CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: María del Pilar Bahamón Falla Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitres (2023) Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas. Partes: Fiscalía General de la Nación – Dirección de Control Disciplinario y Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Risaralda.
Asunto: Determinar la autoridad competente para avocar actuación disciplinaria contra empleados por determinar de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta omisión en la liquidación de contratos. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10º., de la Ley 1437 de 20111, modificados por los artículos 2 y 19, respectivamente, de la Ley 2080 de 20212, procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.
ANTECEDENTES De acuerdo con la información que reposa en el expediente3, los antecedentes del conflicto de competencias son los siguientes: 1. El 30 de junio de 2021, la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, remitió por competencia a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial Risaralda, el informe que contiene relación de seis contratos (CN034-2016, CN036-2016, CN037-2016, CN038- 2016, Comisión 01-201-16 y CN04-2018) respecto de los cuales no se realizó la liquidación oportuna, lo que ocasionó la pérdida de competencia de ese ente de acusación, para el cumplimiento de la enunciada obligación legal, lo cual ameritaba el inicio de investigación disciplinaria en contra de los empleados indeterminados de dicho ente. 2.
El 15 de septiembre de 2021, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Risaralda, a la cual se le asignó el asunto, si adelantar ninguna actuación declaró su falta de competencia y ordenó devolver el expediente a la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 3 Información extraída del expediente digital 2023-00359, que reposa en el aplicativo SAMAI.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 3. La Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, por Auto del 28 de abril de 2023, propuso, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil, el conflicto negativo de competencias suscitado entre esa autoridad y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Risaralda. II.
ACTUACIÓN PROCESAL En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, la Secretaría de esta Sala fijó el edicto, a partir del 27 de julio de 2023, por el término de cinco días, para que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos o consideraciones. El 26 de julio de 2023, se informó sobre el conflicto de competencias a la Fiscalía General de la Nación - Dirección Ejecutiva, - Dirección de Control Disciplinario, y a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Risaralda.
El informe secretarial del 4 de agosto de 2023 consta que, dentro del término de fijación del edicto, presentó alegatos o consideraciones la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación. Las demás autoridades guardaron silencio. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. De la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación Afirmó que el artículo 19 del Acto Legislativo 2 de 2015, modificó el artículo 257 de la Constitución Política, en el sentido de asignar a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a sus seccionales el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.
Precisó que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial empezó a funcionar el 13 de enero de 2021 y, por tanto, los hechos materia de investigación disciplinaria, ocurridos con posterioridad a la citada fecha, son de competencia de esa comisión y de sus seccionales, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-373 de 2016, mediante la cual declaró exequible el artículo 19 del Acto Legislativo 2 de 2015.
Señaló que, en el caso concreto, los hechos que constituyen la presunta falta, ocurrieron el 30 de junio de 2021, cuando venció el plazo legal con que contaba la Fiscalía General de la Nación, para liquidar los contratos (CN034-2016, CN036-2016, CN037-2016, CN038- 2016, Comisión 01-201-16 y CN04-2018). Teniendo en cuenta lo anterior, manifestó que debe entenderse que los hechos a investigar son posteriores al 13 de enero de 2021 y, en consecuencia, su conocimiento es competencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial o de sus seccionales. 2.
De la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Risaralda Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 Pese a que no se pronunció, se resumen los argumentos expuestos en el Auto del 15 de septiembre de 2021, a través del cual declaró su falta de competencia al considerar que los presuntos hechos irregulares en los que estarían inmersos los empleados indeterminados, de la Fiscalía General de la Nación por el vencimiento del término para liquidar los contratos (CN034-2016, CN036-2016, CN037-2016, CN038-2016, Comisión 01-201-16 y CN04- 2018), se dieron antes de la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.
Manifestó que según la Sentencia C-373 de 2016, proferida por la Corte Constitucional, la acción disciplinaria frente a empleados judiciales, por hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (13 de enero de 2021), sigue siendo de carácter administrativo y no judicial. Concluyó que, los contratos cuya liquidación oportuna se cuestiona, iniciaron en el año 2016 y finalizaron en el año 2018, muy a pesar de haberse perdido la competencia para su liquidación, solo hasta la vigencia 2021.
IV. CONSIDERACIONES 1.1. Regla especial de competencia en los procesos disciplinarios según la Ley 1952 de 2019 Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por una norma especial contenida en el artículo 99 de la Ley 1952 de 2019, que dispone: Artículo 99.
Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto.
El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente. No obstante, en el presente asunto no cabe aplicar esta disposición, debido a que las autoridades a las que concierne el conflicto planteado, esto es, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Risaralda y la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación no tienen un superior común. 1.2.
Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas generales»4 se contienen en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa.
Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.
(Se resalta) En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del citado código, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. (Se resalta). Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación;
La Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía general de la Nación y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Risaralda han negado su competencia para conocer y decidir sobre sobre el inicio de las investigaciones disciplinarias que pueden derivarse en contra de empleados de la fiscalía por la pérdida de competencia de dicho ente para liquidar los contratos CN034-2016, CN036-2016, CN037-2016, CN038-2016, Comisión 01-201-16 y CN04-2018. 4 Ley 1437 de 2011.
Artículo 34. «PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código».
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 ii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo. Este conflicto de competencias fue planteado entre dos autoridades del orden nacional: la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, dependencia encargada del ejercicio de la acción disciplinaria al interior de esa entidad del orden nacional, y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. iii) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta.
El asunto discutido es particular y concreto, porque se trata de resolver quien tiene la competencia para conocer de una actuación disciplinaria en contra de funcionarios indeterminados de la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la pérdida de competencia de dicho ente para liquidar los contratos CN034-2016, CN036-2016, CN037- 2016, CN038-2016, Comisión 01-201-16 y CN04-2018.
Sobre la naturaleza administrativa del asunto, el conflicto negativo de competencias involucra a una autoridad que, de ser declarada competente, ejercería función administrativa, esto es, la Fiscalía General de la Nación – Dirección de Control Disciplinario, y a otra que ejercería función jurisdiccional, como ocurre con la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.
Al respecto, se debe señalar que, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha reiterado que, cuando el conflicto versa, de una parte, sobre una competencia de naturaleza administrativa y, de otra, de una competencia de naturaleza jurisdiccional, la Sala tiene competencia para resolver el asunto y declarar la competencia sobre la autoridad de naturaleza administrativa, como sucede en este caso, tal como se verá más adelante.
La Sala es competente para resolver los conflictos de competencia entre autoridades que cumplen función administrativa en el ejercicio de la función disciplinaria (FGN y otra que cumple función jurisdiccional (la CNDJ) por cuanto no se trata de un conflicto entre jurisdicciones ni autoridades que ejerzan, todas, función jurisdiccional, de modo que es un imperativo constitucional y legal que la Sala resuelva el conflicto, en atención al expreso mandato de los artículos 29, 236 y 237 de la Carta Política, así como de los artículos 3°, 39 y 112 del CPACA, y de los artículos 2° y 93 de la Ley 1952 de 2019. 2.
Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»5. 5La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 En consecuencia, el procedimiento consagrado en la norma citada, para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6.º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.
Aclaración previa sobre el alcance de la decisión El artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado la función de definir la autoridad competente para iniciar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que adopta la Sala con fundamento en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente. 4.
Síntesis del conflicto y problema jurídico La Sala debe definir cuál es la autoridad competente para adelantar las actuaciones disciplinarias contra los responsables de liquidar los contratos CN034-2016, CN036-2016, CN037-2016, CN038-2016, Comisión 01-201-16 y CN04-2018, dentro del término establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
La Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación considera que los hechos que constituyen la presunta falta, esto es, el vencimiento del término para liquidar los contratos, ocurrió el 30 de junio de 2021, es decir, cuando ya la Comisión Nacional de Disciplina Judicial estaba en funcionamiento, y en consecuencia es la Comisión Seccional Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 de Disciplina Judicial de Risaralda la competente para iniciar la acción disciplinaria, a que haya lugar.
La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Risaralda, por el contrario, afirma que, los hechos materia de investigación iniciaron con anterioridad a la fecha de entrada en funcionamiento de dicha entidad, el 13 de enero de 2021, cuando inició el plazo para liquidar los contratos, por lo que, la autoridad competente para iniciar la acción disciplinaria, es la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará los siguientes temas: i) La potestad disciplinaria de la Administración. Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021.
Reiteración6. ii) Los factores que determinan la competencia en el campo disciplinario. El factor subjetivo o personal. Reiteración7. iii) La autoridad competente para investigar a un empleado judicial antes y después de la fecha de entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y sus seccionales. Reiteración8. iv) Competencia disciplinaria de la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación. Reiteración9 v) El deber de liquidar los contratos estatales y los plazos para la liquidación bilateral y unilateral del contrato.
Reiteración10. vi) Caso concreto. 5. Consideraciones de fondo 5.1. La potestad disciplinaria de la administración. Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021. Reiteración11 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 30 de junio de 2022, rad. 11001-03- 06- 000-2022-00080- 00. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 14 de junio de 2022, rad. 11001-03-06-000-2022-00069-00. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 2 de junio de 2022, rad. 11001-03-06-000-2022-00055-00. 7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 7 de diciembre de 2022, rad. 11001- 03- 06-000-2022-00233-00. 8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 2 de agosto de 2023, rad. 11001- 03-06- 000-2023-00198-00. 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001030600020220003300 del 6 de julio de 2022. 10 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de prevención de un litigio. Decisión del 16 de diciembre de 2019, rad. 11001-03-06-000-2019-00126-00(00002 PL). 11 Cfr., entre otras, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 30 de junio de 2022, rad. 11001 03 06 000 2022 00080 00. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 14 de junio de 2022, rad. 11001-03-06-000-2022-00069-00. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 2 de junio de 2022, rad. 11001-03-06-000-2022-00055-00. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 La Sala ha sostenido que «la potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos se justifica por la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, den cumplimiento a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que deben guiar la función administrativa»12.
La Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) en su artículo 23, dispuso que con el fin de salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, el sujeto disciplinable ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y acatará el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.
En este contexto, se concibe, entonces, el control disciplinario como un presupuesto imperioso de la Administración Pública, no solo para garantizar el buen nombre y la eficiencia de esta13, sino también para lograr que la función pública se ejecute en beneficio de la comunidad, y se protejan los derechos y libertades de los asociados14.
Como lo ha manifestado esta Sala en varias ocasiones, dentro del marco constitucional que actualmente nos rige15, el control disciplinario sobre los servidores públicos se ejerce en dos niveles, a saber: (i) El control interno, a cargo de las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario de las ramas, entidades, órganos y organismos del Estado, y (ii) El control externo, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías municipales y distritales, ya sea en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley conceden a dichos órganos, o de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria que la misma Carta reconoce a la Procuraduría General16.
En lo atinente al control disciplinario interno, el inciso cuarto del artículo 2° de la Ley 1952 de 2019, señala que corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado conocer de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de sus dependencias: 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto 1787 del 27 de octubre de 2006 y Decisión del 16 de mayo de 2018 (radicación núm. 110010306000201700200 00). 13 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1787. 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2046 del 3 de marzo de 2011. 15 Constitución Política. Artículos 209 (Control Interno) y 277 (Procuraduría General de la Nación). 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 16 de mayo de 2018.
Rad. 11001-03- 06-000-2017-00200-00. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA, FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN E INDEPENDENCIA DE LA ACCIÓN. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. […] Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
En concordancia con lo anterior, el artículo 93 de la referida ley, modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021, dispuso lo siguiente, sobre el control disciplinario interno:
ARTÍCULO
93. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. [Se resalta] Por su parte, el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, al regular la competencia en razón del sujeto disciplinable, establece que la competencia para adelantar un proceso disciplinario en contra de un servidor público se encuentra en principio a cargo de las oficinas de control interno disciplinario de las entidades a las que los disciplinables pertenecen o, en su defecto a los nominadores de estos.
Lo anterior, sin perjuicio del poder preferente que ostentan las personerías municipales y la Procuraduría General de la Nación. La norma en mención dispone:
ARTÍCULO
92. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y, por servicios, disciplinar a sus servidores; salvo que la competencia esté asignada a otras autoridades y, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación conocerá de la investigación y el juzgamiento de las faltas disciplinarias imputables a los servidores públicos de elección popular y las de sus propios servidores.
El particular disciplinable conforme a este código lo será por la Procuraduría General de la Nación y las personerías, salvo lo dispuesto en el ARTÍCULO 76 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia será exclusivamente de la Procuraduría General de la Nación y se determinara conforme a las reglas de competencia para los primeros. […].
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 En consecuencia, actualmente, las oficinas de control disciplinario interno no tienen, en principio, limitación o impedimento alguno para investigar y declarar responsables disciplinariamente (o para exonerar, según el caso) a cualquier servidor público de la rama, órgano, organismo o entidad de la cual formen parte.
Esto sin perjuicio de aquellos casos en los que la Constitución Política o la ley hubieren asignado competencia en materia disciplinaria de manera exclusiva a las personerías, a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial o a la Procuraduría General de la Nación, o de aquellos eventos en los que esta última hubiere hecho ejercicio de su poder preferente.
Lo anterior, se debe a que la normativa vigente se basa, de manera preponderante, en un criterio orgánico referente a la vinculación o subordinación del empleado con la correspondiente entidad. Situación excepcional, por encontrarse regulado de esa manera, es la de los servidores públicos de elección popular y los particulares disciplinables, cuya investigación y juzgamiento son privativas de la Procuraduría General de la Nación. 5.2.
Factores que determinan la competencia en el campo disciplinario. El factor subjetivo o personal. Reiteración17 En materia disciplinaria, la competencia es entendida como la atribución legítima conferida a una autoridad para el conocimiento y decisión de un asunto. Esta se asigna, según el artículo 91 de la Ley 1952 de 2019, con fundamento en los factores o criterios siguientes: la calidad del sujeto disciplinable (factor personal o subjetivo), la naturaleza del hecho (factor objetivo o material), el territorio o lugar donde ocurrió la presunta falta (factor territorial), la instancia en la cual actúa el operador disciplinario (factor funcional) y el factor de conexidad.
En relación con el sujeto disciplinable, el inciso 6° del artículo 2° de la citada Ley 1952 de 2019, prevé que «[a] la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente».
Por su parte, el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 13 de la Ley 2094 de 2021, dispone lo siguiente: Artículo 92. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y, por servicios, disciplinar a sus servidores; salvo que la competencia esté asignada a otras autoridades y, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. 17 Cfr., entre otras, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 7 de diciembre de 2022, rad. 11001 03 06 000 2022 00233 00. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 La Procuraduría General de la Nación conocerá de la investigación y el juzgamiento de las faltas disciplinarias imputables a los servidores públicos de elección popular y las de sus propios servidores. El particular disciplinable conforme a este código lo será por la Procuraduría General de la Nación y las personerías, salvo lo dispuesto en el artículo 76 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia será exclusivamente: de la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia para los primeros.
Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con todas las garantías del proceso disciplinario, para lo cual deberán contar con la infraestructura necesaria para su observancia. En el evento en que las garantías de instrucción y juzgamiento no se puedan satisfacer el conocimiento del asunto, será de competencia de la Procuraduría General de la Nación, según la calidad del disciplinable.
Como se aprecia, los criterios18 que tiene en cuenta el Código General Disciplinario para atribuir competencia, por el factor subjetivo, son: i) la calidad de servidor público o el particular en ejercicio de funciones públicas que tenga el presunto infractor; ii) el cargo que ocupa u ocupó el servidor público o el particular investido de funciones públicas; y iii) la rama, el órgano, la entidad o el organismo para la cual trabaja o trabajó el servidor o el particular. 5.3.
Autoridad competente para investigar a un empleado judicial antes y después de la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Reiteración19. Los artículos 48, 57 y 61 de la Ley 200 de 1995 introdujeron la figura de la oficina de control interno disciplinario al interior de las entidades y órganos estatales, encargadas de conocer los procesos de primera instancia contra los empleados de la entidad, así:
ARTICULO 48. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, excepto la rama judicial debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será de competencia del nominador. 18 Ley 1952 de 2019, artículo 91.
Factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último. 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 2 de agosto de 2023, rad. 11001- 03-06- 000-2023-00198-00. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 Artículo 57. Competencia para adelantar la investigación disciplinaria. La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado.
La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este código. Artículo 61.- Competencia funcional. Corresponde al jefe inmediato del investigado, cuando la falta sea leve, fallar el proceso en única instancia. Cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, el jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente fallará el proceso en primera instancia, en cuyo caso la segunda instancia le compete al nominador.
En la Sentencia C-044 de 1998, la Corte Constitucional precisó que, al armonizar estas disposiciones era forzoso concluir que la unidad u oficina de control interno era competente para llevar a cabo la investigación disciplinaria, pero que la decisión de instancia correspondía al superior jerárquico, al jefe del organismo o al nominador.
No obstante, esta regla no aplicaba para los empleados de la Rama Judicial, en relación con los cuales el párrafo segundo del artículo 61 de la misma ley estableció una regla especial de competencia, esto es, que tanto la investigación como la decisión corresponderían únicamente al superior jerárquico: Artículo 61. Competencia funcional. […] Respecto de los funcionarios de la rama judicial serán competentes para investigar y sancionar las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales según el caso.
A los empleados de la misma rama los investigará y sancionará el respectivo superior jerárquico, en ambos casos sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación. [Énfasis de la Sala] En concordancia con esta disposición, el artículo 115 de la Ley 270 de 1996 estableció que, en primera instancia, «[c]corresponde a las Corporaciones, funcionarios y empleados pertenecientes a la Rama Judicial, conocer de los procesos disciplinarios contra los empleados respecto de los cuales sean sus superiores jerárquicos, sin perjuicio de la atribución que la Constitución Política confiere al Procurador General de la Nación de ejercer preferentemente el poder disciplinario […]».
Posteriormente, se expidió el Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002-20, el cual derogó la Ley 200 de 1995. 20 Por la cual se expide el Código Disciplinario Único de 2002. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 Con la Ley 734 de 2002, el legislador introdujo la exigencia de las entidades u órganos del Estado de contar con una oficina de control interno disciplinario para adelantar los procesos disciplinarios hasta la decisión de primera instancia: ARTÍCULO 2o.
TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria. [Resalta la Sala] Esta nueva ley atribuyó a las oficinas de control interno disciplinario la competencia para conocer y decidir las investigaciones disciplinarias en contra de los empleados de la entidad, y solo donde no se hubiesen implementado dichas oficinas otorgó dicha competencia al superior jerárquico:
ARTÍCULO
76. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.
Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. […] En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. […]
PARÁGRAFO 2 o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.
PARÁGRAFO 3 o. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. [Resalta la Sala] Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 Adicionalmente, el artículo 2º de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único21, establecía que «corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias» [énfasis de la Sala].
En ese sentido, el artículo 67 indicaba que «la acción disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación; los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura […] las oficinas de control disciplinario interno […] y los nominadores y superiores jerárquicos inmediatos […]» [Énfasis de la Sala]. Al respecto, es importante señalar que, a diferencia de lo que dictaminó el artículo 62 de la Ley 200 de 1995, la Ley 734 de 2002 no estableció una regla especial de competencia para investigar y decidir los procesos disciplinarios en contra de los empleados de la Rama Judicial, pues solo mantuvo la regla especial de competencia de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, en relación con los funcionarios judiciales.
Teniendo en cuenta lo anterior y que la Ley 734 de 2002 derogó la Ley 200 de 1995, se podría afirmar que, a los empleados judiciales les aplican las reglas de la Ley 734 de 2002, esto es, que la competencia general la tienen las oficinas de control disciplinario interno y, sí estás no existen, el superior jerárquico. Sin embargo, en consideración a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 270 de 1996 y a que, en la Rama Judicial, por regla general, no existe oficinas de control interno, se podría afirmar que, tratándose de empleados judiciales la regla es que estos sean disciplinados por su superior jerárquico.
Esto, sin perjuicio de la competencia especial atribuida a las oficinas de control interno disciplinario de determinadas entidades pertenecientes a la Rama, como sucede en el caso de la Dirección de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación22, en la Unidad de Control Interno Disciplinario de la Dirección Ejecutiva de Administración judicial del Consejo Superior de la Judicatura, entre otras entidades.
Ahora bien, posteriormente, el artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 201523 introdujo una modificación importante en la materia, en tanto dispuso lo siguiente: Artículo 19. El artículo 257 [257A] de la Constitución Política quedará así: Artículo 257 [257A]. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. […] 21 Vigente para la época de los hechos que se analizarán en el caso concreto.
La ley 734 de 2002 será derogada a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021. 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001-03-06-000-2022-00211-00 del 25 de enero de 2023. 23 Acto Legislativo 02 de 2015 (julio 1). «Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones».
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 Podrá haber Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial integradas como lo señale la ley. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados [Énfasis añadido].
Ante la derogatoria tácita del citado artículo 115 de la Ley 270 de 1996, en la Sentencia C- 373 de 2016, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: […] las competencias en materia disciplinaria respecto de los empleados judiciales se encontrarán a cargo de las autoridades que las han ejercido hasta el momento y que dicha competencia se mantendrá hasta tanto la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial se encuentren debidamente conformadas.
Estas últimas, con fundamento en los principios de legalidad, juez natural e igualdad solo ejercerán las nuevas competencias respecto de los hechos ocurridos con posterioridad a dicha entrada en funcionamiento [se resalta]. […] para la Corte es claro que las actuaciones de los empleados judiciales ocurridas con anterioridad a la puesta en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial deberán ser examinadas por las autoridades que al momento de su ocurrencia sean las competentes.
Esta conclusión se desprende no solo de que la nueva regulación no contempla una prohibición de que así sea, sino también porque las garantías de legalidad y de juez natural adscritas al derecho al debido proceso (art. 29) y al derecho a la igualdad (art. 13) exigen que tal sea la interpretación del parágrafo transitorio del artículo 19.
En efecto, dado que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial así como las Comisiones Seccionales son órganos de naturaleza judicial y quienes han tenido a cargo el control disciplinario de los empleados judiciales, hasta ahora, son órganos que actúan cumpliendo funciones administrativas –superiores jerárquicos y Procuraduría General de la Nación-, para la Corte debe preferirse aquella interpretación de la Carta que ofrezca suficiente certeza respecto del curso que deberán seguir todas las actuaciones disciplinarias, de una parte, y de las autoridades que se encontrarán a cargo de iniciarlas y terminarlas, de otra.
Además, una conclusión contraria privaría a los empleados judiciales de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A juicio de este Tribunal resulta pertinente la aplicación de la regla de inmodificabilidad de la competencia que, para este caso, supone que los nuevos órganos solo serán competentes para ejercer la función disciplinaria respecto de los actos ocurridos con posterioridad a su entrada en funcionamiento. [Énfasis de la Sala] Luego, en la Sentencia C-120 de 2021, la Corte aclaró lo siguiente: Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 [E]l artículo 257A atribuye a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial la competencia para el ejercicio de la función disciplinaria “sobre los funcionarios y empleados de la rama judicial” -excepto respecto de aquellos a los que la Constitución hubiere reconocido fuero especial-, función que en virtud de dicha disposición es, además, de naturaleza jurisdiccional. […] el Acto Legislativo 02 de 2015, no sólo amplía los sujetos disciplinables al incluir a los empleados judiciales, sino que la competencia atribuida a la actual Comisión Nacional de Disciplina Judicial -que sustituyó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura-, hace referencia en sentido amplio al ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la rama judicial. […] Esta decisión es de gran importancia porque cambia sustancialmente el anterior régimen y, con excepción de quienes gozan de fuero constitucional especial en materia disciplinaria, en adelante todo empleado de la Rama Judicial y todo empleado de la Fiscalía General de la Nación, así como de sus instituciones adscritas o vinculadas, será investigado disciplinariamente por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a diferencia de lo que ocurría hasta la fecha.
Una de las consecuencias relevantes tiene que ver con privar a la Procuraduría General de la Nación de ejercer su poder preferente sobre los empleados de la rama judicial, en la medida en que la competencia disciplinaria sobre estos ha pasado de ser administrativa a jurisdiccional. [Énfasis de la Sala] Así las cosas, resulta claro que las faltas disciplinarias cometidas por empleados judiciales, antes del 13 de enero de 2021, son conocidas por la autoridad que, para la época de los hechos, ostentara la calidad de superior jerárquico, salvo que la respectiva entidad contara con una unidad u oficina de control interno disciplinario.
Por otra parte, la potestad disciplinaria sobre empleados judiciales por las faltas cometidas a partir del 13 de enero de 2021 es de la Comisión de Disciplina Judicial. 5.4. Competencia disciplinaria de la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación. Reiteración24 Mediante el Decreto Ley 2699 de 1991 se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se determinó la estructura y las funciones de sus diferentes oficinas.
El artículo 25 se refirió a la Oficina de Veeduría, asignándole, en el numeral 4º, entre otras funciones, la de «vigilar la aplicación del régimen disciplinario por parte de los superiores jerárquicos […]». El título VII consagró el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios y empleados de esa entidad (artículos 105 a 135). Su artículo 107 dispuso que la función disciplinaria, en 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001030600020220003300 del 6 de julio de 2022.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 primera instancia, correspondía a los jefes de las diferentes dependencias de la Fiscalía, y en segunda instancia, a sus respectivos superiores25. Dicho régimen también fijó las faltas disciplinarias (artículo 115), las sanciones y el procedimiento aplicables (artículo 121 y siguientes), y señaló su aplicación prevalente, en los siguientes términos: Artículo 135.
El régimen disciplinario de la Fiscalía General de la Nación se sujetará a las normas contenidas en el presente Estatuto. Sin embargo, a falta de disposición expresa se aplicarán las normas que regulan las actuaciones ante la administración pública, en cuanto no se opongan a la naturaleza y fines del régimen disciplinario aquí estipulado.
Mediante el Decreto Ley 261 de 200026, se modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación. Su artículo 11 mantuvo el ejercicio de la facultad disciplinaria en el fiscal general de la Nación, los directores de fiscalías y los fiscales con función de jefes o coordinadores de unidad. A su turno, el artículo 27 asignó a la Oficina de Control Interno la responsabilidad de verificar que las áreas o empleados encargados de la aplicación del régimen disciplinario ejercieran adecuadamente esta función. El artículo 29 se refirió a la Oficina de Veeduría, Quejas y Reclamos, y le asignó las siguientes funciones en materia disciplinaria: i) sustanciar las investigaciones contra los empleados de la entidad, cuando lo solicite el superior jerárquico del disciplinado; ii) vigilar la aplicación del régimen disciplinario por parte de los superiores jerárquicos y adelantar las investigaciones por irregularidades en su aplicación, y iii) asesorar al fiscal general de la Nación en los aspectos de carácter disciplinario, de su competencia. La Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, alude a la Oficina de Control Disciplinario de la Fiscalía27, y reitera su competencia en materia disciplinaria, en primera instancia, sobre los empleados de la entidad.
Por medio de la Ley 938 de 2004, se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación y se derogaron las anteriores disposiciones28. Dicho estatuto le asignó a la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno la competencia para instruir y fallar, en primera instancia, las investigaciones disciplinarias contra los empleados del organismo29, en consonancia con lo dispuesto en la Ley 734 de 200230.
Asimismo, se conservó en el 25 Artículo 108 del Decreto Ley 2699 de 1991. 26 «Por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones». 27 Parágrafo 1 del artículo 76. 28 Artículo 79. «Vigencia. La presente ley tiene vigencia a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 2699 de 1991, el Decreto-ley 261 de 2000 y las demás disposiciones que le sean contrarias». 29 Artículo 20 de la Ley 938 de 2004. 30 El parágrafo 1º del artículo 76 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, ya que para esa fecha era el nombre de la dependencia a cargo del control disciplinario de los empleados del Organismo.
Con la Ley 938 de 2004, se cambió la denominación a Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno, pero conservó las funciones disciplinarias respecto de los empleados de la Fiscalía General de la Nación, en primera instancia. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 fiscal general de la Nación la función de conocer, en segunda instancia, las decisiones disciplinarias dictadas por la referida oficina (artículos 11 a 29).
El Decreto Ley 016 de 201431 (modificado por el Decreto Ley 898 de 201732) cambia de nuevo la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación, y reitera que el fiscal general tiene la competencia para «[c]onocer, instruir y fallar en segunda instancia, las actuaciones disciplinarias contra los empleados de la entidad […]»33.
La anterior Oficina de Veeduría pasa a denominarse «Dirección de Control Disciplinario», y mantiene la competencia para «[c]onocer, instruir y fallar en primera instancia, las actuaciones disciplinarias contra los empleados de la entidad […]» (artículo 14-1)34. De acuerdo con el marco normativo expuesto, la competencia para el ejercicio de la función disciplinaria respecto de los empleados de la Fiscalía General de la Nación, esto es, aquellas personas que cumplen funciones en la entidad, pero no tienen la calidad de fiscales, estaba radicada en la Dirección de Control Disciplinario de la entidad, para la primera instancia, mientras que la segunda instancia estaba asignada al fiscal general de la Nación. Ahora bien, el Acto Legislativo 02 de 2015 asignó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial la función jurisdiccional disciplinaria frente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, lo que comprende tanto a los funcionarios judiciales de la Fiscalía General de la Nación, esto es, los fiscales, como a los empleados de dicha entidad.
Sin embargo, como ya se explicó, en virtud de la regla de intangibilidad de la competencia, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y sus seccionales, solo tienen competencia para ejercer la función disciplinaria frente a los empleados de la Fiscalía, en relación con los hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en funcionamiento, el 13 de enero de 2021, lo que implica que la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación mantiene la competencia para ejercer el control disciplinario sobre tales empleados, por actos ocurridos antes de la señalada fecha. 31 «Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación». 32 «Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones». 33 Artículo 4, num. 24 del Decreto Ley 016 de 2014. 34 El artículo 33 del Decreto Ley 898 de 2017 adicionó un nuevo numeral (el 10) al artículo 14 del Decreto Ley 016 de 2014.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 Así lo establece, además, en forma expresa, el parágrafo transitorio del artículo 93 del Código General Disciplinario, modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021, en los siguientes términos: Parágrafo transitorio. La Oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación, seguirá conociendo de los procesos disciplinarios cuyos hechos tuvieron ocurrencia hasta antes del 13 de enero de 2021 hasta su finalización, aplicando el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002. 5.5.
El deber de liquidar los contratos estatales y los plazos para la liquidación bilateral y unilateral del contrato. Reiteración35 Sobre la obligatoriedad de liquidar los contratos estatales, la Sala, en Concepto del 16 de diciembre de 2019, rad. 11001-03-06-000-2019-00126-00(00002 PL), que ahora se reitera, sostuvo lo siguiente: […] De conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 199336 «[…] los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación»; sin embargo, «[…] la liquidación […] no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión».
Así las cosas, la liquidación es obligatoria en: i.Los contratos de tracto sucesivo; ii. Aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo (sea por la naturaleza periódica de las prestaciones o por las vicisitudes que se presenten en su ejecución que lo dilaten o prorroguen); iii.Los demás que lo requieran, con fundamento a su naturaleza, objeto y plazo, así como a su importancia o relevancia o por la eventualidad de discrepancias y controversias en torno a su ejecución.37 La Sala estima que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad (arts. 3238 y 40 Ley 80 de 199339, art. 1602 C.C.), pueden libremente pactar la liquidación en aquellos contratos estatales en los que no resulte obligatorio. […] 35 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto de prevención de un litigio. Concepto del 16 de diciembre de 2019, rad. 11001-03-06-000-2019-00126-00(00002 PL). 36 Modificado por artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 217, Decreto 0019 de 2012. 37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 6 de agosto de 2003, Radicación 1453. 38 Ley 80 de 1993.
Artículo 32. «Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]» 39 Ley 80 de 1993.
Artículo 40. «DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 En relación con los plazos para la liquidación bilateral y unilateral del contrato, la Sala, en la misma decisión, precisó: […] En el artículo 11 de la Ley 1150 de 16 de julio 200740, que modificó la Ley 80 de 1993, se dispuso que la liquidación del contrato se podrá realizar hasta antes que caduque el medio de control de controversias contractuales, esto es, en el plazo de dos años (2) contados a partir de que se venzan los términos iniciales para hacerlo en forma bilateral (cuatro meses cuando se guarda silencio)41 y unilateral (dos meses)42.
De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la liquidación bilateral inicialmente tendrá lugar dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes o, en su defecto, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la culminación del plazo de ejecución del contrato o a su terminación anormal, o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación en ejercicio de las facultades exorbitantes de la Administración, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En el supuesto caso de que no se liquide bilateralmente, procederá la liquidación unilateral, dentro del término inicial de dos (2) meses siguientes a la expiración del plazo para la liquidación bilateral o de común acuerdo. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley». 40 «Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.”: “Artículo 11.
Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. //En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. //Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.//Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.» 41 El cual opera en forma tácita cuando expresamente no se indicó en el pliego de condiciones o en el contrato otro plazo, es decir, en ausencia de estos, por vía supletiva lo consagra la ley. 42 Si dentro del plazo convencional o el supletivo fijado en la ley no se logra acuerdo entre las partes o el contratista no se presenta.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 Además, indica la norma que «[s]i vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C.C.A.» Como puede apreciarse, esta norma abre un plazo adicional para la liquidación bilateral o unilateral del contrato, puesto que a partir de la expiración de los dos (2) meses para la liquidación unilateral del contrato en tiempo inicial, las partes o la administración, según el caso, contarán con dos (2) años para hacerlo, que es el término previsto en el artículo 164 en la Ley 1437 de 201143 para que opere la caducidad del medio de control de controversias contractuales.
En ese orden de ideas, el plazo adicional y, por ende, el término máximo para que la entidad estatal, en ejercicio de sus funciones y de la competencia que le ha sido atribuida en forma temporal, liquide de forma bilateral o unilateral el contrato, es de dos (2) años. Este período adicional empieza a correr a partir de la expiración del término de dos (2) meses para la liquidación unilateral inicial, el cual, a su vez, es posterior y supone el vencimiento del plazo inicial para la liquidación bilateral fijado en los pliegos de condiciones o estipulado en el contrato o consagrado en la ley de forma supletoria de cuatro (4) meses.44 Cabe advertir que, en ausencia de alguna de las modalidades de liquidación dentro del término inicial45, o sea, pasados los primeros seis (6) meses que señala la ley, el contratista está en libertad de solicitar su liquidación judicial dentro de los dos (2) años que se establecen para demandar en tiempo en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (art. 141 CPACA).
(Resaltado fuera del texto original). En este sentido, y según lo ha sostenido ya por esta Sala en el Concepto No. 1230 de 1999, una interpretación finalista del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, y de 43 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. […] En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: […] iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga». 44 De acuerdo con la norma actual, por ejemplo, un contrato estatal cuyo plazo de ejecución hubiese terminado el 15 de enero de 2014, tendría como límite temporal inicial para la liquidación bilateral (4 meses) hasta el 16 de mayo de 2014; como límite temporal inicial para la liquidación unilateral (2 meses) hasta el 16 de julio de 2014 (fecha a partir de la cual además podría ya acudirse por las partes a pedir al juez la liquidación judicial mediante demanda); y, con todo, como límite máximo en periodo adicional de liquidación bilateral o unilateral (2 años) hasta el 16 de julio de 2016. 45 Esto es, cuando no se haya logrado de mutuo acuerdo dentro del término expreso establecido en los pliegos de condiciones o convenido en el contrato o dentro del término supletivo fijado por la ley de cuatro (4) meses siguientes a su terminación, ni la entidad estatal lo hubiese liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento de estos plazos.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 las normas del derecho común, no permite aceptar a la luz de la lógica jurídica, que un contrato quede sin posibilidad de liquidarse y de conocerse la realidad económica de los extremos contratantes, por lo menos antes del vencimiento del término de caducidad de la acción respectiva. (Se resalta) La Sala en el citado concepto también se refirió a la importancia del cumplimiento del deber legal de liquidar los contratos, así: De modo que, la liquidación hace las veces de certificación o constancia acerca del cumplimiento de las obligaciones, cuando quiera que el cumplimiento haya tenido lugar, pero también refleja el estado en que queda el contrato cuando este no ha sido cumplido o cuando han ocurrido situaciones que llevan a su terminación anticipada.
Así, la liquidación «[…] como lo prescribe la ley y lo ha precisado la jurisprudencia, es un corte de cuentas entre las partes, en el que se deja constancia de las obligaciones cumplidas y no cumplidas en oportunidad […]».46 (Subrayado extra texto). En síntesis, en cuanto atañe a la función declarativa, desde una perspectiva general, la liquidación es el instrumento en el que se declara o se hace constar cuál es el punto final de la relación contractual en torno al cumplimiento de las obligaciones contraídas, relacionadas con el objeto y con la contraprestación. Ahora bien, no realizar la liquidación del contrato estatal configura el incumplimiento de un deber legal que les impone a las partes el ordenamiento jurídico, para dar certeza jurídica del estado en que quedaron las prestaciones que emanaban del mismo luego de su ejecución.47 (Se resalta) 5.6.
El caso concreto La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conforme con los elementos fácticos y jurídicos que circunscriben el presente caso, encuentra que la Dirección de Control Disciplinario de la FGN es la autoridad competente para adelantar la investigación disciplinaria, a que haya lugar, contra los empleados de la FGN responsables de liquidar los contratos CN034-2016, CN036-2016, CN037-2016, CN038-2016, Comisión 01-201-16 y CN04-2018, por las siguientes razones: 46 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 30 de 2001, Exp. n.° 16256. 47 «De los preceptos citados, se infiere que la liquidación de los contratos en los que se requiera esa operación, constituye una obligación impuesta por la ley inicialmente en forma conjunta a las partes para que se haga en forma bilateral y de mutuo acuerdo, y luego de frustrada ésta, se traslada a la Administración, quien adquiere competencia material para hacerlo en forma unilateral.
Por esta razón, para la Sala no es de recibo el cargo de incumplimiento al contrato formulado por este aspecto por la demandante, pues no se observa que ella también hubiera estado presta a cumplir esa obligación conjunta de las partes de liquidar el contrato; en efecto, no existe prueba de que la hubiera solicitado, y más aún tampoco promovió su liquidación judicial, pudiendo haberlo hecho ante la alegada inactividad de la Administración a este respecto.» Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 20 de noviembre de 2008, Exp. n.º 17.031 Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 Como se afirmó en precedencia, con fundamento en la Sentencia C-373 de 2016 de la Corte Constitucional y en la decisión de la Sala del 14 de junio de 202248, la competencia para adelantar una investigación disciplinaria en contra de un empleado judicial, entre la Comisión de Disciplina Judicial y las autoridades facultadas para investigar a estos sujetos antes de la entrada en funcionamiento de esta entidad, la determina la fecha de ocurrencia de los hechos.
En efecto, si los hechos generadores de la presunta falta disciplinaria tuvieron lugar antes de la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (13 de enero de 2021), será la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación la competente para adelantar la investigación disciplinaria, en ejercicio de sus funciones administrativas.
De lo contrario, será la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (o la seccional que corresponda), a la que le compete adelantar el proceso disciplinario en ejercicio de su función jurisdiccional disciplinaria. Ahora bien, en el caso concreto se puede observar que las presuntas faltas disciplinarias se materializaron o configuraron el 30 de mayo de 2021, cuando venció el plazo legal para que la Fiscalía General de la Nación liquidara los contratos CN034-2016, CN036-2016, CN037-2016, CN038-2016, Comisión 01-201-16 y CN04-2018, de conformidad con los términos establecidos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
Este hecho resultaría ser el más gravoso, en cuanto la entidad habría perdido para esa fecha la competencia para liquidar unilateralmente el contrato. Sin embargo, el presente asunto no puede ser analizado únicamente a partir del momento en el cual la autoridad administrativa perdió la competencia para liquidar los contratos, sino desde antes.
Así lo determinó la Sala en un conflicto anterior49, similar al de la referencia, en el que la falta disciplinaria imputable al sujeto involucrado también estaba relacionada con el hecho de la pérdida de competencia para liquidar un contrato. Al respecto, expuso la Sala: Como lo ha expuesto la Corte Constitucional50, las infracciones disciplinarias suponen un incumplimiento de deberes funcionales, y desde este punto de vista, no se puede analizar exclusivamente el hecho de la pérdida de competencia para liquidar el contrato, sino 48 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 14 de junio de 2022, rad. 11001-03-06- 000-2022-00022-00. 49 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 29 de marzo de 2023, rad. 11001- 03- 06-000-2022-00271 00. 50 La Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2012, al referirse al objeto de derecho disciplinario señaló que, [d]icho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones.
En este sentido y dado que las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.
(Subraya la Sala). Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 también las conductas de aquellos funcionarios encargados de liquidar el contrato durante el plazo legal dispuesto para este efecto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 200751. Lo anterior, con el fin de determinar el presunto incumplimiento de sus deberes funcionales y las posibles sanciones disciplinarias.
En otras palabras puede decirse que, el presunto incumplimiento de los deberes funcionales por parte de los servidores públicos responsables de adelantar el trámite liquidatorio no ocurrió instantáneamente cuando venció el plazo para liquidar el contrato, sino prolongadamente a partir de que feneció el plazo de ejecución del contrato (25 de abril de 2019) y hasta que venció el plazo legal para liquidarlo (25 de octubre de 2021), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
En ese sentido, la autoridad competente para adelantar las investigaciones disciplinarias correspondientes debe realizar un examen integral de los hechos, desde el 25 de abril de 2019 hasta el 25 de octubre de 2021, para identificar los posibles servidores públicos responsables, determinar si hubo un incumplimiento de sus deberes funcionales e imponer, si hay lugar a ello, las sanciones disciplinarias.
Por lo antes expuesto, la Sala puede concluir que, los hechos generadores de las presuntas faltas disciplinarias, en el caso concreto, se presentaron, presuntamente, antes de la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, esto es, con anterioridad al 13 de enero de 2021. Esto, en razón a que los empleados de la Fiscalía General de la Nación encargados de liquidar los contratos CN034-2016, CN036-2016, CN037-2016, CN038-2016, Comisión 01-201-16 y CN04-2018, tenían el deber funcional de liquidarlos desde el 30 de noviembre de 2018 hasta el 30 de mayo de 2021.
En consecuencia, de conformidad con la Sentencia C-373 de 2016, el competente para iniciar la investigación disciplinaria y fallar lo que en derecho corresponda es la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de funciones administrativas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO. DECLARAR COMPETENTE a la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación (FGN) para que adelante las actuaciones disciplinarias a que haya lugar contra los empleados de la FGN responsables de liquidar los contratos CN034- 2016, CN036-2016, CN037-2016, CN038-2016, Comisión 01-201-16 y CN04-2018, dentro del término establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y por la consecuente pérdida de competencia de la FGN para ese efecto. 51 Como se expuso en acápite anterior, el procedimiento que dispuso el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, para liquidar los contratos estales, establece unas etapas o momentos en los cuales los funcionarios encargados de la contratación tienen el deber de impulsar las actuaciones pertinentes para conseguir en primera medida la liquidación bilateral o en su defecto la liquidación unilateral, antes de que ocurra el vencimiento del término legal.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00359-00 SEGUNDO. Enviar el expediente a la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación (FGN).
TERCERO. COMUNICAR la presente decisión a la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, y a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Risaralda.
CUARTO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. QUNTO. ADVERTIR que los términos legales se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
Comuníquese y cúmplase ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado Consejera de Estado (Con salvamento de voto) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.