CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2016-01816-02 Número interno: 3015-2020 Actor: María del Tránsito Hernández Cáceres Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de jubilación. Tasa de retorno de la Ley 100 de 1993. No se incluyeron la totalidad de tiempo de servicios. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora María del Transito Hernández Cáceres, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: i) La nulidad parcial de la Resolución núm. PAP 049082 del 19 de abril de 2011, expedida por Cajanal E.I.C.E, por medio de la cual le reconoció una pensión de vejez. ii) La nulidad de la Resolución núm. PAP 056920 del 10 de junio de 2011, que confirmó la anterior resolución al resolver un recurso de reposición. iii) La nulidad de la Resolución núm. RDP 022975 del 5 de junio de 2015, a través de la cual, la UGPP le negó la reliquidación de la pensión. iv) La nulidad de la Resolución núm. RDP 036233 del 7 de septiembre de 2015, mediante la cual, la entidad demandada confirmó la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar y pagar la pensión de jubilación con un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, con la inclusión de los factores de sueldo básico, incremento por antigüedad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.

También requirió el pago de las diferencias entre la pensión reconocida y lo que resulte en la sentencia que ponga fin al proceso con los ajustes de valor conforme al IPC; el reconocimiento de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia de acuerdo con los artículos 187 y 192 inciso 3° del CPACA. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: La señora María del Transito Hernández Cáceres nació el 6 de febrero de 1953; laboró al servicio de la DIAN desde el 19 de diciembre de 1973 hasta el 28 de febrero de 2014, con una interrupción de 21 días, para un total de 40 años, 1 mes y 21 días, equivalente a 14.451 días.

Mediante Resolución núm. PAP 049082 del 19 de abril de 2011, Cajanal le reconoció una pensión en cuantía de $1.868.382, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. La anterior decisión fue confirmada por la entidad demandada en la Resolución núm. PAP 056920 de 10 de junio de 2011 al resolverse un recurso de reposición. Indicó que el 17 de septiembre de 2014 solicitó la reliquidación de su pensión; no obstante, por medio de la Resolución núm. RDP 022975 de 5 de junio de 2015 la entidad le negó la reliquidación. Decisión que fue confirmada a través de la Resolución núm. RDP 036233 del 7 de septiembre de 2015.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 44, 46, 48 -último inciso-, 53 -inciso 3°-, 58 y 230. De la Ley 57 de 1887, los artículos 3 y 5 numeral 1. De la Ley 54 de 1962 que aprobó el Convenio 95 de la OIT La Ley 22 de 1967, que aprobó el Convenio Internacional del Trabajo n° 111.

De la Ley 33 de 1985, el artículo 1°. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 21, 121 y 127, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990. De la Ley 100 de 1993, los artículos 11, 14, 18- parágrafo 1°, 21, 36 incisos 2° y 3°, 288 y 289. Al desarrollar el concepto de violación señaló que, al ser beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a que se le reconozca la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985 en su integridad, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con inclusión de todos los factores que constituyen salario, en consonancia con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Contestación de la demanda La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el reconocimiento pensional se efectúo conforme a derecho, aplicando la Ley 100 de 1993 y los factores reglamentados en el Decreto 1158 de 1994[2]. Frente a la inclusión de los factores salariales explicó que la demandante adquirió su estatus pensional bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual, le es aplicable el Decreto 1158 de1994, que enlistó de manera taxativa los factores salariales a tener en cuenta al momento de efectuar la liquidación. Propuso las excepciones que denominó falta de integración de los litisconsortes necesarios, falta de causa e inexistencia de la obligación, buena fe prescripción, legalidad de los actos administrativos demandados, compensación y cobro de lo no debido.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (condenó en costas a la parte demandante)[3]. Destacó que la accionante es beneficiaria del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1° de abril de 1994, tenía mas de 35 años de edad, dado que nació el 6 de febrero de 1953; por lo cual, tiene derecho a que su pensión le sea reconocida de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.

Explicó que, en consonancia con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[4], la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición debe liquidarse con el IBL señalado en la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

Advirtió que si bien la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; no obstante, la pensión reconocida en la Resolución núm. PAP 049082 del 19 de abril de 2011 le es más favorable, pues se efectúo con el 78.18% del promedio de los salarios o rentas sobres los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. El recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal la parte demandante solicita que se revoque la sentencia[5].

Refutó que laboró hasta el 28 de febrero de 2014, no obstante, la entidad demandada no le incluyó el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 28 de febrero de 2014, al liquidar la mesada en el acto de reconocimiento pensional. Sostuvo que la entidad demandada debió aplicar los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, sobre lo realmente cotizado durante los últimos 10 años laborados, y así obtener una tasa de reemplazo superior.

Insistió en que se debe ordenar a la entidad demandada efectuar la reliquidación de la pensión de vejez, incluyéndole la totalidad de tiempo de servicio prestado y cotizados. Alegatos de conclusión La parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación[6]. La entidad demandada manifestó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, por ello, la entidad respetó la edad, el tiempo de servicios y el monto entendido como la tasa de remplazo del régimen anterior.

No obstante, el ingreso base de liquidación se determinó en un 78.18% sobre el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó o aportó la actora entre el 10 de septiembre de 2000 y el 30 de septiembre de 2010, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[7]. El Ministerio Público guardó silencio. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito de intervención, en el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones de reliquidación de la pensión de vejez[8].

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora por retiro del servicio teniendo en cuenta nuevos tiempos de servicios y así obtener una tasa de retorno más favorable en aplicación integral de la Ley 100 de 1993. Lo probado en el proceso De la situación laboral (i) La señora María del Transito Hernández Cáceres nació el 6 de febrero de 1953[9].

(i) De acuerdo con el Certificado de Información Laboral -Formato No. 1 del 31 de julio de 2014, expedido por la DIAN, la actora laboró a la entidad desde el 19 de diciembre de 1973 al 28 de febrero de 2014[10]. (iii) Según el Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones proferido por Colpensiones el 16 de diciembre de 2015, la accionante cotizó a la administradora de pensiones hasta febrero de 2014[11].

(iv) Obra en el expediente administrativo copia de la Resolución núm. 000019 del 3 de enero de 2014, por la cual el Director General de Impuesto y Aduanas Nacionales, le aceptó la renuncia a la señora María del Transito Hernández Cáceres a partir del 1° de marzo de 2014[12]. Actuación administrativa (i) La Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, mediante Resolución núm. PAP 049082 del 19 de abril de 2011[13], reconoció a favor de la señora María del Tránsito Hernández Cáceres, una pensión de vejez en cuantía de $1.868.382, efectiva a partir del 1 de octubre de 2010, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La interesada nació el 6 de febrero de 1953 y cuenta con 58 años de edad. 2. Acredita un total de 13.221 días laborados correspondientes a 1888 semanas. 3. Le es aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 4. Que el monto de la pensión de vejez se rige por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. 5.

Adquirió el estatus pensional el 6 de febrero de 2008. 6. La liquidación de la pensión se realizó aplicando un 78.18% sobre un ingreso base de liquidación conformada por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 10 de septiembre de 2000 y el 30 de septiembre de 2010, conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 7.

Para la liquidación de la pensión se tuvieron en cuenta los factores de asignación básica mes, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, horas extras, dominical y festivos. (ii) La anterior decisión fue confirmada en la Resolución núm. PAP 056920 del 10 de junio de 2011[14], que resolvió un recurso de reposición. La entidad aclaró que al ser aplicable la Ley 797 de 2003, se deben tener en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el ingreso.

(iii) Por medio de la Resolución núm. RDP 022975 de 5 de junio de 2015[15], la UGPP negó una solicitud de reliquidación de la pensión de vejez con el 75% del IBL de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; puesto que, la liquidación de la pensión se efectúa con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

(iv) A través de Resolución RDP 036233 de 7 de septiembre de 2015[16], la entidad confirmó la anterior decisión al resolver un recurso de apelación. Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y liquidó la pensión de jubilación aplicando la Ley 100 de 1993 en su integridad. La accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea calculada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme la Ley 33 de 1985.

El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993. Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia alegando que, si bien no tiene derecho a la reliquidación con los salarios del último año de servicio, sí se debe acceder a que se liquide la pensión por retiro del servicio incluyendo el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 28 de febrero de 2014 y así obtener una tasa de reemplazo superior.

Ahora bien, la actora invoca la aplicación de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, sobre lo realmente cotizado durante los últimos 10 años laborados, teniendo en cuenta que se retiró del servicio el 28 de febrero de 2014. Se resalta que lo pedido no fue incluido en la demanda, sino en los alegatos de conclusión en primera instancia y en el recurso de apelación. No obstante, en criterio de la Sala se considera procedente estudiarlo con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva y a la luz del principio iura novit curia.

Pues bien, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, consagró los requisitos para tener el derecho a la pensión de vejez: “1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.   2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. (…)”. Frente al monto de la pensión de vejez, el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, prevé: “ARTÍCULO

34. MONTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.

Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima”. En este orden de ideas, del material probatorio allegado al expediente, se observa que, la Resolución PAP 049082 del 19 de abril de 2011 reconoció a la demandante una pensión mensual vitalicia de vejez, de conformidad con la Ley 100 de 1993 sobre un ingreso base de liquidación integrado por el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó entre el 10 de septiembre de 2000 y el 30 de septiembre de 2010.

Para lo cual tuvo en cuenta 1888 semanas cotizadas y una tasa del 78.18%. Nótese, sin embargo que la actora laboró al servicio de la DIAN hasta el 28 de febrero de 2014, según consta en el Certificado de información Laboral del 31 de julio de 2014 y la Resolución núm. 19 del 3 de enero de 2014 (por la cual se acepta la renuncia). Y, según el Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones, entre el 1 de noviembre de 2010 y el 28 de febrero de 2014 la demandante realizó aportes por 175,64 semanas adicionales a las 1888 semanas tenidas en cuenta en el acto de reconocimiento pensional.

Por tanto, resulta claro que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el tiempo de servicio cotizado hasta el 28 de febrero de 2014 (fecha de retiro definitivo del servicio). En consecuencia, la Sala revocará la decisión del Tribunal, para en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión de vejez de la accionante de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, efectiva a partir del 1 de marzo de 2014.

Se indica que procede el pago de las diferencias pensionales desde el 1 de marzo de 2014 (fecha de retiro del servicio), como quiera que la última reclamación se presentó el 17 de febrero de 2015, con fundamento en la cual se expidieron las Resoluciones RDP 022975 del 5 de junio de 2015 y RDP 036233 del 7 de septiembre de 2015; y la demanda se presentó el 13 de abril de 2016; razón por la cual, no operó la prescripción trienal.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, no se condenará en costas a la parte vencida.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar el fallo apelado, que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar la nulidad parcial de la Resolución PAP 049082 del 19 de abril de 2011 y la nulidad de las Resoluciones PAP 056920 del 10 de junio de 2011, RDP 022975 del 5 de junio de 2015 y RDP 036233 del 7 de septiembre de 2015.

A título de restablecimiento del derecho, se ordenará la reliquidación de la pensión de la accionante de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio cotizado durante los últimos 10 años de servicio, efectiva a partir del 1 de marzo de 2014. En consecuencia, la entidad accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es el monto de la pensión reconocida, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia proferida el 7 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone: PRIMERO.- Declarar la nulidad parcial de la Resolución PAP 049082 del 19 de abril de 2011 y la nulidad de las Resoluciones PAP 056920 del 10 de junio de 2011, RDP 022975 del 5 de junio de 2015 y RDP 036233 del 7 de septiembre de 2015. SEGUNDO.- En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho ordenar reliquidación de la pensión de la accionante de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio cotizado durante los últimos 10 años de servicio, efectiva a partir del 1 de marzo de 2014 (fecha de retiro del servicio).

TERCERO. - Condénese a la entidad demandada a hacer actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial CUARTO.- La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

QUINTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- Sin condena en costas en las dos instancias. SÉPTIMO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 45 a 80. [2] Folios 95-99. [3] Folios 173 a 184. [4] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [5] Folios 194 a 197. [6] Memorial electrónico allegada en el aplicativo Samai visible a índice 12. [7] Memorial electrónico allegada en el aplicativo Samai visible a índice 13. [8] Memorial electrónico allegada en el aplicativo Samai visible a índice 12. [9] Folio 3. [10] Visible en el expediente administrativo aportado en medio magnético en cd a folio 92. [11] Folios 41 a 43. [12] Visible en el expediente administrativo aportado en medio magnético en cd a folio 92. [13] Folios 4 a 5. [14] Folios 8 a 12. [15] Folios 11 a 14. [16] Folios 21 a 26.