las agencias en derecho se tasarán en un (1) SMLMV, en atención a la naturaleza del proceso, y la calidad y duración de la gestión ejecutada por el apoderado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 6 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la parte demandante a pagar a favor de la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, las costas del proceso y FÍJASE la suma de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, por concepto de agencias en derecho.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala Aclaro voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Aclaro voto GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE IGP/OAO