REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2015-00100-01 (54.489) Demandante: JOSE HERNÁN SIERRA BUITRAGO Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Asunto: INHABILIDAD PARA CELEBRAR CONCESIÓN MINERA Síntesis del caso: el demandante presentó una solicitud de legalización de minería tradicional pero, la entidad demandada la rechazó porque estaba inhabilitado para contratar.

El actor pretende la nulidad de esa decisión de rechazo porque el decreto que impide contratar con una persona inhabilitada resulta inaplicable en este caso concreto; no obstante, la Constitución y la ley también lo prohíben, por lo cual las pretensiones no pueden prosperar. La Sala decide en única instancia la demanda con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho presentada el 12 de junio de 2015 (fl. 1 cdno. ppal.) por Jose Hernán Sierra Buitrago en contra de la Agencia Nacional de Minería (ANM) (fls. 1 a 26 y 51 a 55 cdno. ppal.).

I.

ANTECEDENTES Las pretensiones En el escrito de la demanda el actor elevó las siguientes súplicas: “• Que es nula la Resolución no. 003940 de fecha septiembre 17 de 2014, proferida por el Vicepresidente de Contratación y Titulación Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, mediante la cual resolvió RECHAZAR la solicitud de formalización de Minería Tradicional no. LDN- 15011X, radicada por el señor JOSÉ HERNÁN SIERRA BUITRAGO, para la explotación de un yacimiento de CARBÓN TÉRMICO, ubicado en jurisdicción del municipio de RÁQUIRA, departamento de BOYACÁ. • Que es nula la Resolución no. 000012 de fecha enero 13 de 2015, proferida por el Vicepresidente de Contratación y Titulación Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, mediante la cual RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA 2 Expediente: 11001-03-26-000-2015-00100-01 (54.489) Actor: Jose Hernán Sierra Buitrago Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia RESOLUCIÓN no. 003940 DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2014 DENTRO DEL EXPEDIENTE no. LDN-15011X. • Que como consecuencia de las nulidades de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho conculcado, se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (ANM), la continuación del proceso para la legalización de las explotaciones mineras que viene adelantando el señor JOSÉ HERNÁN SIERRA BUITRAGO en el área descrita en la solicitud de legalización de minería tradicional LDN-15011X, de conformidad con lo que establecía el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y el Decreto Reglamentario 933 de 2013, a efectos de legitimar el derecho adquirido en la citada explotación minera e inscribirla en el Registro Minero Nacional.” (fls. 1 y 2 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas del original).

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 23 de abril de 2010, durante la vigencia de la Ley 1382 de 2010, el demandante presentó la solicitud de legalización de minería tradicional número LDN-15011X al Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) –hoy Agencia Nacional de Minería (ANM)– para la explotación de un yacimiento de carbón térmico en el municipio de Ráquira del departamento de Boyacá. 2) El 17 de septiembre de 2014, mediante la Resolución número 3940, la ANM, de un lado, rechazó la solicitud de legalización porque el demandante estaba inhabilitado para contratar por ser el alcalde municipal de Ráquira para el periodo 2012 a 2015 y por la superposición parcial con dos (2) contratos de concesión minera y con dos (2) zonas de reserva de recursos naturales y, de otro, requirió al actor la entrega de los soportes de pago de las regalías. 3) El 13 de enero de 2015, a través de la Resolución número 12, la autoridad demandada desestimó el recurso de reposición del actor y confirmó el rechazo de su petición. Cargos de la demanda El demandante considera que con los actos acusados se desconocieron los artículos 2, 29, 84, 93, 121, 150 (numeral 11), 189, 330 y 360 de la Constitución Política; 138, 229, 230, 231, 232 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo 3 Expediente: 11001-03-26-000-2015-00100-01 (54.489) Actor: Jose Hernán Sierra Buitrago Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); 2531, 2532, 2533 y 2534 del Código Civil y, 12 de la Ley 1382 de 2010, la solicitud de nulidad se sustentó en lo siguiente: 1) La entidad no podía “tomar decisiones de fondo sobre las solicitudes de legalización de minería tradicional que se presentaron en vigencia de la Ley 1382” (fl. 13 cdno. ppal.) con fundamento en el Decreto 933 de 2013 porque este desbordó la potestad reglamentaria cuando definió aspectos reservados al legislador – estableció condiciones para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables– lo cual impedía aplicarlo al trámite de legalización por inconstitucional, adicionalmente, ese reglamento reprodujo el Decreto 1970 de 2012 el cual fue retirado del ordenamiento por la declaratoria de inexequibilidad –sentencia C-366 de 2011– de la ley que reglamentaba (Ley 1382 de 2010). 2) La entidad transgredió el debido proceso porque no puso en conocimiento del demandante la reevaluación técnica del 10 de septiembre de 2014 a pesar de ser un peritaje ni tampoco efectuó las visitas técnicas para verificar que la actividad minera del actor tenía más de diez (10) años desde antes de la Ley 685 de 2001. 3) La superposición parcial con dos (2) concesiones mineras no era motivo suficiente para rechazar la solicitud, porque la entidad debió verificar quién tenía mejor derecho por la antigüedad de las explotaciones y si los concesionarios efectivamente explotaban el área superpuesta. 4) Las zonas de reserva de recursos naturales fueron determinadas por la Resolución número 761 del 17 de julio de 2013, después de presentada la petición de legalización, por lo tanto, no debieron considerarse para rechazar la solicitud porque el artículo 3 de la Ley 1382 de 2010 exige que dichas zonas hayan sido constituidas previamente. 5) La causal de inhabilidad invocada por la autoridad demandada solo procede en contratos estatales y el contrato de formalización es ajeno a ese régimen de contratación. 6) El actor pagó oportunamente las regalías a su cargo que se causaron durante la explotación minera. 4 Expediente: 11001-03-26-000-2015-00100-01 (54.489) Actor: Jose Hernán Sierra Buitrago Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia Trámite y contestación de la demanda Por auto del 8 de julio de 2015 (fls. 49 y 50 cdno. ppal.) se inadmitió la demanda para que se aclararan los hechos y los fundamentos de derecho que sustentan las pretensiones, una vez el actor atendió lo requerido, se admitió la demanda mediante providencia del 22 de abril de 2016 (fls. 57 a 59 cdno. ppal.) la cual fue notificada en forma personal a la autoridad demandada el 6 de mayo de 2016 (fl. 62 cdno. ppal.).

La ANM (fls. 64 a 82 cdno. ppal.) contestó la demanda y propuso la excepción de “legalidad de la resolución por medio de la cual se rechazó la solicitud de legalización de minería tradicional no. LDN-15011X” pues, la decisión se fundó en las normas vigentes al momento de su expedición. Mediante auto del 13 de diciembre de 2017 (fls. 66 a 77 cdno. medidas cautelares), confirmado por auto del 12 de julio de 2018 (fls. 109 a 123 cdno. medidas cautelares) que desestimó la súplica promovida en su contra, se decretó la medida cautelar y se suspendieron provisionalmente los efectos de los actos acusados porque se sustentaron en el Decreto 933 de 2013 que reprodujo el Decreto 1970 de 2012 el cual perdió vigencia por la declaratoria de inexequibilidad de la ley que reglamentaba (Ley 1382 de 2010), en consecuencia, el Decreto 933 de 2013 reglamentó una ley retirada del ordenamiento por la sentencia C-366 de 2011.

Alegatos de conclusión Mediante providencia del 22 de septiembre de 2021 (índice 80 del aplicativo SAMAI) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, en dicho término la parte demandante insistió en las razones de demanda (índice 84 del aplicativo SAMAI), la entidad demandada presentó su escrito por fuera del término (índice 85 del aplicativo SAMAI), mientras que el agente del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) el caso concreto y, 3) condena en costas. 5 Expediente: 11001-03-26-000-2015-00100-01 (54.489) Actor: Jose Hernán Sierra Buitrago Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia Objeto de la controversia y anuncio de la decisión La controversia planteada en término1 consiste en determinar, conforme a la demanda, si se deben anular las Resoluciones números 3940 del 17 de septiembre de 2014 y 12 del 13 de enero de 2015 proferidas por la Agencia Nacional de Minería. Se negarán las pretensiones de la demanda porque, a pesar de que es inconstitucional para este caso concreto el artículo 28 (numeral 6) el Decreto 933 de 2013, que no permite contratar con una persona incursa en causal de inhabilidad, lo cierto es que, sin importar que no se pudiera emplear esa norma para rechazar la solicitud del actor, la decisión hubiese sido la misma por cuanto, en todo caso, el actor estaba inhabilitado para celebrar contratos según los artículos 127 de la Constitución Política, 21 del Código de Minas y 8 de la Ley 80 de 1993.

El caso concreto 1) El artículo 360 de la Constitución Política prevé que la fijación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables es de reserva legal, en consecuencia, normas de menor jerarquía –como los reglamentos– no pueden regular esa materia. La intervención estatal en la regulación de las condiciones de explotación de los recursos naturales no renovables requiere la existencia de los preceptos legales que las desarrollen pues, si ello es reglado directamente por el Gobierno Nacional se presenta un “exceso en el uso de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo [que] se traduce en inconstitucionalidad por extralimitación del ámbito material del reglamento.”2. 2) En esa línea, la Sección Tercera3 de esta Corporación ha sostenido, invariablemente, que el reglamento no puede invadir la órbita reservada al legislador en esos aspectos; en efecto, “si la Administración crea por vía reglamentaria 1 La Resolución número 12 quedó en firme el 13 de febrero de 2015 (fl. 45 cdno. ppal.) y la demanda se presentó el 12 de junio de 2015 (fl. 1 cdno. ppal.). 2 Corte Constitucional, sentencia C-302 del 5 de mayo de 1999, exp.

D-2.242, MP Carlos Gaviria Diaz. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2021, exp. 42.169, CP Alexánder Jojoa Bolaños (E); Subsección A, auto del 21 de junio de 2018, exp. 57.917, CP Marta Nubia Velásquez Rico. 6 Expediente: 11001-03-26-000-2015-00100-01 (54.489) Actor: Jose Hernán Sierra Buitrago Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia elementos de los procedimientos mineros, como las exigencias de admisión, las causales de rechazo o las etapas para adoptar decisiones, excede sus potestades, porque la Constitución sometió a reserva de ley todas las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables”4.

Por consiguiente, si la administración adelanta un procedimiento con base en normas transgresoras del orden superior se impone su inaplicación para el caso concreto pues, en virtud del principio de supremacía constitucional el juez debe emplear la excepción de inconstitucionalidad cuando la solución del asunto sometido a su consideración lo demande. 3) En este caso, se advierte que la ANM adoptó la decisión de rechazar la solicitud de legalización de minería tradicional con fundamento en la causal prevista en el artículo 28 (numeral 6) el Decreto 933 de 20135 porque el actor fue elegido alcalde municipal de Ráquira (departamento de Boyacá) para el periodo 2012 a 20156 – aunque el acto menciona la presencia de unas superposiciones, rechaza exclusivamente por la inhabilidad–.

Lo anterior, en principio, daría lugar a anular los actos acusados porque se sustentaron en un reglamento que, de un lado, estableció las causales de rechazo de las solicitudes de formalización de minería tradicional para explotar recursos naturales no renovables y, de otro, reglamentó el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 el cual fue declarado inexequible –por esta última razón esta Corporación suspendió los efectos del Decreto 933 de 20137–. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de noviembre de 2019, exp. 37.012, CP Alberto Montaña Plata. 5 El acto que rechazó la solicitud de legalización indicó: “Considerando que el señor Jose Hernán Sierra Buitrago, en calidad de interesado en el trámite de la solicitud no. NF4-16541 (sic), se encuentra incurso en causal de inhabilidad, resulta procedente dar rechazar (sic) la solicitud de formalización de minería tradicional, en atención a lo dispuesto en los artículos y jurisprudencia arriba citada y en especial a lo establecido en el numeral 6 del artículo 28 del Decreto 933 de 2013.” (fl. 33 cdno. ppal.). 6 El acto de rechazo precisó: “[M]ediante comunicación radicada no. 20145500254622 del 2 de julio de 2014, se allega certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que se señala que el señor Jose Hernán Sierra Buitrago tomó posesión como alcalde municipal de Ráquira para el periodo 2012 - 2015.” (fl. 31 cdno. ppal.). 7 En esa oportunidad se indicó: “[A]l ser declarado inexequible el artículo 12 de la Ley 1382, era absolutamente improcedente su reglamentación por carencia de materia y objeto, razón por la que al desarrollar una norma inexequible el reglamento estaría vulnerando normas superiores de rango constitucional.”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 20 de abril de 2016, exp. 52.506, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E). 7 Expediente: 11001-03-26-000-2015-00100-01 (54.489) Actor: Jose Hernán Sierra Buitrago Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia Sin embargo, la decisión de rechazar la solicitud de legalización no se sustentó exclusivamente en ese decreto, el acto advirtió que el artículo 127 de la Constitución Política prohíbe a los servidores públicos celebrar contratos con entidades públicas, también precisó que el artículo 21 del Código de Minas contempla como inhabilidades para celebrar contratos de concesión minera las mismas que se aplican en la contratación estatal, en este caso, de conformidad con ordinal 1º (literal f) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el hecho de ser servidor público.

En consecuencia, a pesar de que la causal prevista en el referido decreto no podía sustentar el rechazo, esa no fue la única razón de la entidad para adoptar su decisión, es claro que la autoridad también acudió a disposiciones constitucionales y legales –de mayor jerarquía a la que resulta inconstitucional para este caso–, lo cual permite afirmar que la decisión sería la misma a pesar del yerro de emplear una disposición contraria al orden superior por razón de las otras normas que prevén la inhabilidad.

Inclusive, si bien el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 contempla que las inhabilidades no son aplicables a aquellas “personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten”, es lo cierto que la situación del actor no encuadra en esas excepciones.

Vale aclarar que al demandante le resultaban aplicables las causales de inhabilidad contempladas en la Constitución y la ley porque el procedimiento que inició tenía como finalidad la suscripción de una concesión minera, lo cual obliga a emplear las inhabilidades previstas para ese tipo de negocios, como lo es el hecho de ser servidor público. 4) Así las cosas, como el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo acusado se impone negar las súplicas de la demanda.

Condena en costas En los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 1) del CGP, la parte demandante resultó vencida y por lo tanto asumirá las costas, la condena incluirá 8 Expediente: 11001-03-26-000-2015-00100-01 (54.489) Actor: Jose Hernán Sierra Buitrago Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia las agencias en derecho que para esta instancia se fijan en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia, en atención al concepto y los criterios definidos para su causación en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, aplicable al caso por razón de la época de presentación de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Niegánse las pretensiones de la demanda. 2º) Levántase la medida cautelar decretada en la providencia de 13 de diciembre de 2017 consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones números 3940 del 17 de septiembre de 2014 y 12 del 13 de enero de 2015 proferidas por la Agencia Nacional de Minería. 3º) Condénase en costas a la parte demandante, liquídense por la secretaría e inclúyase por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia. 4º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría archívese el expediente previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.