11001032500020180122600 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de revisión. Ley 1437 de 2011.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: FRANCISCO VERA LEÓN Tema: Acción especial de revisión causales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, interpretación artículo 36 Ley 100 de 1993 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P., contra la sentencia de 24 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso que cursó con el radicado 2016- 00032.

II.

ANTECEDENTES 2.1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. El 22 de enero de 2016, el señor Francisco Vera León, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó 1 la nulidad de la Resolución 042126 de 11 de septiembre de 2013, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por medio de 1 Folios 3 a 14 del cuaderno 3 del expediente 2016-00032.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 la cual se negó la reliquidación de su pensión de vejez, así como de la Resolución RDP 047092 de 9 de octubre de 2013 que resolvió el recurso de reposición en contra de esta decisión, y de la Resolución RDP 047658 de 11 de octubre de 2013, que realizó lo propio respecto del recurso de apelación, y confirmó en su integridad el acto inicial. 3.

Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión con todos los factores percibidos durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002, debidamente indexados, así como las diferencias entre lo pagado y lo que correspondía, además que se cumpla con lo ordenado en la sentencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que se condene en costas a la demandada. 2.2.

Sentencia de primera instancia 4. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2016 2, acogió parcialmente las pretensiones de la demanda conforme a los siguientes argumentos: 5. Después de hacer referencia a las normas en las que se consagró el régimen de transición en pensiones, analizó las sentencias SU 230 de 2015 y C – 258 de 2013 y señaló que estas no son aplicables al caso concreto por cuanto el señor Vera León causó su derecho pensional el 1 de octubre de 2001, cuando los mencionados fallos no habían sido expedidos. 6.

A continuación, sostuvo que en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 se determinó que los factores consagrados en la Ley 33 de 1985 no tienen naturaleza taxativa sino enunciativa y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por los trabajadores durante el último año de servicios. 7. Dado que en el caso concreto no se discutió el derecho a pensionarse con el régimen de transición, puso de presente que el 2 Folios 203 a 212 del cuaderno 3 del expediente 2016-00032.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 señor Vera León tiene derecho a que su pensión se liquide con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002, con la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, excluyendo la bonificación por recreación, por cuanto el Consejo de Estado ha determinado que no tiene naturaleza salarial. 8.

Además que se deben indexar todas las sumas objeto de condena. 9. Debido a que la petición se realizó el 3 de agosto de 2012, declaró prescritas las diferencias en las mesadas anteriores al 3 de agosto de 2009. 10. Por otra parte, señaló que se deben realizar los descuentos de aportes correspondientes a los factores a incluir en la liquidación, con la advertencia de que solo se pueden realizar respecto de los últimos 5 años de vida laboral del señor Vera León, de acuerdo con lo previsto en el artículo 817 del Estatuto Tributario. 11.

En razón a que las pretensiones prosperaron parcialmente, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada. 12. En ese orden de ideas, resolvió: «PRIMERO.- Declarar la nulidad de los actos, administrativos que a continuación se relacionan: a. Resolución No. (sic) RDP 042126 del 11 de septiembre de 2013, mediante la cual LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL "UGPP" negó la reliquidación de la pensión de vejez del señor FRANCISCO VERA LEÓN. b. Resolución No. (sic) RDP 047092 del 9 de octubre del citado año, a través de la cual se resolvió el recurso de reposici ón interpuesto contra el precitado acto administrativo, confirmándolo en su integridad. c. Resolución No. (sic) RDP 047658 del 11 de octubre del mismo año en la que se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo relacionado en el literal a., igualmente confirmando la decisión. SEGUNDO.-Declarar probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la Entidad accionada, por las razones expuestas.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 TERCERO.- Declarar no probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES propuestas por la Entidad accionada, por las razones antes expuestas.

CUARTO. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL "UGPP" a reliquidar a partir del 22 de noviembre de 2005, aplicando los reajustes de ley, la pensión reconocida al señor FRANCISCO VERA LEÓN, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, es decir, el período comprendido entre el 1° de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002, debiendo incluir para tal efecto como factores salariales además de la Asignación básica, la bonifica ción por servicios y la prima de antigüedad ya reconocidas, las PRIMAS DE SERVICIOS, DE VACACIONES y DE NAVIDAD, atendiendo los parámetros plasmados en la parte motiva de esta providencia y con efectos fiscales a partir del 3 de agosto de 2009, dado el fen ómeno prescriptivo.

De las sumas que resulten se descontarán las canceladas en obedecimiento al acto que reconoció la referida prestación. No se reconocerá lo correspondiente a la bonificación por recreación, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. QUINTO.- De la condena y sobre los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la liquidación de la pensión de jubilación a favor del actor, la Entidad demandada, deberá realizar los descuentos que no se hubieran efectuado con destino al Sistema General de Salud y Pensiones, durante los últimos cinco (5) años de vida laboral del actor, por prescripción extintiva, en el porcentaje que correspondía al entonces empleado.

SEXTO. -Sin costas. SÉPTIMO.- La presente sentencia será cumplida en forma y términos previstos por los artículos 192 y s.s. del C.P.A.C.A. OCTAVO.-Si no se presentan recursos, archívense las diligencias, dejando las constancias y anotaciones de rigor en el Sistema de Información Judicial. Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado ». 2.3.

El recurso de apelación 13. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales 3 apeló la anterior decisión puesto que si bien es cierto el señor Vera León es beneficiario del régimen de 3 Folios 221 a 236 del cuaderno 3 del expediente 2016-00032. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 transición, ello implica que tiene derecho a que se preserven la edad, el tiempo de servicios y el monto establecidos en el régimen anterior, pero los demás requisitos se deben ajustar a lo señalado en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994. 14.

En ese sentido, sostuvo que en la sentencia C – 258 de 2013 se determinó que la inclusión de todos los factores sin tener estos carácter remunerativo o sin que se haya cotizado al Sistema General de Pensiones es inconstitucional puesto que va en detrimento del principio de solidaridad. 15. Adicionalmente, sostuvo que se debe respetar el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C – 258 de 2013 y SU 230 de 2015, y liquidar la pensión con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, y agregó que a pesar de que el derecho se haya obtenido con anterioridad a que se hubieran proferido las providencias citadas, es necesario que se liquide la pensión conforme a estos pues de no hacerlo así se desconocen el derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima. 2.4.

La sentencia objeto de la acción especial de revisión 16. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 24 de octubre de 20174, modificó parcialmente la decisión del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, en lo relacionado con la fecha a partir de la cual se hizo efectiva la pensión, y confirmando los demás ordinales de la providencia, con base en las siguientes consideraciones: 17.

Después de analizar el marco normativo, puso de presente que con posterioridad a la expedición de las sentencias C – 258 de 2013 y SU 230 de 2015, el Consejo de Estado expidió la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016 en la que reiteró que el monto de las pensiones del régimen de transición comprende la base de liquidación (generalmente el último año de servicios) y el monto (que suele estar en el 75%), con excepción de las pensiones de congresistas y asimilados que se rigen por la Ley 4 de 1992. 4 Folios 279 a 289 del cuaderno 3 del expediente 2016-00032 Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 18.

Por otra parte, expuso que si bien es cierto la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia de tutela de 15 de diciembre de 2016 ordenó dejar sin efectos la sentencia de 25 de febrero de 2016, también lo es que, por una parte, la Corte Constituci onal en la sentencia T -615 de 2016 determinó que los parámetros fijados en la sentencia C – 258 de 2013 no resultan aplicables a las pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición, y, por otra, que la Sección Quinta, al momento de resolver la referida acción de tutela desconoció el precedente de la Corporación, contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 en la que se indicó que el régimen de transición comporta la aplicación íntegra de la normativa anterior y no puede excluir e l IBL, so pena de vulnerar el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, por lo que se habría de seguir este precedente. 19.

Al analizar el caso concreto, señaló que en el expediente se demostró que el señor Francisco Vera León estuvo vinculado como odontólogo al servicio de salud desde el 7 de febrero de 1974 hasta el 30 de septiembre de 2002, fecha de retiro del servicio en l as siguientes entidades - Del 7 de febrero de 1974 hasta el 6 de febrero de 1975 en el Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá. - Del 1 de marzo de 1975 hasta el 6 de septiembre de 1979 en el Hospital Andrés Girardot de Güicán. - Del 10 de septiembre de 1979 hasta el 30 de septiembre de 2002 en el Hospital Fructuoso Reyes de Santa Rosa de Viterbo. 20.

En este punto, indicó que en el expediente se demostró que durante el último año de servicios percibió los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por recreación. 21. Entonces, manifestó que consolidó el estatus pensional el 31 de mayo de 2001, cuando reunió el requisito de edad y tiempo de servicios, motivo por el que le fue reconocida la pensión de vejez a través de la Resolución 12325 de 27 de mayo de 2002, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 22. Así las cosas, señaló que hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad (los cuales fueron tenidos en cuenta inicialmente), así como la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, efectiva a partir del 1 de octubre de 20015, esto es, desde el día siguiente al retiro del servicio, pero con efectos fiscales a partir del 10 de agosto de 2010. 23.

Por último, condenó a la demandada en costas de segunda instancia, con base en lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 24. Así las cosas, decidió: «PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, proferida en audiencia inicial del 30 de enero de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, el cual quedará de la siguiente manera: "CUARTO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL "UGPP" a reliquidar a partir del 1° de octubre de 2001 (sic), aplicando los reajustes de ley, la pensión reconocida al señor FRANCISCO VERA LEÓN, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, es decir, el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002, debiendo incluir para tal efecto como factores salariales además de la Asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad ya reconocidas, las PRIMAS DE SERVICIOS, DE VACACIONES y DE NAVIDAD, atendiendo los parámetros plasmados en la parte motiva de esta providencia y con efectos fiscales a partir del 15 de agosto de 2010, dado el fenómeno prescriptivo.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA y el numeral 1° del artículo 365 del CGP. Por Secretaría del 5 Se aclara que se trata de un error por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, que no fue advertido por las partes ni objeto de solicitud de corrección, pues se demostró que el señor Vera León laboró hasta el 30 de septiembre de 2002.

CUARTO: FIJAR como agencias en derecho el monto equivalente a QUINCE (15) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES DIARIOS VIGENTES, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo No. (sic) 1887 de 2013, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, según lo indicado en precedencia.

QUINTO: Notificada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previo registro en el Sistema Único de Información de la Rama Judicial "Justicia Siglo XXI"». 2.5. Fundamentos de la acción especial de revisión. 25. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP 6, por intermedio de apoderado, solicitó infirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 24 de octubre de 2017 que confirmó la sentencia de 30 de enero de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicia l de Duitama, con fundamento en la causal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y como consecuencia de lo anterior que se reliquide la prestación social con fundamento en las siguientes providencias: sentencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, sentencias SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, sentencias SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018. 26.

En relación con la causal a del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, sostuvo que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Boyacá omitió aplicar el precedente vinculante de la Corte Constitucional, en los términos de la jurisprudencia citada anterioremente. Adicionalmente, que se configuró la causal b de la normativa citadam puesto que en virtud del desconocimiento del precedente se realizarán pagos en exceso por concepto de la pensión de vejez de la demandante, que considera pueden ascender a $ 85.371.227 pesos. 27.

Como consecuencia de lo anterior solicitó: que se revoque la sentencia proferida el 24 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó el fallo de primera instancia 6 Escrito presentado de manera oportuna ante esta Corporación el 27 de julio de 2018, folios 282 a 292 del cuaderno principal. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 de 30 de enero de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama que ordenó reliquidar la pensión con todos los factores percibidos durante el último año de servicios; que se declare que el señor Vera León no tiene derecho a que su pensión se reliquide con la totalidad de los factores devengados en el último año; y que se ordene reliquidar la pensión conforme lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, como lo estableció la Corte Constitucional en las sentencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, sentencias SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, sentencias SU - 395 de 2017, y SU - 631 de 2017. 2.6.

Intervención del señor Vera León. 28. El señor Vera León, a través de apoderado judicial 7 intervino en el presente trámite para oponerse a las pretensiones, puesto que no se configuraron las causales de revisión invocadas. 29. En relación con la causal a, manifestó que con ella intenta reabrir el debate para imponer una determinada posición hermenéutica, frente a la adoptada por el juez natural. 30.

Respecto de la segunda, sostuvo que el cálculo aritmético se fundamentó en la aplicación de las normas sustantivas y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, y no se desatendió lo expuesto en las sentencias C – 258 de 2013 y SU 230 de 2015, puesto que se explicó el por qué no se acogía el criterio en ellas contenido.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 31. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en los artículos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011. 7 Folios 319 a 325 del cuaderno principal.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 32. Precisamente en el artículo 249 de dicho cuerpo normativo se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. 33.

En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 34. De conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública le corresponderá al Consejo de Estado. 3.2.

Oportunidad en la presentación de la acción 35. La UGPP invocó como causales de revisión las previstas en los literales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 36. En el presente caso, la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá quedó ejecutoriada el 31 de octubre de 2017 8, y la acción especial de revisión se interpuso el 27 de julio de 2018 9, por lo que se entiende que fue presentada dentro del término de 5 años establecido en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. 3.3.

Legitimación en la causa 37. La Subsección ha reconocido la legitimación en la causa de la UGPP para interponer el recurso extraordinario de revisión en los términos del numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013, en el que se determinó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social tiene dentro de sus funciones: «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen». 8 Según la constancia que obra en el folio 311 del cuaderno 3 del expediente 2016- 00032. 9 Folios 282 a 292 del cuaderno principal.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 3.4. Problema jurídico 38. Se contrae a determinar si la sentencia proferida el 24 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que confirmó la sentencia de 30 de enero de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama se debe infirmar, de acuerdo con las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la liquidación de la pensión de vejez de el señor Vera León con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3.4.

Análisis de la controversia. 3.4.1. Las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 39. El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y adicionalmente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 40.

Es importante poner de presente que en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 797 de 2003 se indicó que su expedición obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]» 10. 41. Es claro entonces que el propósito de la norma consistió en la reducción del déficit fiscal y la sostenibilidad del sistema pensional. 42.

En el caso concreto, la solicitud de revisión se fundamenta en el hecho que la sentencia de 24 de octubre de 2017 se expidió en contravía de lo decidido en las sentencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, SU - 395 de 2017, y SU - 631 de 2017 y en el hecho que a juicio de la entidad que inició la acción de revisión la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, conforme a la interpretación realizada en las mismas providencias citadas. 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 43. Es decir, a pesar de que se hayan invocado los dos literales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, corresponde a esta Sala determinar si la pensión de jubilación a que tiene derecho Francisco Vera León debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y con el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994. 44.

Para resolver la controversia es necesario señalar que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, se realizaron algunas consideraciones relacionadas con el régimen de transición en pensiones, y concretamente que no se aplica a los casos en los que operó la cosa juzgada como el presente. 3.4.1. La sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018. 45.

Mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 11, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estableció las siguientes reglas respecto de la aplicación del régimen de transición: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicado 2012 -00143, magistrado ponente: César Palomino Cortés. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sob re los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. 12 Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 46. Conforme a estas reglas, la interpretación que debe dársele al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que el legislador determinó en la norma, es decir, que las personas beneficiarias del régimen de transición pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; mientras que los restantes requisitos y condiciones, como el IBL, deben regirse por lo previsto en el mencionado inciso del artículo 36 y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 47.

En relación con los efectos en el tiempo de la mencionada providencia, se estableció lo siguiente: «La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas 12 Ley 100 de 1993. «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cr eado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de confor midad con la reglamentación que para el efecto se expida […]».

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada». 48.

De lo anterior se colige que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias y no pueden entrar a modificar situaciones definidas previamente y que hicieron tránsito a cosa juzgada. 49.

Por ende, en el evento en el que se presente un recurso extraordinario de revisión o una acción especial de revisión, se debe acudir al criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente por los efectos retrospectivos de la nueva tesis jurisprudencial. 3.4.2. Análisis de las causales invocadas. 50.

La UGPP señaló que se desconocieron una serie de pronunciamientos que constituían precedente vinculante, y que están contenidos en las providencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU - 395 de 2017 y SU - 631 de 2017, y que, con ello, adicionalmente se excedió lo debido de acuerdo con la ley.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Análisis de la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: 51. Respecto de los argumentos expuestos, esta Sala encuentra que no se configuró la causal invocada por lo siguiente: 52.

Las decisiones proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama de 30 de enero de 2017 y por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 24 de octubre de 2017 se basaron en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que era el precedente vinculante para ese momento. 53. Para los efectos, es importante tener en cuenta que, en la sentencia de 30 de enero de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama señaló que se acogía a la posición defendida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, por tratarse del precedente vinculante adoptado por el máximo órgano de lo contencioso administrativo.

En esta providencia, se hizo un análisis de los fallos que cita la UGPP como fundamento de sus pretensiones, y explicó el por qué se apartó de la posición defendida por la UGPP, y concretamente sostuvo que para la fecha en que se consolidó el derecho no se habían proferido. 54. Ahora bien, en la sentencia de 24 de octubre de 2017 expresamente se expuso que a pesar de que la Corte Constitucional haya expedido las sentencias SU 230 de 2015 y C – 258 de 2013, los parámetros fijados en estas providencias no resultan aplicables a las pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición, y, por otra, que la Sección Quinta, al momento de resolver la acción de tutela contra la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016 desconoció el precedente de la Corporación, contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 en la que se indicó que el régimen de transición comporta la aplicación íntegra de la normativa anterior y no puede excluir el IBL, so pena de vulnerar el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, por lo que se habría de seguir este precedente. 55.

Luego, no se incurrió en desconocimiento del derecho al deb ido proceso pues el fundamento de estas decisiones, es decir, el cumplimiento de los parámetros fijados por el Consejo de Estado, fue debidamente explicado en el texto de las sentencias. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 56.

Cabe agregar que en la sentencia C – 816 de 2011 se estableció que «la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre jurisdiccional, en cuanto autoridades constitucionales de unificación jurisprudencial, vincula a los tribunales y jueces -y a sí mismas-, con base en los fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica, a partir de una interpretación sistemática de principios y preceptos constitucionales» 13. 57.

En ese orden de ideas, no resulta acertado señalar que se vulneró el derecho al debido proceso, porque en la sentencia objeto de la acción especial de revisión expresamente se expuso por qué se siguió el precedente fijado para ese momento por el Consejo de Estado, en lugar del establecido por la Corte Constitucional. 58. A lo anterior se debe agregar que, tal como se mencionó previamente, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, se determinó que las providencias que realizaron interpretaciones sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben respetar. 59.

Por lo tanto, la Sala estima que la sentencia recurrida, proferida el 24 de octubre de 2017, se acogió a la posición jurisprudencial entonces vigente, que había sido definida en la sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, según la cual el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los beneficios de la transición debían reconocerse y liquidarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto previsto en el régimen pensional anterior, conformado este último por la tasa de reemplazo o porcentaje de la prestación, el período de liquidación y los factores salariales establecidos en la normativa anterior que, para el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, eran todos los emolumentos que hubiere devengado el servidor público durante el último año de servicio.

Análisis de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: 60. En relación con la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 esta sala encuentra que no se 13 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 configura en el presente caso, toda vez que la reliquidación de la pensión ordenada en la sentencia objeto de revisión aplic ó la cuantía prevista en el sistema pensional anterior en virtud del régimen de transición del que era beneficiario el señor Francisco Vera León, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época en que se definió el proceso judicial, esto es, con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios comprendido entre el 1 de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002 14, en los términos de la Ley 33 de 1985, que consisten en asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de antigüedad las primas de servicios, de vacaciones y de navidad15. 61.

En ese orden de ideas, es necesario indicar que si bien es cierto que actualmente existe un criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 distinto al que existía en el momento de decidir la controversia resuelta a través de la sentencia de 24 de octubre de 2017, lo cierto es que no se puede entender que el reconocimiento se haya hecho con abuso del derecho, pues se fundamentó en la jurisprudencia vigente para la fecha. 62.

Al respecto, se recuerda que en la sentencia de 28 de agosto de 2018 se señaló que las reglas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no operan respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada. 63. Así las cosas, tampoco se configura la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.

Costas 64. En el caso concreto no hay lugar a la condena en costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues se trata de una controversia en la cual se ventiló un interés público, ya que se trata de una acción especial de revisión en busca de protección del erario. 14 Folio 25 del cuaderno 3 del expediente 2016-00032. 15 Conforme a la certificación expedida por el subdirector administrativo del Hospital Fructuoso reyes de Santa Rosa de Viterbo, folios 25 a 28 del cuaderno 3 del expediente 2016-00032.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-01226-00 (4196-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 65. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR infundada la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2016-00032 que confirmó y adicionó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama el 30 de enero de 2017, que ordenó reliquidar la pensión de Francisco Vera León.

SEGUNDO. SIN CONDENA en costas.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente original al juzgado de origen, y procédase al archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE