Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 21 de febrero de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-03812-01 Demandante: Lilealdo Gómez Taborda Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Requisitos de procedencia de la acción de tutela/ Defecto procedimental absoluto/ Defecto fáctico/ Violación directa a la constitución. Síntesis del caso: La parte demandante enjuició los autos, por medio de los cuales, las autoridades judiciales accionadas decidieron negar la solicitud de algunos medios de prueba.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3.

Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 15 de junio de 2021, Lilealdo Gómez Taborda, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado 2 Administrativo de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al mínimo vital y al trabajo, los cuales consideró vulnerados con los Autos de 13 de agosto de 2019 y 7 de mayo de 2021 proferidos dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 81001-33-33-002-2017-00255- 00/01. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017, 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03812-01 Demandante: Lilealdo Gómez Taborda Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otro Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Revoca - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 9 2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1. Tutelar a favor del señor LILEALDO GÓMEZ TABORDA, los Derechos Constitucionales Fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, mínimo vital y el derecho al trabajo vulnerado por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIXTO DE ARAUCA. 2.

REVOCAR, la decisión por medio del cual el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE ARAUCA, negó en la audiencia inicial celebrada el 13 de agosto de 2019, el decreto la práctica y valoración de las pruebas testimoniales solicitadas en la demanda. 3. REVOCAR, la decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIXTO DE ARAUCA, del día 07 de mayo del 2021, por medio de la cual resolvió  recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmando la decisión del Juzgado segundo Administrativo de Arauca. 4.

Como consecuencia de lo anterior se le ORDENE al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Y AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIXTO DE ARAUCA, a que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, decreten la práctica y valoración de las pruebas testimoniales solicitadas en la demanda. 5. Las demás órdenes que usted señor Juez considere pertinente determinar de acuerdo con los hechos y las pruebas aportadas en esta acción constitucional.” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 26 de julio de 2017, Lilealdo Gómez Taborda presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ejército Nacional, orientada a obtener la nulidad del Acto Administrativo No. OAP 1043 de 17 de febrero de 2017, por medio del cual, se le retiró del servicio activo con fundamento en los artículos 7, 13 y 8 (numeral 2 del literal b) del Decreto 1793 de 2000.

Asimismo, pretendió, a título de restablecimiento del derecho, su reintegro y el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir, así como de la suma $3.000.000 a título de daño emergente. 5. 2) Entre los medios probatorios solicitados en el escrito de demanda se indicaron (se trascribe): “2. INTERROGATORIO DE PARTE: Señor Juez, solicito que decrete y practique en la hora y fecha que tenga Usted a bien señalar, el interrogatorio al Teniente Coronel Miguel Ángel Fajardo Pedraza Comandante de la Décima Octava Brigada Arauca del Ejercito Nacional, de no ser posible llevar a cabo este interrogatorio de forma oral, le solicito que decrete la orden judicial de que dicho Teniente Coronel rinda informe escrito bajo juramento de acuerdo con el artículo 195 del Código General del Proceso. 3.

TESTIMONIOS: Radicación: 11001-03-15-000-2021-03812-01 Demandante: Lilealdo Gómez Taborda Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otro Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Revoca - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 9 3.1.

Señor Juez, solicito que decrete y practique en la hora y fecha que tenga Usted a bien señalar, la declaración del testigo JOSÉ LUIS GAMBOA DELGADO, identificado con cedula de ciudadanía N°. 1.143.940.944. Teléfono: 3208255688, quien se ubica en el BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL N. 1 GR. JUAN JOSÉ NEIRA del Municipio de Caño limón del Departamento de Arauca. 3.2.

Señor Juez, solicito que decrete y practique en la hora y fecha que tenga Usted a bien señalar, la declaración del testigo LUIS GERMÁN ZAPATA, identificado con cedula de ciudadanía N°. 1.113.788.223 Teléfono: 3127163191 o 3164857695, quien se ubica en la dirección Carrera 9 No. 293 Barrio Los Llanitos, en el Municipio de Roldanillo, Departamento del Valle del Cauca” 6. 3) El 13 de agosto de 2019, el Juzgado 2 Administrativo de Arauca llevó a cabo la audiencia inicial y resolvió negar el decreto de los anteriores medios probatorios con base en que (se trascribe): “(…) al no ser el señor coronel Miguel Ángel Fajardo Pedraza comandante como tal del ejercito nacional sino de una brigada como lo es la decima octava pues no sería (…) procedente declaración, sería a manera de testimonio.

Sin embargo, no se decreta por cuanto en la solicitud probatoria no se hizo mención al objeto de la misma (…) También solicita el testimonio de José Luis Gamboa Delgado y de Luis Germán Zapata, sin embargo tampoco hace ninguna mención a lo pretendido con esa prueba y por ende el despacho no puede determinar su pertinencia, conducencia y eficacia, de tal manera que también se niegan los dos testimonios.” 7. 4) Contra esta decisión, el accionante interpuso recurso de apelación y, el 7 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Arauca confirmó la decisión de primera instancia tras considerar que: en relación con el testimonio de Miguel Ángel Fajardo Pedraza, no se satisfizo el requisito establecido en el artículo 212 del CGP consistente en la enunciación concreta de los hechos objetos de la prueba y, respecto de los otros 2 testimonios, el juez de segunda instancia señaló, por un lado, que el demandante no cumplió con la carga de sustentar su necesidad ni el despacho, de oficio, encontró su conducencia, pues los llamados a rendir testimonio no intervinieron en la elaboración y/o expedición del acto administrativo enjuiciado y, por otro lado (se trascribe) “(…) la solicitud de medios de prueba no puede reducirse a la simple enunciación de peticiones o exigencias al juez sin el acompañamiento de un ejercicio argumentativo que las soporte y de cuenta del grado de utilidad y aporte que puede significar para el juez en la búsqueda de la verdad material y la solución al problema objeto del litigio.” 8.

El fundamento de la vulneración radicó, a juicio de la parte accionante, en que las autoridades judiciales incurrieron en los defectos procedimental absoluto, fáctico y de violación directa a la Constitución. Respecto del primero, se alegó un exceso ritual manifiesto, dado que las accionadas prefirieron dar prevalencia a los requisitos formales y procedimentales que a lo (se trascribe) “realmente fundamental del Radicación: 11001-03-15-000-2021-03812-01 Demandante: Lilealdo Gómez Taborda Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otro Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Revoca - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 9 proceso, esto es, las pruebas que se presentan y se solicitan ante el juez, que tienen como finalidad ilustrarlo y llevarlo al convencimiento de los hechos que son materia y objeto del proceso”. 9.

Frente al defecto fáctico se indicó que las autoridades judiciales (1) omitieron de manera grave el decreto de pruebas testimoniales que resultaban de importancia para acreditar y soportar los hechos de la demanda; (2) desconocieron el deber funcional que tienen a su cargo para poder esclarecer los hechos y llegar a la verdad y (3) no usaron la facultad oficiosa de decretar pruebas. 10.

Finalmente, de cara a la violación directa a la Constitución se alegó la vulneración de los derechos fundamentales (1) al debido proceso, porque las autoridades accionadas omitieron considerar que esta garantía abarca mucho más que un simple rigorismo procesal; y (2) al acceso a la administración de justicia, dado que al privar al accionante del decreto de unas pruebas testimoniales, no se garantizaron, en condiciones de igualdad, los medios de defensa que tienen las partes al interior de un proceso judicial.

Por último, alegó que la actuación judicial comprometió las garantías constitucionales a la igualdad, al mínimo vital y al trabajo, (se trascribe) “puesto que el abstenerse de decretar la práctica y valoración de las pruebas testimoniales solicitadas en la demanda, quedara sin un fundamento fáctico esencial para realizar de forma integral y sin lugar a ninguna duda un análisis razonado y completo del material probatorio aportado”. 1.2.

Fallo de primera instancia e impugnación 11. Mediante Sentencia de 23 de septiembre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado “rechazó” la solicitud de amparo por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad. Para ello, sostuvo que se configuró uno de los supuestos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-62 de 2018 y al respecto advirtió (se trascribe) “el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…), se encuentra actualmente en trámite ante Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, surtiendo la primera instancia y, por tanto, la utilización de la acción de tutela era improcedente”. 12.

Inconforme con la decisión anterior, el accionante presentó escrito de impugnación en el que manifestó que la etapa procesal del decreto de pruebas ya finalizó y que el requisito de subsidiariedad se cumplió al haber interpuesto el recurso de apelación contra la decisión de 13 de agosto de 2019.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03812-01 Demandante: Lilealdo Gómez Taborda Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otro Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Revoca - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 9 Contenido: 2.1.

Identificación de derechos. 2.2. Identificación de la providencia objeto de estudio. 2.3. Identificación de defectos. 2.4. Fijación de la controversia. 2.5. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Verificación de defectos y afectación a derechos fundamentales. 2.7. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 13.

Pese a que la parte accionante señaló en su solicitud de amparo como vulnerados varios derechos fundamentales, esta Sala centrará su análisis en la violación del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la vulneración de los demás derechos invocados surge como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Identificación de la providencia objeto de estudio 14. La Sala se centrará en analizar los defectos invocados respecto del Auto de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca de 7 de mayo de 2021, puesto que, pese a que también se enjuició la decisión de 13 de agosto de 2019 del Juzgado 2 Administrativo de Arauca, lo cierto es que esta última nunca estuvo ejecutoriada2 al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación. Por esta razón, la Sala se sustrae de su estudio. 2.3.

Identificación de defectos 15. La Sala estima pertinente precisar que, si bien, la parte demandante alegó en el escrito de tutela la violación directa a la Constitución, lo cierto es que no cumplió con la carga argumentativa mínima, ya que no expuso argumentos autónomos, sino que se limitó a manifestar que, como consecuencia de la actuación judicial de las accionadas, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, mínimo vital y trabajo.

Por lo anterior, comoquiera que dicho reparo resulta ser una reiteración de lo planteado a título de los demás defectos, esto es, procedimental absoluto y fáctico, solo se estudiarán estos 2. 2.4. Fijación de la controversia 2 Ley 1564 de 2012, “Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud// Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.” Radicación: 11001-03-15-000-2021-03812-01 Demandante: Lilealdo Gómez Taborda Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otro Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Revoca - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 9 16. Establecer, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal Administrativo de Arauca, como juez de segunda instancia, incurrió en los defectos procedimental absoluto y fáctico, al negar los testimonios solicitados por el accionante.

Como consecuencia de ello, se confirmará, modificará o revocará la decisión de tutela de primer grado. 2.5. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial3 17. La Sala advierte que, contrario a lo que dispuso la primera instancia, en el presente caso (1) no existe recurso idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado, si se tiene en cuenta, como en su momento lo alegó la parte actora, que la etapa probatoria del proceso ordinario se dio por terminada y, en su criterio, las pruebas dejadas de decretar tenían la suficiencia para llegar a influir en la decisión del juez natural.

En ese orden y en consideración a la estructura del proceso contemplada en el CPACA, puede señalarse que la parte no cuenta con otra oportunidad probatoria para hacer valer los elementos de juicio que echa de menos, pues, en el presente caso, no resulta procedente, siquiera, solicitar estas pruebas durante el trámite de la segunda instancia. Así las cosas, se considera que, en efecto, sí se cumplió con el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela, se revocará la decisión de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y se continuará con el estudio los demás requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 18.

De cara a los demás requisitos, logró advertirse que (2) hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (14/5/2021) y la de interposición de la presente acción de tutela (15/6/2021). (3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con 2 autos dictados en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

(4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de la garantía fundamental al derecho al debido proceso, con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central es el rechazo de unos medios probatorios. 19.

En conclusión, para la Sala esta acción de tutela resultó procedente. 2.6. Verificación de defectos y afectación a derechos fundamentales 3 Este análisis se hace de conformidad con el orden establecido en la Sentencia T-66 de 2019 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03812-01 Demandante: Lilealdo Gómez Taborda Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otro Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Revoca - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 9 20. La Sala negará la solicitud de amparo por no encontrar configurados los defectos alegados contra el Auto de 7 de mayo de 2021 del Tribunal Administrativo de Arauca, por las razones que pasan a explicarse: 21.

El defecto procedimental absoluto se orientó a reprochar el exceso ritual manifiesto en el que incurrieron las autoridades judiciales al rechazar la solicitud probatoria con base en argumentos de índole formal y procedimental, dejando de lado la discusión fundamental del proceso. 22. Al respecto, no se encontró que, con la actuación de las autoridades judiciales, se haya incurrido en tal exceso procedimental, pues la providencia enjuiciada respetó y acogió las normas del CGP que contemplan los requisitos que se deben cumplir para el decreto de pruebas, las cuales, no sobre recordar, son disposiciones de orden público y su cumplimiento no está supeditado a la voluntad del juez. 23.

Así las cosas, si el juez ordinario encontró que el demandante no cumplió con la carga de justificar la necesidad del medio probatorio ni de enunciar los hechos objetos de la prueba, la decisión de negar los testimonios solicitados resulta razonable y acorde con la ley. 24. Aunado a ello, se evidenció que el demandante, al sustentar el recurso de apelación, pretendió subsanar la insuficiencia argumentativa de la que adolecía su solicitud probatoria exponiendo las razones por las cuales los medios de prueba solicitados eran útiles y necesarios.

Sin embargo, como dicha argumentación se hizo una vez vencida la oportunidad procesal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Arauca acertó al confirmar la decisión de primera instancia. Razón por la cual, el mencionado defecto no está llamado a prosperar. 25. Por su parte, el defecto fáctico se basó en 3 reparos. Los 2 primeros se enfocaron en que las autoridades judiciales omitieron el decreto de pruebas y el (se trascribe) “deber funcional que tiene a su cargo, para poder esclarecer los hechos y llegar a la verdad”.

Reparos que, además de estar más orientados hacia el ya estudiado defecto procedimental, resultaron estar alejados de la realidad procesal, pues en ningún momento se pretermitió una etapa procesal, concretamente, la probatoria, ya que incluso, la decisión sobre el decreto de pruebas terminó siendo la decisión que aquí se enjuicia través de la acción de tutela. 26.

Además, se debe señalar que, en el caso concreto, el deber del operador judicial consistió en estudiar la solicitud probatoria más no en acceder a ella sin estudiar el cumplimiento de los requisitos fijados por la ley. De suerte que, como en este caso se estudió la solicitud hecha por el demandante y se resolvió de conformidad con las normas legales que Radicación: 11001-03-15-000-2021-03812-01 Demandante: Lilealdo Gómez Taborda Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otro Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Revoca - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 9 rigen la materia, no es posible declarar un incumplimiento de las autoridades judiciales en ese sentido. 27. Finalmente, sobre el reparo restante, consistente en que las autoridades judiciales no usaron la facultad oficiosa que tienen para decretar pruebas, basta con recordar que esta herramienta es facultativa del juez y no puede ser usada, bajo la lógica de una justicia rogada, para subsanar las falencias probatorias que las partes cometan al interior de un proceso judicial. 28.

Por lo anterior, tampoco se advirtió vocación de prosperidad en este defecto. 2.7. Conclusión 29. La Sala procederá a revocar la decisión de primera instancia que “rechazó” improcedente la solicitud de amparo por falta de subsidiariedad y, en su lugar, negar la misma por las razones expuestas en la providencia. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 23 de septiembre de 2021, por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado “rechazó” la acción de tutela presentada por la parte demandante. En su lugar, se dispone, NEGAR la solicitud de amparo solicitada por Lilealdo Gómez Taborda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin4.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4 secgeneral@consejodeestado.gov.co. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03812-01 Demandante: Lilealdo Gómez Taborda Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otro Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Revoca - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 9

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA