CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., 19 de enero de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 17001-23-33-000-2015-00590-01 Nº Interno: 3852-2019 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Emma Cardona Hernández Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Tema: Lesividad.

Pensión gracia. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia del 11 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución núm. 36281 del 28 de julio de 2006 por medio de la cual reconoció una pensión gracia de jubilación a favor de la señora Emma Cardona Hernández.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó se ordene a la demandada reintegrar la totalidad de las sumas pagadas por concepto de pensión gracia, debidamente indexadas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones, son los siguientes: Relató que la señora Emma Cardona Hernández nació el 28 de septiembre de 1949 y prestó sus servicios como docente en el Ministerio de Educación Nacional por 24 años, 1 mes y 9 días.

Manifestó que, mediante Resolución núm. 22416 del 6 de octubre de 2000, Cajanal EICE le negó el reconocimiento de una pensión gracia de jubilación a favor de la señora Emma Cardona Hernández, en la medida en que no contaba con 20 años de servicio como docente territorial y/o nacionalizado. Refirió que, a través de la Resolución núm. 36281 del 28 de julio de 2006, Cajanal EICE dio cumplimiento al fallo de tutela del 16 de junio de 2006 proferido por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá. En consecuencia, reconoció a favor de la señora Cardona Hernández una pensión gracia de jubilación, efectiva a partir del 28 de septiembre de 1999. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2 y 4.

La Ley 114 de 1912. La Ley 116 de 1928. La Ley 91 de 1989. Como concepto de violación adujo que con la expedición de los actos administrativos demandados se incurrió en violación de las normas antes mencionadas, al conceder una pensión gracia sin el cumplimiento de los requisitos, pues la accionada no acreditó veinte años de servicio docente en el nivel territorial y/o nacionalizado. 2.

Contestación de la demanda La señora Emma Cardona Hernández, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido y buena fe. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 11 de abril de 2019, declaró la nulidad del acto administrativo demandado.

Expuso que la señora Emma Cardona Hernández prestó sus servicios como educadora en una plaza del orden nacional, en el Instituto de Educación Media Diversificada -INEM, Manizales, establecimiento que depende del Ministerio de Educación Nacional. De modo que, como esta fue la única vinculación que ostentó, la demandada no cumple con el requisito de 20 años de servicio en el nivel territorial y/o nacionalizado.

En cuanto a la devolución de las sumas de dinero pagadas por concepto de pensión gracia, señaló que esta no procede, en la medida en que la UGPP no desvirtuó la buena fe de la parte accionada. 5. El recurso de apelación El apoderado de la parte demandada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Alegó que obtuvo el carácter de docente territorial el 10 de febrero de 1997, cuando el gobernador del departamento de Caldas incorporó a la planta de personal de la Secretaría de Educación del departamento, a todo el personal docente del INEM. 6.

Alegatos de conclusión La UGPP solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Manifestó que la accionada laboró como docente, nombrada por el Ministerio de Educación Nacional, desde el 13 de febrero de 1976 hasta el 15 de febrero de 2000, de suerte que cumplió la mayor parte de tiempo con vinculación nacional, lo que a todas luces torna improcedente el reconocimiento pensional efectuado en su favor.

De acuerdo a lo anterior, la parte demandada no reúne el requisito normativo de 20 años de servicio docente en una entidad territorial, municipal o departamental, exigencia contemplada en la Ley 114 de 1913. 7. El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Expuso que la señora Emma Cardona Hernández fue designada, mediante Resolución núm. 368 del 11 de febrero de 1976, para prestar sus servicios en la Institución Educativa INEM Baldomero Sanín Cano, como docente nacional, según certificado de tiempo de servicio expedido por la Secretaría de Educación de Caldas.

Luego entonces, no existe razón para considerar que dicha vinculación mutó a territorial. Concluyó que la accionada no acreditó veinte años de servicio con vinculación territorial y/o nacionalizada. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada se establecerá si procede revocar la sentencia de primera instancia. Para el efecto se analizará si la señora Emma Cardona Hernández cumple con lo requisitos legales para el reconocimiento de una pensión gracia de jubilación. 2.1. Marco normativo La pensión de jubilación gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes, profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Por su parte, la Ley 37 de 1933, según el artículo 3, amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma que: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación.” La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia, así: “(…) La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad (…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.” Ahora bien, para determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: “i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones”.

En reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022 la Sección Segunda fijó como regla jurisprudencial la interpretación del artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, refiriendo que “Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento”.

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. 2.2. Hechos probados (i) La señora Emma Cardona Hernández nació el 28 de septiembre de 1949.

(ii) Según acta del 17 de febrero de 1976, suscrita por el gerente general del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares – Ministerio de Educación Nacional, la señora Emma Cardona Hernández se posesionó en el cargo de profesora IIB idiomas en el INEM Manizales, nombrada mediante Resolución núm. 368 del 11 de febrero de 1976, de tiempo completo y dedicación exclusiva al Instituto.

(iii) De acuerdo con el Oficio SE-FPSM-0000688 del 30 de mayo de 2017, la señora Emma Cardona Hernández fue nombrada mediante Resolución Ministerial núm. 368 del 11 de febrero de 1976, posesionada el 17 del mismo mes y año, en el Instituto Nacional de Enseñanza Media – INEM, con vinculación de carácter nacional, donde se indicó: “ 2. El tipo de vinculación de la señora en mención fue de carácter nacional desde la fecha de su posesión hasta la fecha de su retiro (…). 3.

El Municipio de Manizales fue certificado por el Ministerio de Educación Nacional mediante resolución No. 2450 de octubre 29 de 2002 para asumir la prestación del servicio educativo de acuerdo con lo establecido en la ley 715 de 2001. 4. Que mediante Decreto 075 de abril 10 de 2003, el Municipio de Manizales adoptó la planta de personal docente, directivos y administrativos que recibió del departamento de caldas y la docente en mención pasó a formar parte de la planta de personal docente con tipo de vinculación nacional”.

(Resaltado por la Sala). (iv) Conforme a la certificación expedida el 11 de abril de 2000, la señora Emma Cardona Hernández laboró desde el 17 de febrero de 1976 hasta el 30 de noviembre de 1999, como docente en el INEM Baldomero Sanín Cano de Manizales, nombrada mediante Resolución núm. 368 del 11 de febrero de 1976, emitida por el Ministerio de Educación Nacional, con nombramiento nacional.

(v) A través del fallo de tutela del 16 de junio de 2006, el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá D.C. tuteló los derechos fundamentales de petición, igualdad, seguridad social, debido proceso y vida digna de la señora Emma Cardona Hernández y otros actores. En consecuencia, ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social que emitiera las respectivas resoluciones conforme a derecho, desde el momento en que los accionantes adquirieron el derecho, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Como fundamento de la decisión, el fallador indicó que, de acuerdo con la Ley 37 de 1933, la pensión gracia se hizo extensiva para los educadores de básica secundaria con carácter territorial o nacional. (vi) Acto acusado: Mediante Resolución núm. 36281 del 28 de julio de 2006, Cajanal EICE en Liquidación, en cumplimiento de un fallo de tutela, reconoció una pensión gracia de jubilación a favor de la señora Emma Cardona Hernández, a partir del 28 de septiembre de 1999, con fundamento en el tiempo de servicio prestado en el Ministerio de Educación Nacional desde el 17 de febrero de 1976 hasta el 30 de noviembre de 1999. 2.3.

Caso concreto La UGPP demanda la nulidad del acto administrativo a través del cual, en cumplimiento de un fallo de tutela, reconoció una pensión gracia de jubilación a favor de la señora Emma Cardona Hernández, a partir del 28 de septiembre de 1999, pues según indica, la accionada no laboró como docente territorial y/o nacionalizada. El Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto acusado.

Concretamente, explicó que la señora Cardona Hernández tuvo una única vinculación nacional, pues fue nombrada en un instituto nacional de educación media diversificada INEM, cuya naturaleza es del orden nacional, adscrita al Ministerio de Educación Nacional. La parte demandada recurrió dicha decisión, alegando que se encontraba laborando en el INEM Baldomero Sanín Cano de Manizales cuando “se departamentalizó” la Institución y se incorporó a la planta de personal de la Secretaría de Educación de dicho ente territorial.

Sea lo primero precisar que la señora Emma Cardona Hernández laboró como docente en el Instituto Nacional de Educación Media Diversificada de Manizales desde el 17 de febrero de 1976 hasta el 30 de noviembre de 1999, nombrada mediante Resolución núm. 368 del 11 de febrero de 1976, posesionada el 17 del mismo mes y año por el Gerente General del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares -ICCE Sobre el particular, cabe anotar que los artículos 1.° y 5.° del Decreto 2394 de 1968 establecieron que el Instituto Colombiano de Construcciones Escolares (ICCE) “es un establecimiento público, esto es, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, (…) adscrito al Ministerio de Educación Nacional”, dirigido por “una junta directiva, que presidirá el Ministerio de Educación Nacional o su delegado, y de un Gerente General, quien será su representante legal”.

Así mismo, a través de Decreto 1962 de 1969, el Gobierno Nacional creó el programa de educación media diversificada, con el objetivo de atender a la mayor demanda de educación media y de mejorar su calidad, lo que se desalloraría a través de los institutos nacionales de educación media diversificada (INEM) y de los demás establecimientos que el Ministerio de Educación autorizara.

En el artículo 12 del referido Decreto 1962, se dispuso que la dirección administrativa de los institutos de enseñanza media diversificada fue delegada en el gerente del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares y los recursos para el funcionamiento del programa serían trasferidos directamente por el Ministerio de Educación Nacional.

Frente al caso puntual de prestación de servicios docentes en Instituciones Nacionales de Educación Media Diversificada (INEM), la Sección Segunda de la Corporación, es del criterio de que dichos tiempos no pueden computarse para la pensión gracia, por cuanto: “(…) las plantas de personal docente adscritas a los Institutos Nacionales de Educación Media Diversificada ostentan el carácter nacional, toda vez que dichos institutos dependen del Ministerio de Educación Nacional.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera, como bien lo determinó el Tribunal de Cundinamarca, que el vínculo de la actora durante el tiempo en el que prestó sus servicios como docente en el INEM Santiago Pérez, del 8 de noviembre de 1993 al 14 de agosto de 1996 y del 5 de abril de 1999 al 5 de septiembre de 2013, fue de carácter nacional.

Reitera la Sala que, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, únicamente los docentes que presten sus servicios a instituciones educativas del orden territorial o nacionalizadas vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 tendrían derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional gracia, siempre que en todo caso acrediten los requisitos exigidos por el legislador”.

De modo que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se advierte que la señora Emma Cardona Hernández ostentó la calidad de educadora nacional, debido a que fue nombrada en el INEM de Manizales, centro educativo del orden nacional, en virtud de un acto administrativo emanado del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares, establecimiento público del orden nacional dirigido por su gerente y la junta directiva, compuesta, entre otros, por el Ministro de Educación Nacional.

Lo anterior tiene sustento, además, en el Oficio SE-FPSM-000686 del 30 de mayo de 2017 remitido por la Secretaría de Educación de Manizales y en la certificación de expedida el 11 de abril de 2000 por el coordinador administrativo del Fondo Educativo Departamental de Caldas. En efecto, en el primer documento se certifica que si bien el municipio adoptó la planta de personal docente, lo cierto es que la vinculación de la maestra fue nacional hasta su retiro, al indicar que ella “pasó a formar parte de la planta de personal docente con tipo de vinculación nacional”.

Asi entonces, de acuerdo con la sentencia de unificación CE- SUJ-SII-11-2018 (SUJ-11-S2), se precisa que dichos documentos dieron constancia con claridad del tipo de vinculación de la docente, con certificación emitida por la autoridad nominadora. Ahora bien, la recurrente alegó que con la descentralización de la educación dejó de ser una maestra nacional y con ello pasó a conformar parte de la planta de personal del municipio de Manizales; al respecto, debe decirse que la descentralización de la educación no conllevó a que las distintas clases de maestros hubiesen desaparecido y que, en consecuencia, todos hayan adquirido el carácter de territoriales.

En ese sentido, el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 previó que el régimen prestacional aplicable a “los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones”, es decir, “el previsto para los empleados públicos nacionales, razón por la que les podría corresponder una pensión ordinaria de jubilación y no la pensión gracia creada para los maestros territoriales”.

Así entonces, como quedó evidenciado, en el proceso sub examine tanto el plantel educativo como la vacante en la que fue designada la demandada eran nacionales, sin que exista en el plenario medio probatorio en contrario, de modo que dichos tiempos no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de pensión gracia. Por lo tanto, como quiera que la señora Cardona Hernández no tuvo vinculación como docente nacionalizado o territorial, no cumplía con los requisitos para acceder a la prestación ahora controvertida, de suerte que se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la entidad accionante.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 11 de abril de 2019, por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) (Firmada electrónicamente) Ausente con excusa