Demandante: Yolima Bernal Delgado Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01752-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01752-01 Demandante: Demandados: YOLIMA BERNAL DELGADO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial – relevancia constitucional ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones que adopta la Sala, me permito manifestar mi disenso en relación con el fallo proferido el 21 de julio de 2022, dentro del proceso de la referencia. Para efectos metodológicos y prácticos, realizaré la siguiente exposición: en primer lugar, realizare una síntesis del caso y los argumentos aducidos por la mayoría de los miembros de la Sala para fundamentar la decisión asumida.

En segundo lugar, explicaré las razones por las que aclaro mi voto en el referido fallo. I. Síntesis del caso 1. La acción de tutela: En el presente asunto, la Sala estudió si las providencias del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B” del 9 de septiembre del 2020 y 22 de junio del 2021, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales de la accionante. 2.

Las mencionadas sentencias declararon la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora Bernal Delgado contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.). 3. En el escrito de tutela, la parte actora indicó que esas decisiones no hicieron un estudio de la figura del acto administrativo ficto, pero no mencionó las normas que se dejaron de aplicar.

Además, se expusieron fundamentos de otro caso en el que se nombró a una persona distinta a la actora. Demandante: Yolima Bernal Delgado Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01752-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

La decisión de primera instancia: El asunto le correspondió a la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, que en sentencia del 22 de abril del 2022, negó el amparo solicitado. A tal efecto, consideró que las autoridades judiciales demandadas estudiaron de manera adecuada el caso de la accionante en ejercicio de su autonomía judicial. 5.

La decisión de segunda instancia: Esta Sección confirmó la decisión de primer grado, ya que consideró que la accionante no había cumplido con el requisito de carga mínima, tanto en el escrito inicial de tutela como en la impugnación. Lo anterior encontró respaldo por el hecho de que la actora no expuso las normas que fueron presuntamente desatendidas e hizo referencia a un caso de una persona diferente. 6.

Sin embargo, debo decir que en el presente asunto la tutela se ha debido declarar improcedente por no haber cumplido con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, por los motivos que se pasa a exponer. La relevancia constitucional como requisito general de procedibilidad 7. Cuestión preliminar: La Corte Constitucional en sentencia C – 590 de 2005 reconoció que la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y en todo caso esta supeditada al cumplimiento de: i) ciertos y rigurosos requisitos generales de procedibilidad1; y ii) los requisitos específicos de procedencia. En el siguiente gráfico se sintetizan dichos criterios: Requisitos generales de procedibilidad (i) Legitimación en la causa por activa y por pasiva (ii) Relevancia constitucional (iii) Inmediatez (iv) Identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho (v) Efecto decisivo de la irregularidad procesal (vi) Subsidiariedad (vii) Que la tutela no se dirija contra un fallo de tutela La acreditación de estos requisitos es una condición para adelantar estudio de fondo (análisis de los requisitos específicos de procedencia).

Por lo tanto, el incumplimiento de alguna de estas exigencias conduce a declarar la improcedencia de la acción de tutela2. Requisitos específicos de procedencia (i) defecto orgánico (ii) defecto procedimental (iii) defecto fáctico (iv) defecto material o sustantivo 1 La posición mayoritaria de los miembros de la Sección Quinta se refiere a aquellos como “requisitos de procedibilidad adjetivos”, lo cual desconoce la denominación establecida por la Corte Constitucional desde el 2005 y acogida por esta Corporación desde la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. 2 Corte Constitucional.

Sentencia T-210 de 2022. Demandante: Yolima Bernal Delgado Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01752-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (v) defecto por error inducido (vi) defecto por falta de motivación (vii) defecto por desconocimiento del precedente (viii) defecto por violación directa de la Constitución 8.

Nótese entonces que uno de los pilares fundamentales a la hora de analizar si procede o no el estudio de fondo de la acción de tutela, es el requisito de la relevancia constitucional. Así, la consecuencia de su incumplimiento es la improcedencia del mecanismo constitucional. 9. Criterios para determinar cuándo una cuestión tiene o no relevancia constitucional: 10.

Criterios establecidos en la Corte Constitucional: En primer lugar, se advierte que el Alto Tribunal Constitucional se familiarizó con el término “relevancia constitucional” en la sentencia C-590 de 20053 en la que se reitera, se señaló que la acción de tutela sólo es procedente siempre y cuando se cumplan ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad, dentro de los que se encuentra la relevancia constitucional.

Sobre esta exigencia, en aquella oportunidad se advirtió: Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. (Subrayado fuera de texto). 11. Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional ha logrado significativos avances en torno a los criterios que llevan a determinar cuando se cumple esta exigencia. Así, en reciente sentencia SU-103 de 20224, llamó la atención sobre los criterios que se deben tener en cuenta a la hora de verificar si en un caso concreto se supera o no esta esta exigencia, los cuales se pasan a mencionar: 107.

Primero, la controversia debe versar sobre un asunto constitucional y no meramente legal y/o económico. Esto, por cuanto las discusiones de orden legal o aquellas relacionadas exclusivamente con derechos económicos deben ser 3 Durante el periodo comprendido entre 1992 y 2005 Hasta aquí, es claro que el Alto Tribunal Constitucional si bien aún no contemplaba como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela, la relevancia constitucional, lo cierto es que de manera indirecta sí hacía alusión a ella, al señalar que: a) la solicitud de amparo no se constituye como una tercera instancia; b) que no se instituyó para controvertir la interpretación hecha por los jueces ordinarios en una decisión judicial; c) que no es procedente para estudiar asuntos netamente económicos.

Esto, bajo el entendido que las discusiones de orden legal escapan del radio de acción de garantías superiores. 4 Es preciso advertir que en aquella oportunidad revocó en sede de revisión una decisión proferida por esta Sección que negó un amparo y en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela promovida por no encontrarse configurado el requisito de relevancia constitucional.

Demandante: Yolima Bernal Delgado Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01752-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resueltas mediante los mecanismos ordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico para su trámite.

(…) 108. Segundo, “el caso [debe involucrar] algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental”. Sobre esto, reiteró que la cuestión debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional. En esa medida, los asuntos en los que se invoca la protección de derechos fundamentales, pero cuya solución se limita a la interpretación y aplicación de normas de rango legal, no tienen, en principio, relevancia constitucional.

(…) 109. Tercero, no debe ser una instancia adicional para reabrir debates meramente legales. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”, pues la competencia del juez de tutela se restringe “a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no a problemas de carácter legal”.

En ese sentido, la tutela en contra de una sentencia o laudo arbitral exige valorar si la decisión se fundamentó en una actuación ostensiblemente arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de las garantías básicas al debido proceso. 110. Finalmente, y en cuarto lugar, la acción de tutela que tenga origen en hechos adversos ocasionados por el mismo accionante, carece de relevancia constitucional.

Dicho de otro modo, toda vez que nadie puede alegar su propia torpeza (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), no se puede pretender el amparo de ciertos derechos, cuando su presunta vulneración haya sido una consecuencia de un comportamiento reprochable del mismo accionante, tal y como lo es un actuar negligente u omisivo dentro de un proceso judicial. 12.

Bajo esta línea argumentativa, para el Alto Tribunal Constitucional, la acreditación de esta exigencia va más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, pues supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel5. 13.

De esta manera, en criterio de la Corte Constitucional se preserva la competencia e independencia de las jurisdicciones diferentes a la Constitucional e impide que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces6. 14. Criterios establecidos por el Consejo de Estado para determinar cuando un asunto reviste de relevancia constitucional: A su turno, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147 adoptó de manera “expresa” la posición de la Corte Constitucional establecida en la sentencia C-590 de 2005 sobre los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. 5 Corte Constitucional.

Sentencias SU-573 de 2019, SU-103 de 2022 y T-210 de 2022. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-210 de 2022. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. Demandante: Yolima Bernal Delgado Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01752-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.

En concreto sobre la relevancia constitucional, en aquella oportunidad señaló que este requisito tiene dos cometidos fundamentales: i) proteger el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces; y ii) evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento para involucrarse en asuntos que corresponde a otras jurisdicciones. 16.

Además, estableció que para que el asunto tenga relevancia constitucional es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: El primer elemento dice (sic) relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional8.

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso de que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. (Subrayado propio del texto). 17. De esta manera, la Sala Plena de esta Corporación estableció unos parámetros generales para determinar cuando un asunto reviste o no de relevancia constitucional, de acuerdo precisamente a los fines acogidos hasta ese momento por la Corte Constitucional, como se pasa a exponer para una mayor comprensión en el siguiente gráfico: 8 En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.

Finalidad de la relevancia constitucional Parámetros que se deben tener en cuenta para verificar si se cumple con los cometidos de la relevancia constitucional Proteger el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces Carga argumentativa:. El actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional Evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento para involucrarse en asuntos que corresponde a otras jurisdicciones.

El procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. Relevancia constitucional - sentencia Sala Plena de 2014 Demandante: Yolima Bernal Delgado Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01752-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.

Con fundamento en lo anterior, las diferentes Secciones de esta Corporación han tenido en cuenta tales parámetros para estudiar cuando un asunto reviste o no de relevancia constitucional. Esto, ha llevado a que en la mayoría de las Secciones se estime que este requisito no se cumple en los eventos se pretende una tercera instancia, cuando existe falta o indebida carga argumentativa, asuntos de carácter económico y legal y cuando no hay una afectación del núcleo esencial del derecho fundamental. 19.

Criterios establecidos por la mayoría de la Sección Quinta: Existe una notoria tendencia de esta Sala de superar el requisito de relevancia constitucional, al encontrar que las pretensiones de tutela comporten el amparo de garantías de rango fundamental9. Así, es recurrente en la jurisprudencia de esta Sección encontrar superado esta exigencia, al advertir que subyacen los derechos al debido proceso que se debe estudiar de acuerdo con los principios esenciales que surgen del artículo 29 Constitucional y el derecho de acceso a la administración de justicia cuyo contenido está determinado por el artículo 229 de la Carta Política. 20.

Para llegar a la anterior conclusión, la mayoría de los integrantes de la Sección Quinta hace un análisis sobre los siguientes aspectos: i) supuestos fácticos expuestos en la demanda; ii) que en las pretensiones se alegue la vulneración de derechos fundamentales; y iii) que se invoquen unos defectos por la parte actora10. 21. Sin embargo, es preciso señalar que la postura acogida por la mayoría de la Sección Quinta de esta Corporación ha llevado a que la Corte Constitucional en sede de revisión revoque diferentes sentencias de esta Sala de Decisión. Esto, porque de conformidad al análisis de los criterios establecidos desde la sentencia C-590 de 2005 se ha logrado determinar que los asuntos no revisten de relevancia constitucional11. 22.

Así las cosas y de acuerdo a la línea argumentativa hasta aquí planteada, me aparto de los criterios acogidos por la Sección Quinta para determinar cuando un asunto reviste o no de relevancia constitucional, pues considero pertinente que el estudio de la relevancia constitucional debe estar acompasado con los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 y acogidos por esta Corporación en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, que en concreto se refieren a: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 5 de agosto de 2021. Rad. 11001-03-15-000-2021-01482-01. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 10 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 19 de mayo de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-02239-00. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-103 de 2022.

En aquella oportunidad revocó en sede de revisión una decisión proferida por esta Sección que negó un amparo y en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela promovida por no encontrarse configurado el requisito de relevancia constitucional. Demandante: Yolima Bernal Delgado Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01752-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo sólo está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 23.

Así, estudiados tales criterios en el caso concreto, encuentro que en los términos que ha sido propuesta la controversia se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela, por las razones que se pasan a exponer en el siguiente numeral. 2. Examen del requisito general de procedibilidad en el caso concreto 24. Se advierte que en el presente asunto, la Sala decidió negar la tutela debido a que la parte actora no cumplió con la carga mínima exigida, tanto en el escrito inicial como en la impugnación. 25.

Tal como se expuso anteriormente, esa exigencia está ligada con el requisito de relevancia constitucional. Es decir, si un accionante no realiza una justificación razonable de la trascendencia del asunto en relación con sus derechos fundamentales, esta es una circunstancia que no cumple con ese requisito general. 26. Por tal motivo, si bien comparto el hecho de que se haya concluido que en este caso no hubo carga argumentativa, considero que el análisis se ha debido hacer sobre la base del requisito de relevancia constitucional, según lo ha dicho la Corte en los fallos citados. 27.

En ese orden, a mi juicio se ha debido declarar la improcedencia de la presente tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. 28. En esos términos pongo de presente las razones por las que me aparto de la decisión adoptada por la Sala en la providencia del 21 de julio de 2022. Cordialmente, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Firmado electrónicamente